ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"06" липня 2022 р.           Справа№ 910/12335/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Кропивної Л.В.
суддів:            Пономаренка  Є.Ю. 
          Руденко  М.А. 
 
секретар судового засідання Ващенко В.А.
за участю представників
позивача: Нагребальний А.В
відповідача: Нефьодов С.М.

розглянувши апеляційну скаргу Приватного підприємства  «ТЕНДЕР ОНЛАЙН» 
на рішення Господарського суду міста Києва від 25.11.2021 (повний текст складено 07.12.2021)
у справі № 910/12335/21 (суддя - Турчин С.О.)

за позовом Державного підприємства «ПРОЗОРРО.ПРОДАЖІ»
до Приватного підприємства  «ТЕНДЕР ОНЛАЙН»
про стягнення 375 610,86 грн,-

В  С  Т  А  Н  О  В  И  В:
28.07.2021 Державне підприємство «ПРОЗОРРО.ПРОДАЖІ» звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Приватного підприємства «ТЕНДЕР ОНЛАЙН» про стягнення 375 610,86 грн заборгованості, з яких: 320 446,63 грн - основна сума заборгованості, 21 017,79 грн - пеня, 34 146,44 грн - штраф.
Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем взятих на себе зобов`язань за договором про використання електронної торгової системи для організації проведення електронних аукціонів з продажу об`єктів малої приватизації №219-МП-ЦБД2/2019 від 21.06.2019 в частині своєчасної оплати за надані позивачем послуги.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 25.11.2021 позов задоволений частково. Стягнуто з Приватного підприємства «ТЕНДЕР ОНЛАЙН» на користь Державного підприємства «ПРОЗОРРО.ПРОДАЖІ» заборгованість у розмірі                    320 446,63 грн, пеню - 21 017,79 грн, штраф - 32 044,66 грн та витрати зі сплати судового збору у розмірі 5 602,63 грн.
Ухвалюючи вказане рішення, місцевий господарський суд дійшов висновку, що позивачем в повному обсязі виконано зобов`язання за договором №219-МП-ЦБД2/2019 від 21.06.2019 щодо надання доступу до електронної торгової системи «ProZorro.Продажі« ЦБД-2 для використання електронної торгової системи (далі - договору) з метою забезпечення проведення електронних аукціонів з продажу об`єктів малої приватизації. Однак, відповідач, провівши аукціон (ідентифікаційний номер UA-PS-2020-10-21-000031-2), своєчасно не здійснив плату на розвиток електронної торгової системи, як передбачено умовами договору та Порядком відбору операторів електронних майданчиків для організації проведення електронних аукціонів з продажу об`єктів малої приватизації, авторизації електронних майданчиків та визначення адміністратора електронної торгової системи (далі - Порядком відбору операторів електронних майданчиків), який діяв на момент опублікування договору купівлі-продажу за результатами аукціону.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Приватне підприємство «ТЕНДЕР ОНЛАЙН» звернулося до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просило скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 25.11.2021 у справі №   910/12335/21 та прийняти нове рішення  про відмову у задоволенні позову повністю.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції помилково дійшов висновку, що у відповідача виникло зобов`язання щодо здійснення плати на розвиток електронної торгової системи. На думку апелянта, при вирішенні даного питання слід керуватися Порядком відбору операторів електронних майданчиків в редакції, що діяв на момент проведення аукціону, а не на момент опублікування договору купівлі-продажу за результатами аукціону. Відповідно до абзацу першого п. 17 Порядку відбору операторів електронних майданчиків №433, в редакції, що діяла на момент проведення аукціону, оператор вносить на банківський рахунок адміністратора плату на розвиток електронної торгової системи, яка вираховується з плати за участь в електронному аукціоні, яка внесена переможцем електронного аукціону на банківський рахунок оператора. Між переможцем аукціону та відповідачем (оператором) було укладено та нотаріально посвідчено договір купівлі-продажу об`єкта малої приватизації, який в подальшому опубліковано в електронній торговій системі «ProZorro.Продажі», однак, станом на день подання апеляційної скарги переможець аукціону не перерахував плату за участь в аукціоні, а відтак, у відповідача не виникло зобов`язання перед позивачем щодо здійснення плати на розвиток електронної торгової системи. Водночас, апелянт вважає, що судом першої інстанції порушено норми процесуального права та неправомірно відмовлено в задоволенні заяви про зупинення провадження у даній справі до вирішення справи №910/115/21 за позовом Спільного підприємства «Zernoff» ТОВ (юридична особа за законодавством Республіки Молдова) до Регіонального відділення Фонду державного майна України в Івано-Франківській, Чернівецькій та Тернопільській областях та Фонду державного майна України, за участі третіх осіб Приватного підприємства «Укрспирт» та Приватного підприємства  «ТЕНДЕР ОНЛАЙН» про зменшення ціни товару. Крім того, на думку апелянта, Спільне підприємство «Zernoff» ТОВ (юридична особа за законодавством Республіки Молдова) має взяти участь в даній справі в якості третьої особи без самостійних вимог на стороні відповідача, а відтак, просить суд апеляційної інстанції залучити його до участі у справі. При цьому апелянт вважає, що судом першої інстанції неправомірно відхилено відповідне клопотання. 
