ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 липня 2022 року 
м. Київ

справа № 826/3540/18
адміністративне провадження № К/9901/27636/19  
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Жука А.В., суддів: Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.
розглянувши в порядку письмового провадження як суд касаційної інстанції адміністративну справу 
за позовом ОСОБА_1 до Київської міської митниці Державної фіскальної служби України про     зобов`язання вчинити дії, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою Київської міської митниці Державної фіскальної служби України на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 вересня 2019 року (у складі: головуючого судді Пилипенко О.Є., суддів: Бєлової Л.В., Бужак Н.П.) у справі №826/3540/18, 
ВСТАНОВИВ:
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1.  ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Київської міської митниці Державної фіскальної служби (далі - відповідач, Київська міська митниця ДФС), в якому просив:
визнати протиправною бездіяльність Київської міської митниці ДФС як правонаступника Київської міжрегіональної митниці Міндоходів з невиплати ОСОБА_1 середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу з 05.09.2012 по 18.06.2014 в повному обсязі;
зобов`язати Київську міську митницю ДФС як правонаступника Київської міжрегіональної митниці Міндоходів вчинити дії з виплати ОСОБА_1 недоплачену частину середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу з 05.09.2012 по 18.06.2014 у розмірі 88 123,05 грн. шляхом стягнення вказаної суми з Київської міської митниці ДФС на зарплатний картковий рахунок ОСОБА_1 .
2. В обґрунтування своїх доводів позивач зазначав, що відповідачем в порушення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100, було не виплачено ОСОБА_1 суттєву частину середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 05.09.2012 по 18.06.2014, зокрема замість виплати середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу у розмірі 124 037,76 грн., позивачу було виплачено лише 35 914, 71 грн., що підтверджується виданою Київською міською митницею ДФС довідкою від 25.01.2018 № 17. На думку позивача, йому було недоплачено середню заробітну плату за час вимушеного прогулу у сумі 88 123,05 грн.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
3. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 червня 2019 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.
4. Суд першої інстанції виходив з того, що Київською міською митницею ДФС виконано рішення Окружного адміністративного суду міста Києва у справі №2а-12428/12/2670, примусове виконання якого забезпечено виконавчими провадженнями №ВП 40958918 та №ВП 41163797 та вірно розраховано суму коштів за час вимушеного прогулу позивачу при звільненні, адже в межах спірних правовідносин підлягає застосуванню останній абзац пункту 4 Порядку №100 (у редакції, чинній на момент виконання наказу Київської регіональної митниці ДМС України №985-к від 04.09.2012 та проведення повного розрахунку з ОСОБА_1 ), згідно з яким, якщо працівник не мав заробітку, не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.
5. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 вересня 2019 року рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 червня 2019 року скасовано та прийнято нове судове рішення, яким адміністративний позов ОСОБА_1 - задоволено.
Визнано протиправною бездіяльність Київської міської митниці Державної фіскальної служби як правонаступника Київської міжрегіональної митниці Міндоходів з невиплати ОСОБА_1 середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу з 05.09.2012 по 18.06.2014 в повному обсязі.
Зобов`язано Київську міську митницю Державної фіскальної служби як правонаступника Київської міжрегіональної митниці Міндоходів вчинити дії з виплати ОСОБА_1 недоплачену частину середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу з 05.09.2012 по 18.06.2014 у розмірі 88 123,05 грн. шляхом стягнення вказаної суми з Київської міської митниці Державної фіскальної служби.
6. Суд апеляційної інстанції виходив з того, що згідно наданої Київською міжрегіональною митницею Міндоходів довідки від 25.09.2013 № 189, копія якої наявна в матеріалах справи, на день звільнення ОСОБА_1 середньомісячна заробітна плата позивача, відповідно до «Порядку обчислення середньої заробітної плати», затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, становила 6091,05 грн; отже, на переконання колегії суддів, саме з цієї базової розрахункової величини мала бути розрахована сума середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу для виплати позивачу.
