УХВАЛА 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
02 серпня 2022 року
м. Київ
 
справа № 359/4054/21
провадження № 61-6462ск22
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: Антоненко Н. О. (суддя-доповідач), Дундар І. О., Русинчука М. М., вирішуючи питання про відкриття касаційного провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 13 грудня 2021 року та на постанову Київського апеляційного суду від 08 червня 2022 року в справі за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства обслуговування повітряного руху України (Украерорух) про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку,
 
ВСТАНОВИВ :
 
У травні 2021 році ОСОБА_1 звернувся в суд із позовом та просив визнати:
-          його звільнення з посади начальника центру забезпечення підготовки персоналу незаконним та скасувати наказ відповідача про звільнення від 07 квітня 2021 року;
-          поновити його на посаді начальника центра (відділу) забезпечення підготовки персоналу в Державному підприємстві обслуговування повітряного руху України; 
-          стягнути з відповідача 214 003,08 грн середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
 
Свої вимоги обґрунтовує тим, що він займав посаду начальника Центру забезпечення підготовки персоналу Навчально-сертифікаційного центру ДП обслуговування повітряного руху України (Украерорух). Листом від 29 січня                  2021 року відповідач повідомив ОСОБА_1 про скорочення з 08 квітня 2021 року займаної ним посади та про наступне вивільнення відповідно до наказу Украероруху від 31 грудня 2020 року №1237 «Про затвердження штатного розпису підрозділів головного підприємства Украероруху» та наказу від 05 січня 2021 року №6 «Про затвердження Переліку посад структурних підрозділів Украероруху, що підлягають скороченню».
 
Згідно з наказом №363/о від 07 квітня 2021 року ОСОБА_1 звільнено з роботи               08 квітня 2021 року на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України. Таке звільнення ОСОБА_1 вважає незаконним, а вказаний наказ таким, що прийнятий із порушенням трудового законодавства. Зазначав, що фактично на підприємстві відповідача не відбулась зміна організаційної структури підприємства, яка нібито стала підставою для скорочення посади позивача, а було здійснено зміну назви підрозділів. Замість його посади з`явилась посада начальника відділу забезпечення підготовки персоналу Навчально-сертифікаційного центру, однак обов`язки на посадах не змінились, основні функції і завдання роботи залишились попередні, була виключена лише одна функція -  організація та здійснення бібліотечно-інформаційного забезпечення професійної підготовки та науково-методичної роботи навчально-сертифікаційного центру й виробничої діяльності підрозділів Украероруху. Вказував, що кваліфікаційним вимогам щодо нової посади начальника позивач відповідав, а у відповідача загалом відбулася фактична зміна істотних умов праці, про що слід було повідомити позивача. Також відповідачем під час звільнення позивача з роботи було порушено вимоги статті 49-2 КЗпП України, оскільки  відповідач просто надав перелік всіх вакантних посад на підприємстві включно з посадами невідповідними для позивача, не надавши при цьому ні відповідних кваліфікаційних вимог, ні посадових обов`язків для таких посад, затверджених у встановленому порядку. Крім того, в переліку вакантних посад по головному підприємству станом на 01 лютого 2021 року, тобто фактично ще в період роботи позивача на своїй посаді, відповідач уже визначив посаду позивача як вакантну, зокрема було вказано: «Начальник відділу забезпечення підготовки персоналу, кількість штатних одиниць 1, посадовий оклад 38 215 грн», при цьому не запропоновано її позивачу для переведення.
 
Позивач зазначав, що він не відмовлявся від переведення на інші вакантні посади, а лише утримався від написання заяви про переведення на іншу посаду за власним бажанням. Також відповідачем під час звільнення позивача не було враховано його переважного права на залишення на роботі, а також було порушено порядок отримання згоди профспілки на звільнення позивача, оскільки така згода була надана 08 квітня 2021 року, а наказ про звільнення підписаний                07 квітня 2021 року. Вказане, на думку ОСОБА_1 , свідчило про те, що його звільнення відбулося із порушенням вимог чинного законодавства України.
 
Рішенням Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 13 грудня 2021 року в складі судді Семенюти О. Ю., залишеним без змін постановою Київського апеляційного суду від 08 червня 2022 року в складі колегії суддів Поливач Л. Д., Стрижеуса А. М., Шкоріної О. І., в задоволенні позову відмовлено.
 
Суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, виходив з того, що на підприємстві відповідача відбулись зміни в організації виробництва і праці, а саме скорочення посад, в тому числі й скорочення посади начальника Центру забезпечення підготовки персоналу Навчально-сертифікаційного центру ДП «Украерорух», яку займав позивач. ОСОБА_1 був попереджений про наступне вивільнення за два місяці з дати попередження, з моменту попередження про наступне вивільнення та до дати звільнення йому пропонувались усі вакантні посади на підприємстві. Проте, позивач не написав та не подав жодної заяви до ДП «Украерорух» щодо переведення його на будь-яку посаду. Крім цього, з урахуванням правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 05 вересня 2019 року в справі №336/5828/16, суд уважав, що відсутність згоди профспілкової організації на звільнення позивача у день його звільнення та отримання її наступного дня сама по собі не є безумовною підставою для поновлення позивача на роботі.
 
Таким чином, місцевий суд дійшов висновку про те, що ДП «Украерорух» при звільненні ОСОБА_1 з роботи не були порушені вимоги частини другої статті                 40 КЗпП України та частини третьої статті 49-2 КЗпП України, в зв`язку з цим позовні вимоги вважав необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.
 
Апеляційний суд звернув увагу на те, що відповідачем після звільнення позивача вчинялися дії щодо надання можливості останньому реалізувати своє переважне право на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу. Зокрема, ОСОБА_1 16 квітня 2021 року звернувся до відповідача зі скаргою щодо його незаконного звільнення за скороченням штату працівників, де вимагав вжити передбачених колективним договором заходів для відновлення його порушених прав і законних інтересів, а листом від 30 квітня 2021 року ДП «Украерорух» повідомлено ОСОБА_1 про належне запропонування відповідачем вакантних посад на підприємстві перед його звільненням, а також про не надходження з боку ОСОБА_1 жодних заяв про переведення на вакантну посаду; повідомлено позивача про його переважне право на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу згідно статті 42-1 КЗпП України та надано на ознайомлення перелік вакансій в цілому по підприємству, роз`яснено порядок подання відповідної заяви.
 
11 липня 2022 року ОСОБА_1 подав до Верховного Суду касаційну скаргу на вказані судові рішення.
 
Ураховуючи положення абзацу другого частини першої статті 390 ЦПК України, строк на касаційне оскарження ОСОБА_1 не пропустив, оскільки повний текст оскаржуваної постанови суду апеляційної інстанції складений 20 червня                       2022 року.
 
У касаційній скарзі ОСОБА_1 посилається на неправильне застосування судами норм матеріального права та просить скасувати оскаржені судові рішення на підставі пункту 1 частини другої статті 389 ЦПК України, оскільки суди в рішеннях застосували норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду України від 23 березня 2016 року в справі № 6-2748цс15 та постановах Верховного Суду від 21 січня 2020 року в справі № 686/25653/18, від 12 грудня 2018 року в справі № 520/6577/17, від 22 травня 2019 року в справі                                    № 753/3889/17, від 22 травня 2019 року в справі № 601/1513/18, від 28 лютого 2019 року в справі № 817/860/16, від 31 січня 2018 року в справі № 824/3229/14-а, від 12 лютого 2020 року в справі № 185/10551/15-ц. Касаційна скарга обґрунтована тим, що:
-          змін в організаційній структурі підприємства не відбулося, а тому підстав для звільнення позивача не було;
-          посада, яку займав позивач до звільнення, не була виведена зі штатного розпису на дату повідомлення його про звільнення (01 лютого 2021 року), а тому на підприємстві відбулася зміна істотних умов праці, а не зміна організаційної структури;
-          суди не встановили, чи було скорочення чисельності або штату працівників;
-          посада начальника новоствореного відділу має кілька додаткових завдань, але позивач відповідає установленим до претендентів на зазначену посаду вимогам, оскільки має освіту та необхідний стаж роботи на керівній посаді 5 років, при цьому вказана посада йому не пропонувалася;
-          позивач не відмовлявся від переведення на одну із вакантних посад;
-          відповідачем було порушено вимоги статті 42 КЗпП України;
-          рішення первинної профспілкової організації надано 08 квітня 2021 року, а наказ про звільнення позивача підписаний 07 квітня 2021 року, що порушує вимоги статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності».
 
Відповідно до пункту 5 частини другої статті 394 ЦПК України якщо касаційна скарга подана на підставі пункту 1 частини другої статті 389 цього Кодексу, суд може визнати таку касаційну скаргу необґрунтованою та відмовити у відкритті касаційного провадження, якщо Верховний Суд уже викладав у своїй постанові висновок щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, порушеного в касаційній скарзі, і суд апеляційної інстанції переглянув судове рішення відповідно до такого висновку.
 
