ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"13" червня 2022 р.           Справа№ 910/1635/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Козир Т.П.
суддів:            Чорногуза М.Г. 
          Коробенка Г.П. 
 
 при секретарі Вага В.В.
за участю представників сторін:
від позивача: Глазкова Є.О. за ордером;
від відповідача 1: Башарова В.Є.  за ордером;
від відповідача 2: Косаковського В.О. за ордером;
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Києві апеляційну скаргу Державного підприємство "Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області"  
на рішення Господарського суду міста Києва від 20.08.2021  (повний текст складено 28.08.2021)
у справі № 910/1635/21 (суддя Мельник В.І.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Дорожнє підприємство "Алькор"  
до 1. Акціонерного товариства"Банк Альянс"
та 2. Державного підприємство "Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області"  
про визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню,
УСТАНОВИВ:
У лютому 2021 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Дорожнє підприємство "Алькор" (далі - позивач) звернулось у Господарський суд міста Києва з позовом до Акціонерного товариства"Банк Альянс" (далі - відповідач 1) та Державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області" (далі - відповідач 2), у якому просило суд визнати видану відповідачем 1 банківську гарантію №5535-20 від 01.07.2020 такою, що не підлягає виконанню.
Позовні вимоги  обґрунтовані тим, що за результатами проведення публічної закупівлі між позивачем і відповідачем 2 був укладений договір про закупівлю послуг №59 від 01.07.2020, відповідно до якого позивач зобов`язався надати послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 070704, в забезпечення виконання договору відповідачем 1 було видано банківську гарантію №5535-20 від 01.07.2020. При проведенні підготовчих робіт позивачем були виявлені суттєві відхилення від робочого проекту, які не були враховані проектною документацєю, тому виконання робіт могло призвести до порушення екологічних, санітарних правил,  правил безпеки людей, у зв`язку з чим позивач звертався до відповідача 2 для отримання вказівок щодо подальшого виконання робіт, однак останній не відповів і листом від 07.09.2020 повідомив про одностороннє розірвання договору з 21.09.2020, а 22.09.2020 звернувся до відповідача 1 з вимогою про здійсненням гарантійного платежу. Оскільки строк дії основного договору закінчився 21.09.2020 з цієї ж дати закінчився строк дії гарантії і вона не підлягає виконанню.
Відповідач 1 у відзиві на позовну заяву визнав позовні вимоги, оскільки відповідач 2 ухилився від спільного обстеження дороги для визначення обсягу додаткових робіт, тому позивач не мав право виконувати роботи, отже, відсутнє прострочення позивача, а вимога до банку пред`явлена після припинення гарантії.
Відповідач 2 у відзиві на позовну заяву заперечив проти задоволення позовних вимог, посилаючись на те, що після розірвання договору з позивачем був укладений договір з іншим підрядником, який виконав роботи за меншу ціну, ніж була обумовлена з позивачем; позивачем не було надано будь-яких розрахунків щодо збільшення кошторису.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 20 серпня 2021 року позов задоволено.
Визнано  видану Акціонерним  товариством "Банк Альянс" банківську гарантію №5535-20 від 01.07.2020 такою, що не підлягає виконанню.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду, Державне підприємство "Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області" подало апеляційну скаргу, у якій просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове рішення, яким повністю відмовити у задоволенні позовних вимог.
Скарга мотивована тим, що судом порушено норми матеріального та процесуального права, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки позивач взагалі не приступив до виконання робіт за договором, а наведені ним у повідомленнях недоліки необґрунтовані і не конкретизовані; після розірвання договору з позивачем був укладений договір з іншим підрядником, який виконав роботи за меншу ціну; позивачем не було надано будь-яких розрахунків щодо збільшення кошторису; строк дії банківської гарантії встановлено до 30.01.2022, а строк дії основного договору був встановлений з 01.07.2020 по 31.12.2021; включення до тексту гарантії пункту про те, що вона припиняється у зв`язку із закінченням строку дії договору не є правомірним і така умова не може бути застосована; спір щодо стягнення суми за банківської гарантією з банку розглядається у справі №910/20342/20, де було заявлено клопотання про зупинення провадження, що вказує на зловживання позивачем своїми правами.
Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, у якому він заперечує проти її задоволення та просить залишити оскаржуване рішення без змін, посилаючись на те, що договір розірваний відповідачем в односторонньому порядку з 21.09.2020 і з цієї ж дати припинився строк дії банківської гарантії, вимога відповідача 2 до банку датована 22.09.2020, що є підставою для відмови у виплаті за нею коштів.
За клопотанням представника відповідача 2 судове засідання проводилось в режимі відеоконференції.
Представник відповідача 2 (апелянта) у судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити.