7. Суд апеляційної інстанції зазначав, що період вимушеного прогулу позивача тривав з 05.09.2012 по 18.06.2014, кількість робочих днів у цей період становила 448 робочих днів, середня заробітна плата позивача за липень, серпень 2012 року (два місяці, що передували звільненню) згідно з довідкою № 25 від 31.01.2018 становила 12 182, 10 грн., кількість робочих днів у липні 2012 року становила 22 робочих дні, у серпні 2012 року - 22 робочих дні; середньоденний заробіток ОСОБА_1 складав 276, 87 грн.; виходячи з розміру середньоденної заробітної плати, позивачу за 448 робочих днів мало б бути нараховано 276,87 грн.*448 робочих днів всього у сумі 124 037,76 грн.; Згідно з довідкою Київської міської митниці ДФС від 25.01.2018 року № 17 позивачу за час вимушеного прогулу з 05.09.2012 р. по 18.06.2014 р. відповідачем було сплачено 35 914, 71 грн., отже сума не виплаченого заробітку за час вимушеного прогулу складає 88 123,05 грн.
8. Колегія суддів суду апеляційної інстанції вважала необґрунтованими посилання відповідача та суду першої інстанції на останній абзац пункту 4 Порядку №100 (у редакції, чинній на момент виконання наказу Київської регіональної митниці ДМС України №985-к від 04.09.2012 та проведення повного розрахунку з ОСОБА_1 ) який визначає, що в інших випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку, не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу, з огляду на те, що таким чином суд та відповідач встановили інший (власний) порядок виконання рішення суду, всупереч його резолютивній частині, якою прямо передбачено стягнення на користь позивача середньомісячної заробітної плати за час вимушеного прогулу з дати звільнення по дату поновлення на роботі тощо.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву на неї
9. Не погодившись із рішенням суду апеляційної інстанції, Київська міська митниця ДФС звернулась до Верховного Суду із касаційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 17.09.2019 та залишити в силі рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 18.06.2019.
10. Щодо порушення норм процесуального права касатор зазначає, що постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 20.12.2018 скасовано ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 18.10.2018 та направлено справу на продовження розгляду, вказана постанова суду апеляційної інстанції постановлена суддями Л.О. Костюк, Н.П., Бужак, В.В. Кузьменко; згідно ухвали Шостого апеляційного адміністративного суду від 20.08.2019 про відкриття апеляційного провадження у даній справі, розгляд справи у суді апеляційної інстанції здійснювався трійкою суддів Бєлова Л.В., Епель О.В., Пилипенко О.Є.; постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 17.09.2019 апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено, рішення суду першої інстанції скасовано та задоволено позов; оскаржувана постанова підписана суддями О.Є. Пилипенко, Л.В. Бєлова, Н.П. Бужак.
11. Враховуючи викладене, касатор вважає, що рішення суду підписано неналежним суддею (Н.П. Бужак), яка повторно брала участь у розгляді даної справи, проявляла особистий інтерес і у митного органу є сумніви щодо неупередженості або об`єктивності зазначеної судді; крім того, судом апеляційної інстанції не попереджено сторони про заміну складу суду; оскільки при розгляді даної адміністративної справи в апеляційному порядку суддею Бужак Н.П. не заявлено самовідвід з підстав, передбачених статтями 36, 37 КАС України, відповідач вважає, що судом апеляційної інстанції порушено норми статей 35, 36, 37, 39, 40, 41, 242 КАС України тощо.
12. В обґрунтування неправильного застосування норм матеріального права, касатор зазначає, що останній абзац пункту 4 Порядку № 100 визначає, що в інших випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку, не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу; позивач перебував на посаді та виконував покладені на нього обов`язки 1 день - 03.09.2012, до даної дати, позивач не працював на посаді та не отримував заробітну плату з 19.02.2011 по 03.09.2012; за вказаний період, який є вимушеним прогулом, постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 23.11.2011 у справі № 2а-3317/11/2670, на користь позивача стягнуто середній заробіток, який не є заробітною платою, оскільки має компенсаційний характер, гарантований КЗпП України, у зв`язку із втратою заробітку за час вимушеного прогулу під час незаконного звільнення; розрахунок здійснено, виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата, а саме  наказ Державної митної служби України про звільнення позивача від 18.02.2011 № 226-К.
