ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 серпня 2022 року
м. Київ
справа № 607/12237/20
провадження № 51- 1343 км 21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                         ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника                          ОСОБА_6 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 21 грудня 2020 року та ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від                     18 травня 2021 рокуу кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020210010001668, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився у м. Тернопіль, зареєстрований та проживає на                       АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз –               22 грудня 2017 року Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області за ч. 2 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 Кримінального кодексу України (далі – КК) та на підставі ч. 1 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 357 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від                   21 грудня 2021 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК до покарання                     у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 1 ст. 357 КК – до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Цим же вироком ОСОБА_7 визнано невинуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК, та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним вказаного злочину.
Прийнято рішення щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 16 липня                2020 року приблизно о 14:45, перебуваючи на території ринку, що по вул. Живова, 9                у м. Тернополі, неподалік магазину «Світоч», діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, підійшовши до ОСОБА_8 , відкрито викрав із її сумочки грошові кошти і банківську карту «ПриватБанк», після чого з викраденим покинув місце вчинення злочину, спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 300 грн. 
Також органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався                          у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК, за наступних обставин.
12 липня 2020 року приблизно о 16:20 ОСОБА_7 , перебуваючи на території  ринку, що по вул. Оболоня, навпроти будинку № 49 у м. Тернополі, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю продавця, увійшов до торгового кіоску 77-ш, де взяв із металевої шкатулки грошові кошти, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 9 200 грн.
За результатами судового розгляду обвинувачення за епізодом від 12 липня                    2020 року не знайшло свого підтвердження, а тому вироком суду ОСОБА_7 було визнано невинуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК, та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним вказаного злочину.
Ухвалою Івано-Франківського апеляційного суду від 18 травня 2021 року вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 21 грудня                    2021 року щодо ОСОБА_7 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 зазначає, що вирок місцевого суду та ухвала суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_7 є незаконними у зв`язку                      з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Вважає, що зібрані у кримінальному провадженні докази обвинувачення є недопустимими та недостатніми для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які його засуджено. Зазначені обставини не отримали належної оцінки суду апеляційної інстанції, який всупереч приписам статей 404, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) всіх доводів сторони захисту не перевірив, обґрунтованих відповідей на них не дав, безпідставно залишив без задоволення клопотання сторони захисту про повторне дослідження доказів та залишив вирок суду першої інстанції без зміни.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 заперечувала проти задоволення касаційної скарги захисника ОСОБА_6 та просила залишити її без задоволення,                а судові рішення щодо ОСОБА_7 – без зміни.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення суду першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він уповноважений лише перевіряти правильність застосування судом норм матеріального                                  й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до положень ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції. 
Залишаючи без задоволення апеляційні скарги ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 , в яких порушувалися питання невинуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, а також недопустимості та недостатності доказів сторони обвинувачення для доведення його винуватості, апеляційний суд, навівши мотиви прийнятого рішення та не встановивши істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути справу, обґрунтовано залишив вирок місцевого суду без зміни.
Переглянувши вирок в межах доводів апеляційних скарг, перевіривши                                             в апеляційному порядку обставини, встановлені судом першої інстанції, а також обговоривши доводи сторони захисту, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку, що досліджені судом першої інстанції відповідно до вимог ст. 94 КПК та покладені в основу вироку докази, а саме: показаннями потерпілої ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , дані протоколів слідчих дій та інших письмових документів, підтверджують винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 357 КК.
Такий висновок суду апеляційної інстанції достатньо мотивований й ґрунтується на даних, які були належним чином перевірені апеляційним судом та змістовно наведені в ухвалі.
Так, під час розгляду кримінального провадження місцевим та апеляційним судами ОСОБА_7 не заперечував, що у вказаний день та час намагався скористатися                  у магазині чужою банківською карткою для оплати придбаних товарів, однак наполягав, що він не викрадав її, а знайшов поблизу магазину.