11.01.2022 апеляційна скарга надійшла до північного апеляційного господарського суду та згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.01.2022 передана на розгляд колегії суддів у складі: Кропивна Л.В. (головуючий), Пономаренко Є.Ю., Руденко М.А.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.01.2022 відкладено вирішення питання про подальший рух апеляційної скарги Приватного підприємства  «ТЕНДЕР ОНЛАЙН» на рішення Господарського суду міста Києва від 25.11.2021 у справі №910/12335/21 до надходження матеріалів справи на адресу Північного апеляційного господарського суду; витребувано з Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/12335/21.
21.02.2022 матеріали справи № 910/12335/21 надійшли до Північного апеляційного господарського суду.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.05.2022 апеляційну скаргу Приватного підприємства «ТЕНДЕР ОНЛАЙН» на рішення на рішення Господарського суду міста Києва від 25.11.2021 у справі № 910/12335/21 залишено без руху.
Апелянтом протягом встановленого строку з дня вручення ухвали про залишення апеляційної скарги без руху були усунені недоліки.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.06.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного підприємства  «ТЕНДЕР ОНЛАЙН» та призначено справу до розгляду на 29.06.2022. Зупинено дію рішення Господарського суду Київської області від 25.11.2021 у справі №910/12335/21 до закінчення її перегляду в апеляційному порядку.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.06.2022 відкладено розгляд справи на 06.07.2022, що на думку суду є розумним строком розгляду справи, тобто таким, що є суб`єктивно необхідним для забезпечення можливості реалізації учасниками справи відповідних процесуальних прав з урахуванням Указів Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та № 133/2022 від 14.03.2022 і ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.
05.07.2022 позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просив суд відмовити у задоволенні апеляційної скарги, залишивши оскаржуване рішення без змін. Заперечуючи проти апеляційної скарги Державне підприємство «ПРОЗОРРО.ПРОДАЖІ» зазначило, що рахунок для здійснення плати на розвиток ЕТС був надісланий відповідачу відповідно до умов договору та чинного на момент укладання договору купівлі-продажу між відповідачем (оператором електронного майданчика) та  покупцем Порядку відбору операторів електронних майданчиків. Невиконання покупцем перед оператором торгів (відповідачем) зобов`язань за договором купівлі-продажу, укладеного за результатами торгів, не може ставити в залежність  виконання зобов`язання відповідача перед позивачем щодо здійснення плати на розвиток електронної торгової системи. Відповідачем не надано до суду жодних доказів, які дозволяють оператору електронного майданчика не здійснити виконання вимог укладеного Договору, в тому числі щодо перерахування плати на розвиток ЕТС.
У судове засідання представники сторін з`явилися та надали свої пояснення та заперечення стосовно заявленого Приватним підприємством «ТЕНДЕР ОНЛАЙН» клопотання про залучення в якості третьої особи без самостійних вимог на стороні відповідача Спільного підприємства «Zernoff» ТОВ (юридична особа за законодавством Республіки Молдова).
В обґрунтування заяви про залучення в якості третьої особи Спільного підприємства «Zernoff» зазначено, що саме від його дій як переможця аукціону залежить виконання зобов`язань Приватним підприємством «ТЕНДЕР ОНЛАЙН» перед Державним підприємством «ПРОЗОРРО.ПРОДАЖІ», оскільки плата на розвиток електронної торгової системи вираховується з плати за участь в електронному аукціоні, яка вноситься переможцем електронного аукціону на банківський рахунок оператора (відповідача).