13. В свою чергу, як зазначає касатор, за рішенням суду по справі № 2а-12428/12/2670, розрахунок повинен здійснюватись відповідно останньому абзацу пункту 4 Порядку №100, оскільки: позивач фактично працював один день - 03.09.2012, в період з 19.02.2011 по 03.09.2012 позивач не працював на посаді та не отримував заробітну плату, розрахунок середньомісячної заробітної плати необхідно здійснювати відштовхуючись від події, з якою пов`язана відповідна виплата (наказ про звільнення від 04.09.2012 № 1796-к; оскільки позивач не працював чотири місяці до дати звільнення, розрахунок проведено виходячи із встановленого на момент звільнення посадового окладу у сумі 1  668,00 грн. Таким чином, як вважає касатор, Київською митницею ДФС виконано рішення Окружного адміністративного суду міста Києва у справі № 2а-12428/12/2670, примусове виконання якого забезпечено виконавчим провадженням № ВП 40958919 та № ВП 41163797.
14. Київська міська митниця ДФС зазначає, що доводи суду апеляційної інстанції щодо необхідності застосування при розрахунку середньомісячної заробітної плати середню заробітну плату у розмірі 6 091,06 грн, розраховану по справі № 2а-3317/11/2670, є необґрунтованими, оскільки суперечать останньому абзацу пункту 4 Порядку № 100.
15. Касатор додатково звертає увагу, що довідка Київської міської митниці ДФС від 25.09.2013 № 189 підтверджує здійснення розрахунку середньомісячної заробітної плати позивача у розмірі 6  091,05 грн. за рішенням суду № 2а-3317/11/2670, коли позивача було звільнено 18.02.2011, що також підтверджується  іншою довідкою від 31.01.2018 № 25 тощо.
16. Від ОСОБА_1 до Верховного Суду надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому позивач, посилаючись на правильне застосування норм матеріального права судом апеляційної інстанції, просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 вересня 2019 року - без змін.
ІІ. РУХ АДМІНІСТРАТИВНОЇ СПРАВИ В СУДІ КАСАЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ
17. Касаційна скарга Київської міської митниці Державної фіскальної служби України до Верховного Суду надійшла 04 жовтня 2019 року.
18. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.10.2019 визначено склад колегії суддів: головуючий суддя - Жук А.В., судді: Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.
19. Ухвалою Верховного Суду від 21 жовтня 2019 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Київської міської митниці Державної фіскальної служби України на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 вересня 2019 року у справі №826/3540/18.
20. Ухвалою Верховного Суду від 27 липня 2022 року дану справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами.
ІІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
21. Судами попередніх інстанцій встановлено, що позивач з 1989 року працював у митних органах України. У 2003 році згідно наказу Київської регіональної митниці №52К від 29.01.2003 був призначений на посаду Начальника вантажного відділу №5 Київської регіональної митниці.
22. Наказом Державної митної служби України від 18.02.2011 №226-К позивача звільнено із займаної посади.
23. Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 23.11.2011 у справі №2а-3317/11/2670 позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Державної митної служби України від 18.02.2011 №226-К «Про звільнення ОСОБА_1 », поновлено ОСОБА_1 на посаді, яка відповідає раніше займаній посаді, а саме на посаді начальника митного поста «Київ-Західний» Київської регіональної митниці, стягнуто з Київської регіональної митниці на користь позивача середньомісячну заробітну плату за час вимушеного прогулу.
24. Ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 20.06.2012 постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 23.11.2011 у справі №2а-3317/11/2670 залишено без змін.
25. Відповідно до наказу Державної митної служби №1784-К від 03.09.2012 на виконання постанови Окружного адміністративного суду міста Києва від 23.11.2011 у справі №2а-3317/11/2670 ОСОБА_1 поновлено на посаді начальника митного поста «Київ-Західний» Київської регіональної митниці з 19.02.2011.
26. На підставі вищевказаного, наказом Київської регіональної митниці ДМС України №973-к від 03.09.2012 ОСОБА_1 приступив до виконання службових обов`язків за посадою начальника митного посту «Київ-Західний» з 03.09.2012. Позивачу нараховано та виплачено середньомісячну заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 19.02.2011 по 02.09.2012.
27. У подальшому, наказом Державної митної служби України №1796-к від 04.09.2012 ОСОБА_1 звільнено за порушення присяги державного службовця, відповідно до пункту 6 частини 1 статті 30 Закону України «Про державну службу».