У відкритті касаційного провадження слід відмовити з наступних підстав.
 
Суди встановили, що ОСОБА_1 працював в ДП «Украерорух» на посаді начальника Центру забезпечення підготовки персоналу Навчально-сертифікаційного центру, що підтверджується записом №28 в трудовій книжці серії НОМЕР_1 , виданій на ім`я позивача.
 
Відповідно до копії наказу ДП «Украероруху» від 03 липня 2019 року №605 на підприємстві відповідача введено в дію оновлену організаційну структуру Навчально-сертифікаційного центру Украероруху та затверджено штатний розпис центру.
 
Згідно штатного розпису Навчально-сертифікаційного центру, затвердженого вказаним наказом відповідача, до його організаційної структури входило 6 структурних підрозділів, а саме: 
-          відділ організації підготовки та сертифікації персоналу; 
-          центр підготовки персоналу із зв`язку, навігації, спостереження та інформаційних технологій; 
-          центр мовної політики; 
-          навчально-тренувальний центр з підготовки персоналу з авіаційної безпеки; 
-          центр підвищення кваліфікації;
-          центр забезпечення підготовки персоналу, до складу яких входило по 2 відділи.
 
Центр забезпечення підготовки персоналу Навчально-сертифікаційного центру (далі - Центр) за штатом очолював начальник центру та в його підпорядкуванні перебував Відділ забезпечення електронного навчання та Відділ адміністративного та інформаційного забезпечення. Центр перебував в адміністративному підпорядкуванні у директора Навчально-сертифікаційного центру та у функціональному підпорядкуванні у заступника директора. Всього у Центрі за штатним розписом налічувалося 19 осіб.
 
Наказом Украероруху від 31 грудня 2020 року №1241 у зв`язку з уведенням в дію наказом Украероруху від 03 грудня 2020 року №1124 оновленої організаційної структури Украероруху з 04 січня 2021 року запроваджено організаційну структуру Навчально-сертифікаційного центру Украероруху та визнано таким, що втрачає чинність з 09 квітня 2021 року, наказ Украероруху від 03 липня 2019 року №605.
 
Згідно оновленої організаційної структури Навчально-сертифікаційного центру Украероруху до його структури увійшло шість підрозділів, а саме: 
-          відділ організації підготовки та сертифікації персоналу; 
-          група з підготовки персоналу з авіаційної безпеки; 
-          відділ підготовки персоналу організації повітряного руху; 
-          відділ підготовки персоналу із зв`язку, навігації, спостереження; 
-          відділ мовної підготовки;
-          відділ забезпечення підготовки персоналу.
 
Відділ забезпечення підготовки персоналу адміністративно підпорядковано  начальнику навчально-сертифікаційного центру та у функціонально підпорядковано у заступнику начальника центру.
 
Відповідно до наданого відповідачем витягу зі штатного розпису, введеного в дію з 04 січня 2021 року, у Відділі забезпечення підготовки персоналу налічувалося 13 штатних одиниць, серед яких передбачено посади начальника відділу та заступника начальнику відділу.
 
Згідно з копією Положення про центр забезпечення підготовки персоналу навчально-сертифікаційного центру від 31 січня 2020 року за №2.2.1-09-44 Центр забезпечення підготовки персоналу Навчально-сертифікаційного центру Украероруху є підпорядкованим структурним підрозділом Навчально-сертифікаційного центру Украероруху. Структура та штатний розпис Центру забезпечення підготовки персоналу затверджуються директором Украероруху відповідно до вимог чинного законодавства України та внутрішніх організаційно-розпорядчих документів підприємства.
 
До складу Центру забезпечення підготовки персоналу входили структурно підпорядковані Відділ адміністративного та інформаційного забезпечення, а також Відділ забезпечення електронного навчання.
 
Основними завданнями Центру забезпечення підготовки персоналу було забезпечення організації та проведення професійної підготовки персоналу Украероруху, його екзаменування, оцінювання і тестування відповідно до вимог чинного законодавства України, Статуту Украероруху, організаційно-розпорядчих документів Украероруху, відповідно до нормативно-правових актів Державіаслужби; забезпечення організації та проведення професійної підготовки працівників інших підприємств, організацій, установ, зокрема іноземних, та фізичних осіб, зокрема нерезидентів, їх екзаменування, оцінювання і тестування відповідно до вимог чинного законодавства України, Статуту Украероруху, організаційно-розпорядчих документів Украероруху, відповідно до нормативно-правових актів Державіаслужби; забезпечення проведення науково-методичної роботи за напрямами: організація повітряного руху; зв`язок, навігація та спостереження; інформаційні технології; авіаційна безпека; професійна підготовка персоналу, в тому числі мовна підготовка.
 