Позивач заперечив щодо залучення в якості третьої особи Спільне підприємство «Zernoff» ТОВ (юридична особа за законодавством Республіки Молдова) та підтримав раніше подані ним до суду першої інстанції заперечення.
Відповідно до ст. 50 ГПК України треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до закінчення підготовчого провадження у справі або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, у разі коли рішення у справі може вплинути на їхні права або обов`язки щодо однієї із сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за заявою учасників справи.
Розглянувши заяву Приватного підприємства «ТЕНДЕР ОНЛАЙН» про залучення в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Спільне підприємство «Zernoff» ТОВ (юридична особа за законодавством Республіки Молдова), колегія суддів дійшла висновку про відмову в її задоволенні з огляду на наступне.
Предметом спору у даній справі є стягнення 320 446,63 грн основної заборгованості, 21 017,79 грн - пені та 34 146,44 грн - штрафу за неналежне виконання відповідачем свого обов`язку щодо здійснення плати за участь в електронному аукціоні (ідентифікаційний номер UA-PS-2020-10-21-000031-2) на підставі договору №219-МП-ЦБД2/2019 від 21.06.2019 щодо надання доступу до електронної торгової системи «ProZorro.Продажі» ЦБД-2 для використання електронної торгової системи. При цьому, Спільне підприємство «Zernoff» не є сторонами даного договору, а відтак, до нього не можуть бути пред`явлені грошові зобов`язання щодо його належного виконання. В той час, як описані заявником відносини засновані на двох самостійних, незалежних один від одного договорах, що між собою не пов`язані та спільних прав та обов`язків для осіб, які є їхніми сторонами, не встановлюють.
З огляду на викладене, заявником не наведено обставин, яким чином рішення у даній справі може вплинути на права або обов`язки Спільного підприємства «Zernoff» ТОВ (юридична особа за законодавством Республіки Молдова), а відтак, суд не вбачає підстав для залучення його до участі у справі в якості третьої особи.
Крім того, у судовому засіданні відповідач просив задовольнити апеляційну скаргу, скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог. Позивач просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду - без змін.
Вивчивши матеріали справи, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, долучені до матеріалів справи, заслухавши пояснення учасників справи, виходячи з вимог чинного законодавства, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
21.06.2019 між Державним підприємством «ПРОЗОРРО.ПРОДАЖІ» (далі - адміністратор) та Приватним підприємством «ТЕНДЕР ОНЛАЙН» (далі - оператор) укладено договір №219-МП-ЦБД2/2019 про використання електронної торгової системи для організації проведення електронних аукціонів з продажу об`єктів малої приватизації, предметом якого є надання адміністратором доступу оператора до електронної торгової системи «ProZorro.Продажі» ЦБД-2 (далі- ЕТС) для використання ЕТС з метою забезпечення проведення електронних аукціонів з продажу об`єктів малої приватизації у ЕТС (п.1.1 договору).
25.06.2019, 01.10.2019, 18.02.2021 між сторонами укладені додаткові угоди до вказаного договору.
Відповідно до п. 2.1 договору підключення електронного майданчика до ЕТС здійснюється з метою забезпечення оператором функціонування електронного майданчика для проведення електронних аукціонів з продажу об`єктів малої приватизації з урахуванням вимог чинного законодавства України та Порядку відбору операторів.
Згідно з п. 5.1. договору (в редакції додаткової угоди від 18.02.2021), ціна договору складається з плати на розвиток ЕТС, передбаченої п. 17 Порядку відбору операторів.
Плата за участь в електронному (винагорода оператора електронного майданчика) має забезпечувати виконання оператором вимог, передбачених п. 17 Порядку відбору операторів.