28. На виконання вказаного вище наказу Київською регіональною митницею прийнято наказ від 04.09.2012 №985-к про проведення повного розрахунку з ОСОБА_1 .
29. Не погоджуючись з вказаним наказом Державної митної служби України від 04.09.2012 №1796-к, позивач оскаржив його до Окружного адміністративного суду міста Києва.
30. 12 грудня 2012 року Окружним адміністративним судом міста Києва ухвалено постанову у справі №2а-12428/12/2670 за позовом ОСОБА_1 до Державної митної служби України, Київської регіональної митниці про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, якою позовні вимоги були задоволені частково, а саме: визнано протиправним та скасовано наказ Державної митної служби України «Про звільнення ОСОБА_1 » від 04.09.2012 №1796-к; стягнуто з Київської регіональної митниці на користь ОСОБА_1 середньомісячну заробітну плату за час вимушеного прогулу з дати звільнення до дати поновлення на роботі; зобов`язано Державну митну службу України розглянути питання про поновлення ОСОБА_1 на рівнозначній посаді відповідно до Положення про порядок і умови проходження служби в митних органах України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 09.02.1993 №97. В іншій частині позовних вимог відмовлено.
31. 23 липня 2013 року Київським апеляційним адміністративним судом ухвалено постанову у справі №2а-12428/12/2670, якою частково задоволено апеляційну скаргу ОСОБА_1 та змінено постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 12.12.2012, а саме: скасовано постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 12.12.2012 у справі №2а-12428/12/2670 в частині зобов`язання Державної митної служби України розглянути питання про поновлення ОСОБА_1 на рівнозначній посаді відповідно до Положення про порядок і умови проходження служби в митних органах України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 09.02.1993 №97 та зобов`язано Державну митну службу України поновити ОСОБА_1 на посаді начальника митного поста «Західний» Київської регіональної митниці, в іншій частині постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 12.12.2012 у справі № 2а-12428/12/2670 залишено без змін.
32. Ухвалами Окружного адміністративного суду міста Києва від 10.06.2014 у справі № 2а-12428/12/2670 змінено сторону виконавчого провадження у частині примусового стягнення з Київської регіональної митниці на користь ОСОБА_1 середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, а саме з Київської регіональної митниці на Київську міжрегіональну митницю Міндоходів, змінено порядок і спосіб виконання постанови Київського апеляційного адміністративного суду 23.07.2013 у справі №2а-12428/12/2670 шляхом поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника митного поста «Західний» Київської міжрегіональної митниці Міндоходів.
33. Наказом Міністерства доходів і зборів України №1798-о від 19.06.2014 ОСОБА_1 поновлено на посаді начальника митного поста «Західний» Київської міжрегіональної митниці Міндоходів з 04.09.2012.
34. Наказом Київської міжрегіональної митниці Міндоходів від 23.06.2014 №921-0 встановлено нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середньомісячну заробітну плату за час вимушеного прогулу в період з 05.09.2012 по 18.06.2014.
35. На підставі вказаного вище, позивачу було виплачено 35 914,71 грн. за період вимушеного прогулу з 05.09.2012 по 18.06.2014, що підтверджується виданою Київською міською митницею ДФС довідкою від 25.01.2018 № 17, копія якої міститься в матеріалах справи.
36. Не погоджуючись з виплаченою сумою середньої заробітної плати, вважаючи, що позивачу не доплачено середню заробітну плату за час вимушеного прогулу у сумі 88 123,05 грн., останній звернувся до суду з даним позовом.
IV. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ ТА ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
37. Законом України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» від 15 січня 2020 року №4бО-ІХ, що набрав чинності 8 лютого 2020 року, внесено ряд змін до Кодексу адміністративного судочинства України (далі - «КАС України»), зокрема до Глави 2 «Касаційне провадження» Розділу III «Перегляд судових рішень».
38. Разом з тим, пунктом 2 Розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» вказаного Закону встановлено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
39. Оскільки касаційна скарга подана до набрання чинності Законом України від 15 січня 2020 року №460-1Х, то здійснюючи касаційний перегляд справи, Верховний Суд керується положеннями КАС України, які діяли до набрання чинності вказаним Законом, тобто у редакції Кодексу, чинній до 8 лютого 2020 року.
40. Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги і на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
41. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).
42. Перевіривши за матеріалами справи доводи касаційної скарги та правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Верховного Суду зазначає наступне.
43. Відповідно до частини 10 статті 31 КАС України для кожної постійної колегії суддів збори суддів відповідного суду визначають резервних суддів строком на один рік.
Якщо зі складу колегії суддів не може продовжувати розгляд справи суддя, який не є суддею-доповідачем у такій справі, що може перешкодити розгляду справи у строки, встановлені цим Кодексом, заміна такого судді з ініціативи судді-доповідача за вмотивованим розпорядженням керівника апарату суду здійснюється Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою з числа резервних суддів.
44. Відповідно до частини 13 статті 31 КАС України справа, розгляд якої розпочато одним суддею чи колегією суддів, повинна бути розглянута цим самим суддею чи колегією суддів, за винятком випадків, які унеможливлюють участь судді у розгляді справи, та інших випадків, визначених цим Кодексом.
45. Відповідно до частини 3 статті 33 КАС України перегляд судових рішень в адміністративних справах в апеляційному порядку здійснюється колегією у складі трьох суддів.
46. Відповідно до статті 35 КАС України справа, розгляд якої розпочато одним суддею чи колегією суддів, повинна бути розглянута цим самим суддею чи колегією суддів, за винятком випадків, які унеможливлюють участь судді у розгляді справи.
У разі зміни складу суду розгляд справи починається спочатку, за винятком випадків, визначених цим Кодексом.
47. Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.08.2019, який міститься у матеріалах даної справи (а.с.156), визначено склад колегії суддів Шостого апеляційного адміністративного суду: головуючий суддя - Пилипенко О.Є, судді: Епель О.В, Бєлова Л.В.
48. Ухвали Шостого апеляційного адміністративного суду від 20.08.2019, якими відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , та призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні підписані вказаною колегією суддів.
49. Відповідно до абзаців 1-3 пункту 2.3.25 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України від 26.11.2010 № 30, відповідно до визначеного процесуальним законодавством принципу незмінності складу суду, розгляд справи, як правило, проводиться визначеною автоматизованою системою колегією суддів.
Тимчасова відсутність судді-члена колегії, як правило, не може бути підставою для зміни складу колегії суддів.
У разі неможливості продовження розгляду справи одним із суддів-членів колегії (призов на військову службу, відпустка у зв`язку з вагітністю та пологами, довготривале перебування на лікарняному або у відпустці тощо) заміна судді-члена колегії здійснюється автоматизованою системою на підставі мотивованого розпорядження керівника апарату суду (або уповноваженої ним особи) на виконання службової записки судді-доповідача у справі з метою дотримання передбаченого законом строку розгляду цієї справи у порядку, зазначеному в підпункті 2.3.23 пункту 2.3 цього Положення.
50. Розпорядженням керівника апарату Шостого апеляційного адміністративного суду від 13.09.2019 № 1859 у зв`язку із перебуванням судді Епель О.В., яка входила до складу колегії суддів для розгляду, зокрема справи №826/3540/18, у відпустці, здійснено заміну вказаної судді.
51. Відповідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.09.2019, який міститься у матеріалах даної справи (а.с.165), визначено склад колегії суддів Шостого апеляційного адміністративного суду: головуючий суддя - Пилипенко О.Є, судді: Бєлова Л.В., Бужак Н.П.
52. Виходячи з протоколу судового засідання від 17.09.2019 головуючим суддею Пилипенко О.Є було оголошено склад суду та роз`яснено право заявити відвід складу суду, яким, у разі наявності сумнівів щодо неупередженості, зокрема судді Бужак Н.П., представник відповідача міг скористатись цим правом та заявити відвід у передбаченому законодавством порядку.
53. Відповідно до частин 1, 2 статті 37 КАС України суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді першої інстанції, не може брати участі у вирішенні цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а також у новому її розгляді у першій інстанції після скасування попередніх рішення, постанови або ухвали про закриття провадження в адміністративній справі.
Суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у вирішенні цієї самої справи в судах першої і касаційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови або ухвали суду апеляційної інстанції.