Відповідно до розділу 3 Положення про Відділ забезпечення підготовки персоналу навчально-сертифікаційного центру від 19 лютого 2021 року №2.2.3-04-55 відділ є підпорядкованим підрозділом Навчально-сертифікаційного центру Украероруху. Структура та штатний розпис Відділу затверджуються директором Украероруху відповідно до вимог чинного законодавства України та внутрішніх організаційно-розпорядчих документів підприємства. Відділ забезпечення підготовки персоналу безпосередньо підпорядковується начальнику Навчально-сертифікаційного центру Украероруху та функціонально-заступнику начальника Навчально-сертифікаційного центру Украероруху.
 
Основними завдання Відділу забезпечення підготовки персоналу є забезпечення організації та здійснення професійної підготовки (початкової підготовки, перепідготовки, підтримання/відновлення/підтвердження та підвищення кваліфікації) персоналу Украероруху, його екзаменування, оцінювання і тестування відповідно до вимог чинного законодавства України, Статуту Украероруху, організаційно-розпорядчих документів Украероруху та прав, наданих Державіаслужбою; забезпечення організації та здійснення професійної підготовки (початкової підготовки, перепідготовки, підтримання/ відновлення/ підтвердження та підвищення кваліфікації) працівників інших підприємств, організацій, установ, зокрема іноземних, та фізичних осіб, зокрема нерезидентів, їх екзаменування, оцінювання і тестування відповідно до вимог чинного законодавства України, Статуту Украероруху, організаційно-розпорядчих документів Украероруху та прав, наданих Державіаслужбою; забезпечення організації та проведення науково-методичної роботи в НСЦ.
 
Відповідно у складі створеного Відділу забезпечення підготовки персоналу будь-яких структурних підрозділів згідно вказаного положення не передбачалося.
 
29 січня 2021 року ОСОБА_1 попереджено про те, що згідно з наказом Украероруху від 31 грудня 2020 року №1237 та наказом від 05 січня 2021 року №6 посада, яку він займав, підлягає скороченню з 08 квітня 2021 року. Згідно з процедурою, передбаченою статтею 49-2 КЗпП України, позивачу запропоновано вакантні посади по підприємству згідно доданого переліку.
 
Крім того, позивача проінформовано про те, що за відсутності відповідних посад, які б відповідали його кваліфікаційному рівню, або у випадку його відмови від переведення на одну із запропонованих вакантних посад трудовий договір буде з ним розірвано на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України.
 
Відповідно до переліку вакантних посад, доданих позивачем до позовної заяви, відповідач пропонував йому вакантні посади по підприємству в цілому. Серед вказаного переліку посад у відповідача станом на 01 лютого 2021 року була наявна, зокрема, вакантна посада начальника новоутвореного підпорядкованого структурного підрозділу - Відділу забезпечення підготовки персоналу, а також його заступника.
 
Крім того, позивачу надавався перелік вакантних посад в ДП «Украерорух» станом на 08 квітня 2021  року, однак серед цього переліку посад вже не було посади начальника новоутвореного відділу забезпечення підготовки персоналу, оскільки на підставі заяви ОСОБА_2 від 18 лютого 2021 року його переведено на вказану посаду з 09 квітня 2021 року.
 
Згідно з Наказом №363/о від 07 квітня 2021 року «Про звільнення» ОСОБА_1 , начальника центру забезпечення підготовки персоналу навчально-сертифікаційного центру «Украерорух», звільнено з роботи 08 квітня 2021 року в зв`язку зі скороченням штату працівників, пункт 1 статті 40 КЗпП України. Підстава: наказ Украероруху від 05 січня 2021 року №6 «Про затвердження Переліку посад структурних підрозділів Украероруху, що підлягають скороченню», попередження про скорочення посади та наступне вивільнення від 29 січня 2021 року №1-24.2/775/21, протокол засідання тимчасової комісії з дотримання трудового законодавства від 02 квітня 2021 року №3.
 
У відповідності до наданої копії наказу відповідача від 22 квітня 2021 року за №457/0 до вищевказаного наказу про звільнення позивача внесено зміни, а саме вилучено з підстав для звільнення рядок «протокол засідання тимчасової комісії з дотримання трудового законодавства від 02 квітня 2021 року №3».
 
08 квітня 2021 року Первинною профспілковою організацією апарату управління Украероруху надано згоду на розірвання трудового договору з начальником Центру забезпечення підготовки персоналу Навчально-сертифікаційного центру ОСОБА_1 на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України.
 
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі, ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
 
Положеннями частини другої статті 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
 
У постанові Верховного Суду від 23 листопада 2021 року в справі № 281/295/20 (провадження № 61-7657св21) зазначено, що «розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням на підставі пункту першого частини першої статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за два місяці про наступне вивільнення».
 
Відповідно до статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.
 
Власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. З огляду на викладене, оскільки обов`язок із працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду і існували на день звільнення.
 
За змістом частини третьої статті 12, частини першої статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
 
Відповідно до статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
 
Залишаючи без змін рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції правильно встановив фактичні обставини справи, які мають суттєве значення для її вирішення, та зробив обґрунтований висновок, що:
          у відповідача мало місце скорочення чисельності працівників в зв`язку з реорганізацією окремих структурних підрозділів, внаслідок чого було скорочено посаду начальника центру забезпечення підготовки персоналу, яку займав позивач, який був належним чином попереджений про наступне звільнення;
          відповідачем запропоновано позивачу вакантні посади, проте він не скористався своїм правом на звернення до відповідача із заявою на зайняття однієї із запропонованих посад.
 
Доводи касаційної скарги про те, що суди не встановили, чи було скорочення чисельності або штату працівників та чи відбулася зміна в організаційній структурі, не беруться до уваги, оскільки апеляційним судом встановлено, що новою організаційною структурою Навчально-сертифікаційного центру ДП «Украерорух» замість Центру забезпечення підготовки персоналу (посаду начальника якого обіймав позивач) був створений Відділ забезпечення підготовки персоналу. При цьому, якщо згідно наказу відповідача від 03 липня 2019 року №605 в організаційну структуру Навчально-сертифікаційного центру входив Центр забезпечення підготовки персоналу, до складу якого входили Відділ забезпечення електронного навчання та Відділ адміністративного та інформаційного забезпечення, то в оновленій організаційній структурі Навчально-сертифікаційного центру згідно наказу від 31 грудня 2020 року №1241 замість вищевказаного центру був утворений Відділ забезпечення підготовки персоналу, до складу якого будь-яких структурних підрозділів не входило; у порівнянні в цілому організаційної структури Навчально-сертифікаційного центру до введення її у новому складі згідно наказу від 31 грудня 2020 року за її штатним розписом рахувалася 71 посада, тоді як після введення у дію оновленої структури за штатним розписом рахувалася всього 51 посада, а у новоутвореному Відділі забезпечення підготовки персоналу рахувалося 13 штатних одиниць, тоді як у Центрі забезпечення підготовки персоналу рахувалося 19 штатних одиниць.
Посилання в касаційній скарзі на те, що на підприємстві відбулося фактичне перейменування посади позивача, не беруться до уваги, оскільки питання доцільності скорочення чисельності або штату працівників лежить поза межами компетенції суду та є дискреційним повноважень роботодавця. Крім цього, апеляційним судом встановлено, що за змістом відповідних положень про вищевказані структурні підрозділи відповідача посадові обов`язки начальника Відділу забезпечення підготовки персоналу є дещо відмінними від посадових обов`язків посади позивача, яку він обіймав до її скорочення. При цьому, вимоги до посади начальника новоствореного відділу також були збільшені.
 
Посилання на те, що позивач не відмовлявся від запропонованих вакантних посад, не беруться до уваги, оскільки суди встановили, що позивач не написав та не подав жодної заяви до ДП «Украерорух» щодо переведення його на будь-яку посаду, а відповідач не мав права перевести позивача без його згоди на іншу посаду.
 
Доводи касаційної скарги  про те, що посада начальника новоствореного відділу має кілька додаткових завдань, але позивач відповідає встановленим до претендентів на зазначену посаду вимогам, оскільки має освіту та необхідний стаж роботи на керівній посаді 5 років, при цьому вказана посада йому не пропонувалася, не беруться до уваги, оскільки у переліку посад, які були запропоновані 01 лютого 2021 року позивачу, зокрема, була наявна вакантна посада начальника новоутвореного підпорядкованого структурного підрозділу - відділу забезпечення підготовки персоналу, а також його заступника.
 