Пунктом 5.2. договору (в редакції додаткової угоди від 01.10.2019) визначено, що адміністратор протягом десяти робочих днів з дня опублікування органом приватизації договору купівлі-продажу об`єкта приватизації в ЕТС, за допомогою засобів системи електронного документообігу, виставляє рахунок оператору, через електронний майданчик якого переможець електронного аукціону набув право на участь у відповідному аукціоні (статусу учасника), для перерахування плати на розвиток ЕТС. Плата на розвиток ЕТС визначається з урахуванням податку на додану вартість, розмірі якої передбачений п. 17 Порядку відбору операторів. Розмір максимальної плати за участь в електронному аукціоні визначається у відсотках ціни продажу об`єкта приватизації (ціна продажу згідно пункту 29 частини першої статті 1 Закону, - ціна, за якою об`єкт приватизації продано покупцю у спосіб, визначений Законом, що передбачена в договорі купівлі-продажу об`єкта приватизації) з урахуванням податку на додану вартість та встановлюється в п. 114 Порядку проведення електронних аукціонів. Рахунок виставляється за допомогою засобів системи електронного документообігу в електронному вигляді із застосуванням кваліфікованого електронного цифрового підпису та підлягає оплаті оператором протягом п`яти робочих днів з дня його виставлення.
Відповідно до п. 5.3 договору (в редакції додаткової угоди від 01.10.2019) адміністратор протягом семи робочих днів після закінчення місяця, в якому відбулась оплата рахунку/рахунків, надає оператору Акт наданих послуг на розвиток ЕТС засобами системи електронного документообігу. Оператор протягом п`яти робочих днів з моменту його отримання за допомогою засобів системи електронного документообігу в електронному вигляді із застосуванням кваліфікованого електронного цифрового підпису підписує Акт наданих послуг та передає його за допомогою засобів системи електронного документообігу на підпис адміністратору, а в разі незгоди з ним - направляє адміністратору письмову мотивовану відмову від підписання та належні документи (в разі наявності). Адміністратор за допомогою засобів системи електронного документообігу в електронному вигляді із застосуванням кваліфікованого електронного цифрового підпису підписує вказаний Акт оператору.
У випадку, якщо протягом зазначеного періоду оператор не підписує примірник Акта наданих послуг або надає не мотивовану відмову від його підписання, такий Акт наданих послуг вважається погодженим та підписаним, а послуги такими, що надані належним чином, про що бухгалтер адміністратор робить відповідну відмітку на Акті наданих послуг.
У випадку ненадходження на банківський рахунок адміністратора плати на розвиток ЕТС у строки, визначені п. 5.2. цього договору, факт надання послуг на розвиток ЕТС фіксується адміністратором датою останнього дня календарного місяця, в якому було опубліковано договір купівлі-продажу об`єкта приватизації в ЕТС. Після цього оператору за допомогою засобів системи електронного документообігу надсилається Акт надання послуг на розвиток ЕТС.
Відповідно до п. 5.8 договору підтвердженням відправки та отримання сторонами цього договору первинних документів є протоколи обміну інформацією (квитанції про доставку, прийняття, затвердження контрагентом) електронного документу системи електронного документообігу.
З матеріалів справи вбачається, що позивач 31.12.2020 виставив відповідачу рахунок на оплату № МП-00000792 від 31.12.2020 на суму 320 446,63 грн за сплату на розвиток ЕТС, ідентифікатор аукціону UA-PS-2020-10-21-000031-2. За твердженням позивача, вказаний рахунок 05.01.2021 направлено засобами електронного зв`язку (електронною поштою) відповідачу.
Також на підтвердження факту надання послуг за договором, позивачем надано Акт надання послуг № МП-00000792 від 31.12.2020 на суму 320 446,63 грн, який направлений на адресу відповідача засобами електронного зв`язку (електронною поштою) 13.01.2021.
Однак, відповідач оплату за розвиток ЕТС не здійснив, позивач звернувся до суду із позовом про стягнення з відповідача заборгованості за договором про використання електронної торгової системи для організації проведення електронних аукціонів з продажу об`єктів малої приватизації №219-МП-ЦБД2/2019 від 21.06.2019 у сумі 320 446,63 грн, а також нарахованих у зв`язку із простроченням виконання грошового зобов`язання 21 017,79 грн. пені та 34146,44 грн штрафу.
Згідно з п. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Відповідно до ст. 626 Цивільного кодексу України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов`язками наділені обидві сторони договору.
Згідно ст. 627 Цивільного кодексу України встановлено, що відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Відповідно до ч.1 ст. 901 Цивільного кодексу України, за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.