54. Встановлено, що суддя Н.П. Бужак, не брала участі у вирішенні даної адміністративної справи в суді першої інстанції, а також, не брала участі у вирішенні справи у суді апеляційної інстанції після скасування постанови або ухвали суду апеляційної інстанції.
55. Відтак, з наведеного випливає відсутність підстав, що створювали б недопустимість повторної участі та заявлення самовідводу суддею Бужак Н.П. в розгляді даної адміністративної справи в суді апеляційної інстанції, а заміна складу суду була здійснена у відповідності до вимог положень Кодексу адміністративного судочинства України.
56. Верховний Суд не встановив порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права, на які посилається відповідач, а відтак доводи касатора про неповідомлення судом апеляційної інстанції сторін про заміну складу суду та порушення судом апеляційної інстанції норм статей 35, 36, 37, 39, 40, 41КАС України є необґрунтованими та такими, що спростовуються матеріалами даної адміністративної справи.
57. Щодо доводів касатора про неправильне застосування норм матеріального права, Верховний Суд зазначає наступне.
58. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
59. Обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу проводиться згідно вимог  Постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» (далі - Порядок №100).
60. Відповідно до підпункту «з» пункту 1 Порядку №100 цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках, зокрема, вимушеного прогулу.
61. Абзацами другим-четвертим пункту 2 Порядку № 100 передбачено, що працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку.
У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.
62. Останній абзац пункту 4 Порядку №100 (у редакції, чинній на момент виконання наказу Київської регіональної митниці ДМС України №985-к від 04.09.2012 та проведення повного розрахунку з ОСОБА_1 ) визначає, що в інших випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку, не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.
63. Відповідно до пункту 8 Порядку № 100 Нарахування   виплат, що обчислюються із   середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у  випадках,  передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. 
Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі  (календарні)  дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число  календарних  днів за цей період.
У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється   шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому 
періоді.
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного  числа  робочих днів за останні два календарні місяці згідно з  графіком  роботи  підприємства,  установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.   
64. Вирішуючи питання про правильність застосування в обчисленні середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача останнього абзацу пункту 4 чи пункту 8 Порядку № 100, Верховний Суд вважає, що в контексті встановлених обставин справи та характеру спірних правовідносин, розрахунок середньомісячної заробітної плати необхідно здійснювати відштовхуючись від події, з якою пов`язана відповідна виплата, а саме звільнення позивача згідно наказу від 04.09.2012 № 1796-к.
65. Як вже зазначалось, Наказом Державної митної служби України від 18.02.2011 №226-К позивача звільнено із займаної посади.
66. На виконання рішення суду та у зв`язку з незаконним звільненням з вищевказаної посади відповідач з 19 лютого 2011 року поновив ОСОБА_1 на посаді, яка відповідає раніше займаній посаді, а саме на посаді начальника митного поста «Київ-Західний» Київської регіональної митниці
67. Наказом Київської регіональної митниці ДМС України №973-к від 03.09.2012 ОСОБА_1 приступив до виконання службових обов`язків за посадою начальника митного посту «Київ-Західний» з 03 вересня 2012 року, позивачу нараховано та виплачено середньомісячну заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 19 лютого 2011 року по 02 вересня 2012 року.
68. У подальшому, наказом Державної митної служби України №1796-к від 04.09.2012 ОСОБА_1 звільнено за порушення присяги державного службовця, відповідно до пункту 6 частини 1  статті 30 Закону України «Про державну службу».
69. Тобто, виходячи із наведеного, позивач фактично перебував на посаді та виконував покладені на нього обов`язки 1 день - 03 вересня 2012 року.
70. Судами попередніх інстанцій встановлено, що у подальшому, на виконання рішення суду та у зв`язку з незаконним звільненням з посади, відповідач наказом Міністерства доходів і зборів України №1798-о від 19.06.2014 поновив ОСОБА_1 на посаді начальника митного поста «Західний» Київської міжрегіональної митниці Міндоходів з 04 вересня 2012 року.
71. Наказом Київської міжрегіональної митниці Міндоходів від 23.06.2014 №921-0 встановлено нарахувати та виплатити позивачу середньомісячну заробітну плату за час вимушеного прогулу в період з 05 вересня 2012 року по 18 червня 2014 року.