Разом із цим, твердження засудженого, що він не викрадав банківської картки, були предметом перевірки судів першої та апеляційної інстанцій, і обґрунтовано визнані такими, що спростовуються іншими доказами кримінального провадження, а саме: показаннями потерпілої ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_10 ,                          ОСОБА_11 та даними протоколів слідчих дій, які є логічними, послідовними, узгоджуються між собою та не викликають сумнівів у їх достовірності.
Зокрема, потерпіла ОСОБА_8 у своїх показаннях, наданих у місцевому суді, зазначила, що після того як на неї наштовхнувся невідомий чоловік, вона виявила відсутність банківської карти та грошових коштів у своїй сумці про що вона одразу повідомила свого хлопця ОСОБА_11 , котрий в цей час перебував поруч. Надалі вона повідомила банк про викрадення картки, яку було відразу заблоковано,  а згодом працівники банку повідомили ОСОБА_8 , що її картою намагалися скористатися в магазині. 
Вказане підтвердив у своїх показаннях в суді першої інстанції й свідок   ОСОБА_11 , котрий був очевидцем події, оскільки в той день знаходився поруч з потерпілою. 
Надаючи оцінку доводам касаційної скарги захисника про істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, яке, на його думку, полягає у тому, що суд ухвалив вирок на недопустимих доказах, а саме: даних протоколів добровільної видачі та пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, оскільки вони проведені неуповноваженими особами та                                    з порушеннями вимог кримінального процесуального закону, а також протоколу огляду, який є похідним доказом, то колегія суддів виходить з наступного.
Виходячи зі змісту положень ст. 86, ст. 87 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні обвинувального судового рішення. Недопустимими         є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.
Системний аналіз кримінального процесуального закону свідчить, що висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які би виключали сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу.  
Колегія суддів вважає безпідставними доводи захисника ОСОБА_6 щодо недопустимості протоколу добровільної видачі речей та похідних від нього доказів              у зв`язку з проведенням вказаних дій до моменту внесення відомостей до ЄРДР,                    з огляду на наступне.
Стаття 93 КПК визначає способи збирання доказів сторонами кримінального провадження. Зокрема у положеннях ч. 2 вказаної статті зазначається, що сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів та інших процесуальних дій передбачених цим Кодексом.
Разом з цим захисник ОСОБА_6 безпідставно ототожнює добровільну видачу ОСОБА_7 банківської карти зі слідчою (розшуковою) дією, а тому його посилання на порушення вимог ст. 41 КПК яка передбачає виконання оперативним підрозділом слідчих дій лише за дорученням слідчого, дізнавача, прокурора є нерелевантними.
За матеріалами кримінального провадження вбачається, що відомості про вчинення ОСОБА_7 злочину було внесено до ЄРДР 16 липня 2020 року о 19:17. 
Крім того, згідно з протоколом огляду від 16 липня 2020 року, складеним старшим слідчим СВ Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_12 , вказану слідчу дію було проведено цього ж дня у період часу з 21:35-21:58 тобто вже після внесення відомостей до ЄРДР. 
Також необґрунтованими є доводи сторони захисту щодо недопустимості як доказів протоколів пред`явлення для впізнання особи за фотознімками.
За змістом ст. 228 КПК пред`явлення особи для впізнання - це самостійна слідча дія, яку проводять з метою встановлення тотожності, подібності або відмінності наданої для спостереження і сприйняття особи з тими, яких свідок, потерпілий, підозрюваний або обвинувачений сприймав як очевидець за певних обставин розслідуваної події. Про проведення пред`явлення до впізнання складається протокол згідно з вимогами цього Кодексу.
Приписами ч. 6 ст. 228 КПК визначено, що за необхідності впізнання може провадитися за фотознімками, з додержанням вимог, зазначених у частинах 1 і 2 цієї статті. Зокрема, перед пред`явленням особи для впізнання слідчий, прокурор повинен з`ясувати, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впізнати її за сукупністю ознак, у протоколі зазначається, за сукупністю яких саме ознак вона може впізнати особу.