Представник позивача у судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги з підстав, викладених у відзиві. 
Представник відповідача 1 у судовому засіданні заперечив проти задоволення апеляційної скарги, посилаючись на її безпідставність.
Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, розглянувши апеляційну скаргу, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, 01.07.2020 за результатами проведення процедур публічної закупівлі між позивачем, як виконавцем, та відповідачем 2, як замовником, укладено договір про закупівлю послуг №59 (далі - Договір), за умовами якого виконавець  зобов`язався у порядку та на умовах, визначених цим Договором, своїми силами і засобами на власний ризик надати послуги: поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 070704 Червеньово - Великі Лучки - Гать км 0 + 000 - км 21+200 Закарпатської області. Коригування. ГБН Г.1- 218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт" (Код ДК 021:2015 - 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), згідно технічного завдання, викладеного в тендерній документації.
Згідно з п. 2.1 Договору підрядник мав виконати роботи у відповідності з ДСТУ, СОУ, проектно-кошторисною та іншою документацією.
Пунктом 7.3.8 Договору визначено, що виконавець зобов`язаний, у тому числі, інформувати замовника про обставини, що перешкоджають виконанню робіт, а також про заходи, необхідні для їх усунення.
Згідно з умовами договору (п. 10.8) його виконання повинно було забезпечуватися банківською гарантією у розмірі 5% від загальної вартості договору.
На виконання умов вказаного договору позивач надав відповідачу письмову банківську гарантію №5535-20 від 01.07.2020, за умовами якої Акціонерне товариство "Банк Альянс", як гарант, зобов`язалось виплатити на користь відповідача 2, як бенефіціара,  суму гарантії в розмірі 3 888 888,85 грн у разі невиконання або неналежного виконання принципалом (позивачем) своїх зобов`язань за Договором.
Позивач у позові вказує, що  при проведенні підготовчих  робіт  за Договором ним були  виявленні наступні відхилення від робочого проекту: руйнування залишків дорожнього одягу; після здійснення фрезерування буде порушено основу дороги; виявлені просадки основи; місцями є намокання основи дорожнього одягу; ширині існуючої основи фактично відхиляється від проектних норм. Оскільки вказані відхилення не були враховані проектною документацією, виконання робіт за наявності таких відхилень призведе до невідповідності результату виконаних робіт ДСТУ, СОУ та умовам договору підряду, а також може призвести до порушення екологічних, санітарних правил, правил безпеки людей та інших вимог.
Листами за вих. №44/1 від 23.07.2020 та вих. №45/1 від 30.07.2020 позивач повідомив замовнику про не враховані проектною документацією роботи і необхідність, у зв`язку з цим, додаткового спільного обстеження дороги для визначення обсягу додаткових робіт.
Однак, за доводами позивача, які не спростовані відповідачем 2, представники замовника ухилилися від спільного обстеження дороги для визначення обсягу додаткових робіт, і склали самостійно акт обстеження дороги від 28.08.2020, в якому взагалі не стали фіксувати фактичний стан дороги та відхилення, про які зазначав ТОВ "ДП "Алькор" у своїх листах. При цьому замовник не надав виконавцю будь-яких вказівок щодо подальшого виконання робіт із врахуванням виявлених відхилень проектної документації. У зв`язку з чим виконавець  не мав право виконувати роботи по даному договору підряду. 
Про проведення перевірки о 10 год. 00 хв. 28.08.2020 відповідач 2 повідомив позивача листом за вих. №320/08 від 27.08.2020, тобто, напередодні її проведення, а позивач листом за вих.№47/1 від 27.08.2020 вказав на неможливість бути присутнім і просив перенести дату перевірки на наступний тиждень (31.08-04.09).
Листом від 07.09.2020 за вих. №343/09 відповідач 2 повідомив позивача про розірвання в односторонньому порядку з 21.09.2020 Договору про закупівлю послуг №59 від 01.07.2020 та початок процедури стягнення до бюджету виданої згідно п. 10.8 Договору про закупівлю послуг №59 від 01.07.2020 банківської гарантії.
22.09.2020 відповідач 2 звернувся до відповідача 1 з вимогою №370/09 про здійснення гарантійного платежу.
На підставі вказаної вимоги 30.09.2020 відповідач 1 звернувся до позивача з вимогою сплатити кошти в необхідному розмірі для покриття витрат відповідача 1 по сплаті гарантії на користь відповідача 2.