72. На підставі вказаного вище, позивачу було виплачено 35    914,71 грн. за зазначений період вимушеного прогулу, що підтверджується виданою Київською міською митницею ДФС довідкою від 25.01.2018 №17, яка міститься в матеріалах справи.
73. Відтак, як вірно зазначав суд першої інстанції, позивач фактично на посаді після поновлення на державній службі протягом періоду з 19 лютого 2011 року по 03 вересня 2012 року не працював та заробітну плату не отримував.
74. За вказаний період, який є вимушеним прогулом, постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 23.11.2011 у справі №2а-3317/11/2670, на користь позивача стягнуто середній заробіток, який не є заробітною платою, оскільки має компенсаційний характер, гарантований  Кодексом законів про працю України, у зв`язку із втратою заробітку за час вимушеного прогулу під час незаконного звільнення.
75. При цьому неможливість позивача отримувати заробітну плату за згаданий вище період зумовлена не його виною, а виною суб`єкта владних повноважень у зв`язку з протиправним звільненням.
76. З огляду на зазначене, оскільки позивач не працював чотири місяці до дати звільнення, то такий розрахунок необхідно здійснювати виходячи із встановленого на момент звільнення посадового окладу, застосовуючи останній абзац пункту 4 Порядку № 100.
77. Таким чином, Верховний Суд погоджується із висновками суду першої інстанції що Київською міською митницею ДФС виконано рішення Окружного адміністративного суду міста Києва у справі №2а-12428/12/2670, примусове виконання якого забезпечено виконавчими провадженнями №ВП 40958918 та №ВП 41163797, а відтак про відсутність підстав для задоволення даного адміністративного позову.
78. Верховний Суд також погоджується із доводами касатора про необґрунтованість висновків суду апеляційної інстанції, що при розрахунку середньомісячної заробітної плати позивача за спірний період необхідно використати середню заробітну плату у розмірі 6  091, 05 грн., розраховану по справі № 2а-3317/11/2670, оскільки це повністю суперечить останньому абзацу пункту 4 Порядку № 100, так як: розрахунок потрібно здійснювати від події, з якою пов`язана відповідна виплата, позивач працював один день, та не працював на посаді останні чотири місяці, та розрахунок проводиться, виходячи із посадового (місячного) окладу тощо.
79. Відповідно до частин першої - третьої статті 242 Кодексу адміністративною судочинства України рішення суду має ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
80. Відповідно до частини 4 статті 351 КАС України неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
81. Відповідно до статті 352 КАС України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.
82. Враховуючи наведене, оцінивши за матеріалами справи доводи касаційної скарги та правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, Верховний Суд дійшов висновків, що суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення суду першої інстанції та приймавши нове - про задоволення адміністративного позову, застосував норму права, яка не підлягала застосуванню, скасував судове рішення, яке відповідало закону та в якому суд першої інстанції вірно застосував норму права, яка підлягала застосуванню.
83. В контексті наведеного Верховний Суд також вважає безпідставними та необґрунтованими висновки суду апеляційної інстанції про те, що відповідач та суд першої інстанції, застосувавши останній абзац пункту 4 Порядку №100, встановили інший (власний) порядок виконання рішення суду, всупереч його резолютивній частині, якою прямо передбачено стягнення на користь позивача середньомісячної заробітної плати за час вимушеного прогулу з дати звільнення по дату поновлення на роботі, оскільки відповідачем вірно обчислено суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача, яка підлягала відшкодуванню та виконано відповідне рішення суду.
84. А тому, касаційна скарга підлягає задоволенню, оскаржуване судове рішення суду апеляційної інстанції - скасуванню, із залишенням в силі рішення суду першої інстанції.
85. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються. 
Керуючись ст.   341,   345,   349,   351, 352, 355,   356,   359 КАС України, Суд, - 
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу Київської міської митниці Державної фіскальної служби України задовольнити.
2. Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 вересня 2019 року у справі №826/3540/18 скасувати.
3. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 червня 2019 року залишити в силі.
Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

Судді	А.В. Жук Н.М. Мартинюк   Ж.М. Мельник-Томенко