Згідно з ст. 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови, визначені на розсуд сторін і погодженні ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Частина 1 статті 193 Господарського кодексу України встановлює, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин  повинні  виконувати  господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону,  інших правових актів,  договору, а за відсутності   конкретних   вимог  щодо  виконання  зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться і до виконання господарських договорів   застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором (ч. 2 ст. 193 Цивільного кодексу України).
Положеннями статті 526 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов`язання повинні виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно  до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 Цивільного кодексу України).
Договір, відповідно до  ст. 629 Цивільного кодексу України, є обов`язковим для виконання сторонами.
Якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором (частина перша статті 903 Цивільного кодексу України).
Як встановлено судом першої інстанції та підтвердилось під час апеляційного розгляду справи, рахунок на оплату № МП-00000792 від 31.12.2020 на суму                     320 446,63 грн. виставлений по аукціону UA-PS-2020-10-21-000031-2.
Інформація про електронний аукціон та його результати міститься у відкритому доступі за посиланням https://prozorro.sale/auction/UA-PS-2020-10-21-000031-2.
Так, зазначений електронний аукціон відбувся 12.11.2020, за результатами якого було визначено переможця.
14.12.2020 за результатами аукціону було укладено договір купівлі-продажу об`єкта малої приватизації - окремого майна Марилівського місця провадження діяльності та зберігання спирту ДП «Укрспирт«.
Так, відповідно до п. 17 Порядку відбору операторів електронних майданчиків для організації проведення електронних аукціонів з продажу об`єктів малої приватизації, авторизації електронних майданчиків, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 10 травня 2018 р. № 433 (далі - Порядок) в редакції, що діяла на момент проведення аукціону, оператор вносить на банківський рахунок адміністратора плату на розвиток електронної торгової системи, яка визначається з урахуванням податку на додану вартість та становить 20 відсотків плати за участь в електронному аукціоні, яка внесена переможцем електронного аукціону на банківський рахунок оператора.
В той же час, відповідно до п. 17 Порядку в редакції, що діяла на момент опублікування договору купівлі-продажу за результатами аукціону, оператор в порядку, визначеному договором про використання електронної торгової системи між адміністратором та оператором, вносить на банківський рахунок адміністратора плату на розвиток електронної торгової системи.
Тобто, вказаний пункт 17 Порядку в редакції, що діяла на момент опублікування договору купівлі-продажу за результатами аукціону не ставить в залежність перерахування плати оператором на користь адміністратора від надходження або ненадходження плати від переможця аукціону на користь оператора.
При цьому, суд першої інстанції вирішуючи питання, яку редакцію п. 17 Порядку слід застосовувати до правовідносин, що склались між сторонами у даній справі, зазначив, що відповідно до змісту укладеного між сторонами договору виставлення рахунку оператора та, відповідно, його оплата здійснюється після опублікування органом приватизації договору купівлі-продажу об`єкта приватизації.
Отже, у даному випадку судом першої інстанції застосовано редакцію п. 17 Порядку що діяла на момент опублікування договору купівлі-продажу за результатами аукціону, а не редакцію, що діяла на момент проведення аукціону, оскільки на момент проведення аукціону у відповідача перед позивачем не виникало жодних зобов`язань зі сплати плати на розвиток ЕТС щодо аукціону UA-PS-2020-10-21-000031-2.
Колегія суддів критично відноситься до твердження відповідача про помилковість застосування судом першої інстанції Порядку в редакції, що діяла на момент опублікування договору купівлі-продажу за результатами аукціону.
Апеляційний суд звертає увагу апелянта, що пунктом 5.2. договору (в редакції додаткової угоди від 01.10.2019) визначено, що адміністратор протягом десяти робочих днів з дня опублікування органом приватизації договору купівлі-продажу об`єкта приватизації в ЕТС, за допомогою засобів системи електронного документообігу, виставляє рахунок оператору, через електронний майданчик якого переможець електронного аукціону набув право на участь у відповідному аукціоні (статусу учасника), для перерахування плати на розвиток ЕТС. Плата на розвиток ЕТС визначається з урахуванням податку на додану вартість, розмірі якої передбачений п. 17 Порядку відбору операторів.