У подальшому, відповідно до звіту ДП "ДерждорНДІ" від 13.10.2020 р. було проведено візуальне обстеження, інструментальні дослідження автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0070704 Черевньово - Великі Лучки - Гать на ділянках км 16+197 - км 19+100, км 23+020 - км 23+270, Закарпатська область, лабораторні випробування, підбір та оптимізацію конструкцій дорожнього одягу. В звіті зазначається, що з урахуванням фактичного стану дороги, наведений варіант конструкції дорожнього одягу (передбачений проектом) км 16+197 - км 19+100, км 23+020 - км 23+270 не задовольняє вимоги ГБН В.2.3-37641918-559, що, за доводами позивача, також підтверджує неможливість досягнення виконавцем необхідної якості результату робіт за умови дотримання вимог існуючого проекту.
У зв`язку із викладеними обставинами позивач звернуся до суду із даним позовом та просив визнати банківську гарантію такою, що не підлягає виконанню, оскільки виконання зобов`язання за договором не було прострочено, а відповідач 2 звернувся з вимогою про виконання гарантії після закінчення строку її дії.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції прийшов до висновку щодо їх доведеності, обґрунтованості та підставності. 
Північний апеляційний господарський суд погоджується із цим висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Відповідно до статті 11 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.  Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини, інші юридичні факти.
Права та обов`язки сторін у даній справі виникли на підставі наступних правочинів: 
- договору про закупівлю послуг №59 від 01.07.2020, укладеного між позивачем  та відповідачем 2, який за правовою природою є договором підряду; 
- банківської гарантії №5535/20 від 01.07.2020, наданої відповідачем 1  відповідачу 2, яка є одностороннім правочином та одним із видів забезпечення виконання зобов`язань. 
Предметом розгляду у даній справі є матеріально-правова вимога позивача про визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню.
Згідно зі ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Відповідно до п.2 ч.1 ст. 847 ЦК України підрядник зобов`язаний своєчасно попередити замовника про те, що додержання вказівок замовника загрожує якості або придатності результату роботи.
Частиною 1 ст. 850 ЦК України визначено, що замовник зобов`язаний сприяти підрядникові у виконанні роботи у випадках, в обсязі та в порядку, встановлених договором підряду.
Статтею 878 ЦК України передбачено, що замовник має право вносити зміни до проектно-кошторисної документації до початку робіт або під час їх виконання за умови, що додаткові роботи, викликані такими змінами, за вартістю не перевищують десяти відсотків визначеної у кошторисі ціни і не змінюють характеру робіт, визначених договором.
Відповідно до ч. 3 ст. 877 ЦК Підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв`язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов`язаний повідомити про це замовника.
У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов`язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності.
Пунктом 7.3.8 Договору також передбачено обов`язок виконавця інформувати замовника про обставини, що перешкоджають виконанню робіт, а також про заходи, необхідні для їх усунення.
Отже, є вірним висновок суду першої інстанції про те, що наведені положення Договору та норми Цивільного кодексу України передбачають, що у разі виявлення обставини, які перешкоджають наданню послуг по Договору, виконавець зобов`язаний інформувати про це замовника, після цього виконавець зобов`язаний дочекатися відповідного рішення замовника про зміну вказівок щодо способу виконання робіт, та у разі не отримання відповіді на своє звернення - зупинити виконання таких робіт.
Матеріалами справи підтверджується, що позивач листами від 23.07.2020 та від 30.07.2020 повідомив відповідачу про не враховані проектною документацією роботи і необхідність, у зв`язку з цим, додаткового спільного обстеження дороги для визначення обсягу додаткових робіт, однак замовник ухилився від спільного обстеження дороги та не надав позивачу будь-яких вказівок щодо подальшого виконання робіт із врахуванням виявлених відхилень проектної документації. У зв`язку з чим позивач, в силу положень ч.3 ст. 877 ЦК, не мав право виконувати роботи по даному договору підряду.
Статтею 613 ЦК України визначено, кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов`язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов`язку.
Якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов`язок, виконання зобов`язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора.
Таким чином, є вірним висновок суду першої інстанції про те, що позивач з об`єктивних причин, викликаних невиконанням відповідачем 2 своїх зобов`язань за Договором підряду, не мав можливості виконувати роботи до моменту отриманням від замовника відповіді (вказівок) щодо виконання робіт, не врахованих проектною документацією і необхідності у зв`язку з цим проведення додаткових робіт, тому зобов`язання позивача щодо строків виконання робіт слід вважати відстроченим на час до отримання такої відповіді.
Відповідно до ст. 546 ЦК України виконання зобов`язання може забезпечуватися, у тому числі, гарантією.
Правовідносини щодо надання гарантії врегульовані статтею 200 Господарського кодексу України (далі - ГК України) та параграфом 4 глави 49 ЦК України, а правові наслідки недодержання сторонами при вчиненні правочину вимог закону врегульовані параграфом 2 глави 16 ЦК України.