Довід про те, що рішення первинної профспілкової організації надано 08 квітня 2021 року, а наказ про звільнення позивача підписаний 07 квітня 2021 року, що порушує вимоги статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», спростований судами, які встановили, що первинна профспілкова організація апарату управління 07 квітня 2021 року протоколом №5 проінформувала позивача про те, що до профспілкового комітету від адміністрації Украероруху надійшло подання про надання згоди на розірвання з ОСОБА_1 трудового договору у зв`язку із скороченням штатної чисельності персоналу. На засідання профкому позивача запрошено на 10 год. 00 хв.                           08 квітня 2021 року та повідомлено, що в разі його неявки вказане питання буде розглянуто без його присутності. 08 квітня 2021 року первинна профспілкова організація апарату управління за результатом розгляду вказаного подання дала згоду на розірвання з позивачем трудового договору на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України. 
 
У постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 05 вересня 2019 року у справі № 336/5828/16 (провадження № 61-30894сво18) зазначено, що як при звільненні члена профспілкової організації без отримання попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації (стаття 43 КЗпП України), так і при звільненні члена виборного профспілкового органу без отримання попередньої згоди виборного органу, членом якого він є, а також вищого виборного органу цієї профспілки (стаття 252 КЗпП України) суд має зупинити провадження у справі та запитати відповідний орган щодо згоди на звільнення. Відсутність такого рішення під час звільнення працівника сама по собі не є безумовною підставою для його поновлення на роботі, оскільки така згода або незгода на звільнення може бути витребувана судом при вирішенні трудового спору. За таких обставин та ураховуючи, що ОСОБА_1 не посилається на необґрунтованість змісту рішення профспілкового комітету, яке є чинним, правильним є висновок про дотримання норм трудового законодавства при звільненні.
 
Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що переважне право на залишення працівника на роботі враховується лише у разі скорочення однорідних професій та посад, а в цій справі мало місце скорочення посади, яку займав лише позивач, а тому посилання в касаційній скарзі на порушення відповідачем вимоги статті 42 КЗпП України не приймаються.
 
У постанові Верховного Суду від 09 червня 2021 року в справі № 333/4222/19 (провадження № 61-2971св21) зазначено, що «за змістом статті 42 КЗпП України коло працівників, серед яких визначаються особи, які мають переважне право на залишення на роботі, та які не мають такого права, стосується всіх працівників, які займають таку ж посаду. При визначенні працівників із більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, використовуються ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконуваної роботи тощо. Кваліфікаційний рівень робіт, що виконуються, визначається залежно від вимог до освіти, професійного навчання та практичного досвіду працівників, здатних виконувати відповідні завдання та обов`язки. Для висновку про наявність переваги при залишенні на роботі працівника перш за все повинно бути з`ясовано, чи є рівними кваліфікація та продуктивність праці вивільненого працівника порівняно із залишеним на роботі, за яким роботодавцем визнане переважне право. Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен провести порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. У випадку, коли роботодавцем при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці звільнено працівника з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, суд може констатувати порушення положень статті 42 КЗпП України і, як наслідок, незаконність звільнення дій роботодавця».
Посилання ОСОБА_1 на висновки, викладені у постанові Верховного Суду України від 23 березня 2016 року в справі № 6-2748цс15 та постановах Верховного Суду від 21 січня 2020 року в справі № 686/25653/18, від 12 грудня 2018 року в справі № 520/6577/17, від 22 травня 2019 року в справі № 753/3889/17, від                         22 травня 2019 року в справі № 601/1513/18, від 28 лютого 2019 року в справі                   № 817/860/16, від 31 січня 2018 року в справі № 824/3229/14-а, від 12 лютого       2020 року в справі № 185/10551/15-ц, є необґрунтованими, оскільки вони зроблені у справах за інших фактичних обставин.
 
Аналіз змісту касаційної скарги та постанови апеляційного суду свідчить про те, що касаційна скарга є необґрунтованою, оскільки Верховний Суд вже викладав у постанові висновок щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, порушеного в касаційній скарзі, і суд апеляційної інстанції  переглянув судове рішення відповідно до такого висновку, а тому у відкритті касаційного провадження слід відмовити.
 
Керуючись статтями 260, 394 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду,
 
УХВАЛИВ :
 
У відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 13 грудня 2021 року та на постанову Київського апеляційного суду від 08 червня 2022 року відмовити.
 
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.
 
Судді                                                                                                                     Н. О. Антоненко
 
                                                                                                                          І. О. Дундар
 
                                                                                                                           М. М. Русинчук