Підставою для виникнення зобов`язальних правовідносин є фактична поведінка (дія чи бездіяльність) учасників суспільних відносин, яку правомочний може, а правозобов`язаний повинен здійснити, тобто реальні дії з реалізації суб`єктивних прав і юридичних обов`язків. Тобто, підставою для виникнення зобов`язання щодо нарахування та стягнення заборгованості у даній справі є укладений між позивачем та відповідачем договір про використання електронної торгової системи для організації проведення електронних аукціонів з продажу об`єктів малої приватизації №219-МП-ЦБД2/2019 від 21.06.2019, а моментом виникнення такого зобов`язання є опублікування органом приватизації договору купівлі-продажу об`єкта приватизації
Закони та інші нормативно-правові акти поширюють свою дію тільки на ті відносини, які виникли після набуття законами чи іншими нормативно-правовими актами чинності.
Набрання чинності Порядку відбору операторів в редакції Постанови КМ № 1182 від 02.12.2020 передувало укладенню договору купівлі-продажу об`єкта малої приватизації за результатом проведення аукціону. А відтак, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність підстав для задоволення позову.  
Колегія суддів відхиляє доводи апелянта, що залишивши без задоволення заяву про зупинення провадження у даній справі до вирішення справи №910/115/21 за позовом Спільного підприємства «Zernoff» ТОВ (юридична особа за законодавством Республіки Молдова) до Регіонального відділення Фонду державного майна України в Івано-Франківській, Чернівецькій та Тернопільській областях та Фонду державного майна України, за участі третіх осіб Приватного підприємства «Укрспирт» та Приватного підприємства  «ТЕНДЕР ОНЛАЙН», про зменшення ціни товару, судом першої інстанції порушено норми процесуального права з огляду на таке.
За змістом пункту 4 частини першої статті 229 ГПК України провадження у справі зупиняється у випадку, встановленому пунктом 5 частини першої статті 227 цього Кодексу, - до набрання законної сили судовим рішенням, від якого залежить вирішення справи. Відповідно до положень пункту 5 частини першої статті 227 ГПК України, суд зобов`язаний зупинити провадження у справі у випадку об`єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення іншої справи, що розглядається в порядку конституційного провадження, адміністративного, цивільного, господарського чи кримінального судочинства, - до набрання законної сили судовим рішенням в іншій справі; суд не може посилатися на об`єктивну неможливість розгляду справи у випадку, коли зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду.
Під неможливістю розгляду справи необхідно розуміти відсутність у господарського суду можливості самостійно встановити обставини, які встановлюються іншим судом в іншій справі, - у зв`язку з непідвідомчістю або непідсудністю іншої справи господарському суду, одночасністю розгляду двох пов`язаних між собою справ різними судами або з інших причин. Аналогічний правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду у справі № 904/6636/17 від 27.02.2018.
Метою зупинення провадження у справі до розгляду іншої справи є виявлення обставин, підстав, фактів тощо, які не можуть бути з`ясовані та встановлені в цьому процесі, проте які мають значення для справи, провадження в якій зупинено. Для вирішення питання про зупинення провадження у справі господарський суд у кожному випадку повинен з`ясовувати, чим обумовлюється неможливість розгляду справи. Пов`язаність справ полягає в тому, що рішення в іншій справі, встановлює обставини, що впливають на збирання та оцінку доказів у даній справі, зокрема факти, що мають преюдиціальне значення. Ці обставини повинні бути такими, що мають значення для даної справи.
Враховуючи положення пункту 5 частини першої статті 227 ГПК України, суд не може посилатися на об`єктивну неможливість розгляду справи у випадку, коли зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду. Подібні правові висновки викладені в постановах Верховного Суду від 04.12.2020 у справі № 917/514/19, від 25.03.2021 у справі № 873/148/20 та від 12.05.2021 у справі № 922/2838/20.
Предметом спору у даній справі є вимоги позивача про стягнення з відповідача заборгованості за договором про використання електронної торгової системи для організації проведення електронних аукціонів з продажу об`єктів малої приватизації №219-МП-ЦБД2/2019 від 21.06.2019.
У свою чергу, предметом позову у справі № 910/115/21 є вимоги про зменшення ціни товару за Договором купівлі-продажу від 14.12.2020, укладеного між Спільним підприємством «Zernoff» ТОВ та Регіональним відділенням Фонду державного майна України по Івано-Франківській, Чернівецькій та Тернопільській областях.