Статтею 200 ГК України визначено, що гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. 
Відповідно до ст. 560 ЦК України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.
Як вбачається з умов Гарантії №5535-20, термін її дії минає 30.01.2022 включно, при цьому в гарантії також зазначено, що зобов`язання гаранта за нею припиняються у разі закінчення строку дії договору №59 від 01.07.2020. Таким чином, слід вважати, що строк дії гарантії обмежується або певною датою (30.01.2022 р.) або настанням певної події - закінчення строку дії договору №59 від 01.07.2020 р., в залежності від того, яка подія відбудеться раніше.
Також у гарантії вказано, що вона цілком і автоматично втрачає свою силу після закінчення строку її дії, незалежно від того, чи була вона повернута чи ні. Зобов`язання гаранта по цій гарантії припиняються із закінченням строку дії гарантії. Будь-яка вимога стосовно гарантії повинна бути одержана гарантом (незалежно від дати її направлення та здачі до установи зв`язку) не пізніше дати закінчення строку дії гарантії, з наступного  дня після настання якої ця гарантія втрачає чинність, незалежно від того чи буде вона повернута для анулювання чи ні.
Крім цього, зобов`язання гаранта не настає у випадку, якщо зобов`язання не може бути виконане принципалом внаслідок прострочення або невиконання зобов`язань бенефіціаром. 
Згідно з умовами п. 14.2 Договору, його дія припиняється з підстав, що передбачені цим договором або законодавством. 
Пунктом 15.2 Договору також визначено, що він може бути розірваний з ініціативи замовника, який має письмово повідомити про це виконавця за 10 календарних днів до дати розірвання.
Листом від 07.09.2020 за вих. №343/09 ДП "Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області" повідомила ТОВ "ДП "Алькор" про розірвання Договору з 21.09.2020.
За приписами ч.2 ст.653 ЦК України у разі розірвання договору зобов`язання сторін припиняються. 
Отже, розірвання Договору з вказаної дати унеможливлює виконання обов`язків сторін за ним, відповідно, з 21.09.2020 закінчився строк дії Договору, та відповідно, у зв`язку із закінченням строку дії Договору з 21.09.2020 припинилися зобов`язання гаранта за банківською гарантією. 
Таким чином, оскільки вимога бенефіціара - ДП "Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області" датована 22.09.2020, тобто, після закінчення строку дії Договору і строку дії гарантії,  банківська гарантія не підлягає виконанню.
Припинення зобов`язання за гарантією стосується також прав боржника (принципала), оскільки в такому випадку останній звільняється від відповідальності за регресними вимогами, з якими гарант може звернутися до нього у випадку стягнення з нього грошової суми за виданою гарантією, що  свідчить  про можливість обрання позивачем такого способу захисту своїх прав та інтересів як визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню, що фактично є вимогою про визнання припиненим одностороннього правочину (гарантії). Аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 21.03.2019 зі справи №910/5726/18 та від 04.04.2019 зі справи №910/5723/18, від 19.08.2019 у справі №910/5989/18.
Відповідно до ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному та повному і об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Оцінивши докази у справі в їх сукупності, враховуючи наведені норми чинного законодавства, умови укладеного договору, зміст наданої банком гарантії, апеляційний господарський суд вважає юридично правильним висновок суду першої інстанції про те, що позовні вимоги є обґрунтованими і підлягають задоволенню.
Доводи апелянта по суті  його скарги в межах заявлених вимог свого підтвердження не знайшли, оскільки не спростовують висновків суду першої інстанції та не можуть бути підставами для скасування рішення господарського суду першої інстанції.
За таких обставин суд апеляційної інстанції вважає, що висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами.
Суд першої інстанції повно встановив суттєві для справи обставини, дослідив та правильно оцінив надані сторонами докази, вірно кваліфікував спірні правовідносини та правильно застосував до них належні норми матеріального і процесуального права, а тому рішення Господарського суду  міста Києва законне та обґрунтоване, отже, підстави для його скасування відсутні. 
Оскільки цією постановою суд апеляційної інстанції не змінює рішення та не ухвалює нового, розподіл судових витрат судом апеляційної інстанції не здійснюється, а витрати, пов`язані з розглядом апеляційної скарги, покладаються на позивача.
Керуючись ст. ст. 267-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Державного підприємство "Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області"  залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 20 серпня 2021 року - без змін.
2. Справу повернути до Господарського суду міста Києва.
3. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.
          Повний текст постанови складено 21.06.2022.

Головуючий суддя                                                            Т.П. Козир 

Судді                                                                                М.Г. Чорногуз

                                                                                Г.П. Коробенко