З дотриманням вказаних вимог закону потерпілій та свідку ОСОБА_11 було пред`явлено фотознімки засудженого ОСОБА_7 разом з трьома іншими фотознімками осіб, які не мали різких відмінностей у віці та зовнішності. Крім того, під час пред`явлення особи для впізнання за фотознімками потерпіла ОСОБА_8 та свідок засвідчили, що особу, яка вчинила щодо ОСОБА_8 грабіж, впізнали за рисами обличчя та тіло будовою .
Отже, стороною обвинувачення додержано процесуальний порядок проведення слідчих дій, за результатами яких складені протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 16 та 17 липня 2020 року відповідно, і дотримані приписи статей 104, 223, 228, 231 КПК, а тому відсутні підстави до визнання цих доказів недопустимим в цьому кримінальному провадженні.
При цьому твердження захисника про те, що свідок ОСОБА_11 та потерпіла                 ОСОБА_8 бачили у міському відділі поліції засудженого ОСОБА_7 , не може бути автоматично розцінено як попередня демонстрація впізнаваної особи, що суперечить вимогам ст. 228 КПК. Крім того, вказане також спростовується показаннями самої потерпілої, яка під час надання показань в суді підтвердила, що запам`ятала ОСОБА_7 за рисами обличчя, зачіскою та одягом, коли останній вчинив відносно неї грабіж.
Відтак, порушень вимог кримінального процесуального закону, які би у контексті приписів статей 85, 86, 87 КПК свідчили про необхідність визнання доказів недопустимими або неналежними, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Таким чином, суд апеляційної інстанції перевірив всі доводи апеляційних скарг ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 , які є аналогічними тим, що зазначені захисником у його касаційній скарзі, проаналізував докази, надавши їм оцінку на предмет допустимості, а сукупності зібраних доказів – на предмет достатності для підтвердження обвинувачення, та навівши підстави прийнятого рішення, обґрунтовано погодився з висновком суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 1                ст. 357 КК, за обставин, вказаних у вироку.
Твердження захисника про те, що апеляційним судом безпідставно відмовлено                    в задоволенні клопотання сторони захисту про повторне дослідження доказів,                                     є неприйнятними з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що суд першої інстанції дослідив їх не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Тобто, сама наявність клопотання про повторне дослідження того чи іншого доказу не зобов`язує суд апеляційної інстанції досліджувати всю сукупність доказів, оцінених у суді першої інстанції. У разі, коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засад безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, він не має потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції.
Крім того, обґрунтована відмова в задоволенні клопотання за відсутності, на переконання апеляційного суду, аргументованих доводів щодо необхідності дослідження доказів, які, на думку учасника судового провадження, були досліджені не повністю або з порушеннями, не свідчить про недотримання судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального закону або неповноту судового розгляду та не може бути безумовною підставою для скасування судового рішення, лише якщо з такими висновками суду не погоджується учасник судового провадження.
Згідно з технічним записом та журналом судового засідання суду апеляційної інстанції від 18 травня 2021 року апеляційний суд, відмовляючи в задоволенні клопотання сторони захисту про повторне дослідження доказів, якими орган досудового розслідування підтверджував обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 357 КК, не знайшов передбачених ч. 3          ст. 404 КПК підстав, які би покладали на суд апеляційної інстанції такий обов`язок,                а захисником таких підстав не було наведено. Тому апеляційний суд обмежився аналізом доказів, безпосередньо сприйнятих місцевим судом, та за результатами перегляду вироку погодився з їх оцінкою, даною судом першої інстанції, відтак застосована ним процедура не суперечила встановленій у ст. 23 КПК засаді безпосередності дослідження доказів.
Ухвала апеляційного суду належним чином вмотивована та відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би підставою для скасування оскаржуваних судових рішень, не встановлено.
За таких обставин, касаційна скарга захисника ОСОБА_6 не підлягає задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 21 грудня 2020 року та ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від 18 травня 2021 року   залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника – без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                           ОСОБА_2                                         ОСОБА_3