Судом першої інстанції вірно встановлено, що зібрані у справі докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом даного судового розгляду. Водночас, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність  об`єктивної неможливості розгляду справи №910/12335/21 до набрання законної сили рішенням у справі №910/115/21. А відтак, суд правомірно відмовив у задоволенні клопотання відповідача про зупинення провадження у даній справі.
Водночас, суд першої інстанції правомірно дійшов висновку про відсутність підстав для відмови у задоволенні позовних вимог у цій справі з огляду на те, що у провадженні Господарського суду Тернопільської області знаходиться справа №921/134/21 про розірвання договору купівлі-продажу об`єкта малої приватизації від 14.12.2020. Розірвання договору купівлі-продажу об`єкта малої приватизації від 14.12.2020 не призводить до відміни електронного аукціону або визнання його таким, що не відбувся, оскільки аукціон уже відбувся та закінчився укладенням договору, тобто аукціон є завершеним.
Відповідно до статті 193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.
Згідно із статтями 525, 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватись належним чином, відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту та інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від виконання зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Частиною 1 статті 625 Цивільного кодексу України визначено, що боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов`язання.
Відповідно до статті 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Відповідно до статті 549 Цивільного кодексу України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.
Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
Нормами статей 1, 3 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань» платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін. Розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.
Відповідно до п. 5.9 договору за порушення строків виконання грошових зобов`язань за цим договором, в тому числі передбачених пунктом 3.3.34 договору, винна сторона сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України за кожен день порушення, а за прострочення понад 30 днів додатково стягується штраф у розмірі 10% суми заборгованості або понесених збитків.
Можливість одночасного стягнення пені та штрафу за порушення окремих видів господарських зобов`язань передбачено частиною другою статті 231 ГК України.
При цьому в інших випадках порушення виконання господарських зобов`язань чинне законодавство не встановлює для учасників господарських відносин обмежень передбачати в договорі можливість одночасного стягнення пені та штрафу, що узгоджується зі свободою договору, передбаченою статтею 627 ЦК України, тобто коли сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
За таких обставин одночасне стягнення з учасника господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання за договором, штрафу та пені не суперечить статті 61 Конституції України, оскільки згідно зі статтею 549 ЦК України пеня та штраф є формами неустойки, а відповідно до статті 230 ГК України - видами штрафних санкцій, тобто не є окремими та самостійними видами юридичної відповідальності. У межах одного виду відповідальності може застосовуватися різний набір санкцій.
Відповідна правова позиція викладена в постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного суду від 19.09.2019 у справі №904/5770/18,  від 27.09.2019 у справі № 923/760/16 .
Отже, суд першої інстанції дійшов мотивованого висновку про наявність підстав для стягнення з відповідача на користь позивача пені у розмірі 21 017,79 грн та                   34 146,44 грн штрафу.
Викладені в апеляційній скарзі доводи фактично свідчать про незгоду  апелянта з висновками суду, проте по суті їх не спростовують; підстав для скасування чи зміни рішення не  містять, а тому  визнаються судом апеляційної інстанції неспроможними.
Судова колегія вважає, що місцевий господарський суд з достатньою   повнотою дослідив усі обставини справи, надав  належну оцінку представленим доказам,  висновки суду не суперечать матеріалам справи, обставини, які мають   значення по справі, судом установлені вірно. Порушень норм матеріального та процесуального права не установлено.
Відповідно до ст. 276 ГПК суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За таких обставин справи апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а оскаржуване рішення - слід залишити без змін.    
Оскільки у задоволенні апеляційної скарги відмовлено, відповідно до ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта.
Керуючись ст. ст. 129, 269, 275, 276, 282 ГПК України суд,-

П  О  С  Т  А  Н  О  В  И  В:
Апеляційну скаргу Приватного підприємства  «ТЕНДЕР ОНЛАЙН» на рішення на рішення Господарського суду міста Києва від 25.11.2021 у справі № 910/12335/21  залишити без задоволення. 
Рішення Господарського суду міста Києва від 25.11.2021 у справі №910/12335/21 залишити без змін. 
Матеріали справи №910/12335/21  повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.ст. 287, 288 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено  21.07.2022.

Головуючий суддя                                                            Л.В. Кропивна 

Судді                                                                                Є.Ю. Пономаренко

                                                                                М.А. Руденко