ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/3085/22 Справа № 185/7452/21 	  	Суддя у 1-й інстанції - Гаврилов  В. А. Суддя у 2-й інстанції - Пищида  М. М.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 червня 2022 року                                                                м. Дніпро

       Колегія суддів судової палати у цивільних справах Дніпровського апеляційного суду у складі:
        головуючого – Пищиди М.М.
        суддів – Ткаченко І.Ю., Деркач Н.М.
        за участю секретаря судового засідання – Піменової М.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на заочне рішення Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 грудня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю Фінансова Компанія "Кредит-Капітал", третя особа: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Баршацький Ігор Вікторович, Приватний виконавець виконавчого округу Запорізької області Безмагоричних Микита Андрійович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -
                                В С Т А Н О В И Л А:
       У вересні 2021 року позивач звернувся до суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю Фінансова Компанія "Кредит-Капітал", третя особа: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Баршацький Ігор Вікторович, Приватний виконавець виконавчого округу Запорізької області Безмагоричних Микита Андрійович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
       Позовні вимоги обґрунтовано тим, що нотаріус не дотримався вимог встановлених законодавством України, яке регулює порядок вчинення виконавчих написів нотаріусом на документах, які свідчать про безспірність заборгованості. Відповідач не надав нотаріусу нотаріально посвідчений договір. Відповідач не направив повідомлення про наявність заборгованості. Нотаріус не переконався у безспірності заборгованості. Заборгованість розрахована відповідачем в односторонньому порядку. Позивачу не надходили вимоги про усунення порушення. 
       Враховуючи зазначене, позивач просив суд визнати виконавчий напис № 3112 від 14.01.2021 року, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Баршацьким І.В., таким, що не підлягає виконанню. 
       Заочним рішенням Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 грудня 2021 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія Кредит -капітал» треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Баршацький Ігор Вікторович, приватний виконавець виконавчого округу Запоріжської області Безмагоричних Микита Андрійович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню — відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду, ОСОБА_1 звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення суду скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.
В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що судом першої інстанції було неповно та неправильно встановлено деякі обставини, що мають значення для справи, внаслідок неправильного дослідження і оцінки наданих суду доказів.
Зазначає, що нотаріус не перевірив безспірність боргу. Заборгованість розрахована відповідачем в односторонньому порядку. 
Крім того, вказує, що вимога про усунення порушення йому не надходила.
       Перевіривши матеріали справи, законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає за потрібне апеляційну скаргу задовольнити, виходячи з наступного.
       Судом встановлено, що 04.01.2021 року ТОВ «Фінансова кампанія Кредит-капітал» звернулось до приватного нотаріуса Київського нотаріального округу Баршацького І.В. з заявою про вчинення виконавчого напису для стягнення заборгованості з ОСОБА_1 у сумі 11 790 грн. До заяви додавались кредитний договір від 30.10.2019 року № 2747356, розрахунок заборгованості, копію реєстру поштових відправлень на підтвердження направлення ОСОБА_1 повідомлення про необхідність виконання умов договору. Вказаний факт підтверджено копією заяви (а.с.2).
       Приватним нотаріусом Київського нотаріального округу Баршацьким І.В., за реєстровим № 3112 від 14.01.2021року, було вчинено виконавчий напис, яким запропоновано стягнути з позивача грошові кошти в сумі 11 790,00 грн за укладеним між позивачем та ТОВ «МІЛОАН» договором № 2747356 від 30.10.2019 року, правонаступником якого є ТОВ «Фінансова кампанія Кредит-капітал» та плату за вчинення виконавчого надпису у розмірі 930 грн. Вказаний факт підтверджено копією виконавчого надпису (а. с. 13).
       Відповідачем суду наданий список №42 листів рекомендованих, серед яких є направлення позивачу повідомлення про необхідність виконання умов договору (а.с.44).
       За постановою приватного виконавця стягнення провадиться за місцем роботи позивача в ПрАТ» ДТЕК Павлоградвугілля».
       Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції дійшов до висновку, що позивачем не доведено та не надано докази, які б свідчили про те, що оспорюваний правочин, а саме виконавчий напис слід визнати не підлягаючим виконанню.
       Однак з таким висновком суду першої інстанції погодитись не можна з наступних підстав.
       За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.
       Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.
       Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону України «Про нотаріат»). Таким актом є, зокрема Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій).
       Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5.
       Так, згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
       Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.
       Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України).
       Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.
       Підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.
       Нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (стаття 50 Закону України «Про нотаріат»).
       За результатами аналізу вказаних норм можна дійти таких висновків.
       Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.
       Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.
       Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується наданими стягувачем документами згідно з переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.
       Вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним переліком документів є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.
       З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.
       При вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування суд має перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.
       Відповідно до статей 12, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
       Так, відповідачем не було надано суду в порушення положень ст. ст. 76-81 ЦПК України, належних і допустимих доказів в обґрунтування того, що приватному нотаріусу Київського міського нотаріального округу Баршацькому Ігорю Вікторовичу, подано відомості про безспірність суми заборгованості позивача за кредитним договором.
       Поданий до приватного нотаріуса в обґрунтування розміру заборгованості за кредитним договором розрахунок заборгованості здійснений безпосередньо посадовою особою відповідача ТОВ «Фінансова кампанія Кредит-капітал», а тому не може бути беззаперечним доказом на підтвердження заявленого.
       Таким чином, висновки суду першої інстанції про те, що товариством нотаріусу були надані всі передбачені п.2 Переліку № 1172 документи та нотаріусом на момент вчинення виконавчого напису встановлено безспірну заборгованість боржника перед стягувачем та вчинено виконавчий напис з дотриманням усіх вимог чинного законодавства є помилковими. 
       У постанові від 13 жовтня 2021 року у справі № 554/6777/17-ц (провадження № 61-17750св20) Верховний Суд зазначив, що чинне законодавство України не зобов`язує нотаріуса викликати позичальника і з`ясовувати наявність чи відсутність його заперечень проти вимог позикодавця. Проте, право позичальника на захист його інтересів забезпечується шляхом направлення йому повідомлення про заборгованість та необхідність її погашення. Однак, враховуючи те, що нотаріальне провадження є безспірним, для забезпечення такої безспірності нотаріусові бажано з`ясувати у позичальника наявність заперечень щодо вчинення виконавчого напису або сплати ним боргу.
       Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих кредитором повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка на письмовому повідомленні про його отримання.
       Неотримання боржником вимоги про усунення порушень за кредитним договором об`єктивно позбавляє його можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги кредитора. Якщо боржник не має можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між нею та відповідачем щодо суми заборгованості, це об`єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису.
       Відповідний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 10 листопада 2021 року, справа №758/14854/20.
       Відповідачем суду наданий список №42 згрупованих поштових відправлень рекомендованих листів, зокрема, ОСОБА_1 (а.с.44).
       Однак, матеріали справи не містять відомостей щодо направлення товариством позивачу та отримання позивачем саме претензії та обізнаність про її наявність позивача, що також є підставою для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.
       Товариством з обмеженою відповідальністю Фінансова Компанія "Кредит-Капітал" не надано жодного доказу на спростування вимог позивача, а тому виконавчий напис вчинено без дотримання вимог законодавства і він є таким, що не підлягає виконанню.
       Суд першої інстанції залишив ці обставини поза увагою та дійшов до помилкового висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.
       Відповідно до ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
       Оскільки суд неправильно застосував норми матеріального права, то ухвалене судове рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про задоволення позовних вимог.
       Згідно з ч. 13 ст. 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
       З відповідача на користь апелянта слід стягнути судовий збір за подання позовної заяви та апеляційної скарги у розмірі 2 270 грн.
       На підставі викладеного, керуючись ст. 367, 368, 374, 376, 381- 384 ЦПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
       Апеляційну скаргу ОСОБА_1 — задовольнити.
       Заочне рішення Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 грудня 2021 року — скасувати.
       Позовні вимоги ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю Фінансова Компанія "Кредит-Капітал", третя особа: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Баршацький Ігор Вікторович, Приватний виконавець виконавчого округу Запорізької області Безмагоричних Микита Андрійович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню — задовольнити.
       Визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис № 3112, вчинений 14 січня 2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Баршацьким Ігорем Вікторовичем про звернення стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Фінансова Компанія "Кредит-Капітал" заборгованості за кредитним договором № 2747356 вiд 30.10.2019 року.
       Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Фінансова Компанія "Кредит-Капітал" на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 2 270 грн.
       Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена відповідно до чинного законодавства.
       Судді: