ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

25 травня 2022 року 	м. Дніпро	справа № 280/5247/19	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів:
                                        судді - доповідача  Чумака С.Ю.,
                                                  суддів:  Чабаненко С.В., Юрко І.В.,     
розглянувши в порядку письмового провадження в приміщенні суду в місті Дніпрі апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби 
на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 12 квітня 2021 року у справі № 280/5247/19 (суддя І інстанції Лазаренко М.С.)
за позовом  Комунального закладу дошкільної освіти (ясла-садок) «Вишенька» Михайлівської селищної ради Михайлівського району Запорізької області до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним і скасування висновку,
В С Т А Н О В И В :
Позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати протиправним і скасувати висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області № UA-2019-08-19-000013-с, ДК 021:2015:45260000-7 - Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи, яка проводилась Комунальним закладом дошкільної освіти (ясла-садок) «Вишенька» Михайлівської селищної ради Михайлівського району Запорізької області.
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 12 квітня 2021 року адміністративний позов задоволений повністю.
Не погодившись з таким судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити. 

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що наданий у складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 кваліфікаційний сертифікат ОСОБА_2 не підтверджував вимоги тендерної документації стосовно наявності в учасника торгів кваліфікованого інженера-проектувальника в частині складання кошторисної документації, а тому позивач таку тендерну пропозицію повинен був відхилити відповідно до пунктів 1 та 4 частини 1 статті 30 Закону «Про публічні закупівлі».

Відзив на апеляційну скаргу не надходив.

Відповідно до приписів ст. 311 КАС України справу судом розглянуто в порядку письмового провадження. 

ОБСТАВИНИ СПРАВИ ТА ВСТАНОВЛЕНІ ВІДПОВІДНО ДО НИХ СПІРНІ ПРАВОВІДНОСИНИ

На підставі наказу Управління Східного офісу Держаудитслужбим в Запорізькій області від 04.10.2019 № 151, Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області проведено моніторинг процедури закупівлі: ДК021:2015:45260000-7 Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи.
За результатами проведеного моніторингу закупівлі, унікальний номер UA-2019-08-19-000013-с, посадова особа Управління Східного офісу Держаудитслужбим в Запорізькій області з дотриманням положень частини шостої статті 7-1 Закону № 922 та Порядку № 86, склала висновок про результати моніторингу закупівлі, який 8 жовтня 2019 року затверджено начальником Управління Ващенком Г.В. (т. № 1 а.с. 130-131)
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації щодо закупівлі, правильності заповнення форм документів затвердженим уповноваженим органом та відповідність умов тендерної документації вимогам Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», розгляду тендерних пропозицій.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2019 рік; оголошення про проведення процедури закупівлі; тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету комунального закладу дошкільної освіти (ясла-садок) «Вишенька» Михайлівської селищної ради Михайлівського району Запорізької області (далі - Замовник), що оформлено протоколом від 04.09.2019 б/н (із змінами), протоколи засідання тендерного комітету від 24.09.2019 №3 та від 26.09.2019 №4. тендерні пропозиції Приватного підприємства «МВСТРОЙ» та Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 .
За результатами аналізу питання щодо надання роз`яснень до тендерної документації та внесення до неї змін встановлено порушення вимог частини першої та абзацу 2 частини другої статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі».
За результатами аналізу питання щодо розгляду тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 , встановлено порушення вимог пунктів 1 та 4 частини першої Закону України «Про публічні закупівлі».

Вважаючи вказаний Висновок протиправним, позивач звернувся до суду з  позовом про його скасування.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що тендерною документацією не було встановлено форми кваліфікаційного сертифікату та обмежень щодо наданої інформації в кваліфікаційному сертифікаті. Наданий сертифікат інженера-проектувальника надає право та підтверджує кваліфікацію працівника для виконання робіт за результатами закупівлі в частині складання кошторисної документації.
НОРМИ ПРАВА, ЯКІ РЕГУЛЮЮТЬ СПІРНІ ПРАВОВІДНОСИНИ, ТА ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ СУДОМ
Відповідно до статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922 (далі – Закон № 922) в редакції станом на момент виникнення спіни правовідносин моніторинг закупівлі – аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно зі статтею 7-1 Закону № 922 моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.
Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі – висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі», затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 № 86 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 за № 654/32106 (далі – Порядок № 86). Доводи щодо невідповідності форми оскарженого висновку приписам Порядку № 86 позивачем не заявлялись.
Відповідно до пунктів 1 та 4 ч. 1 статті 30 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо учасник:
не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону (пункт 1);
тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації (пункт 4).
Згідно зі статтею 16 Закону № 922 замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
наявність обладнання та матеріально-технічної бази;
наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Документи та спосіб підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, зазначеним у статті 16 Закону № 922, визначені замовником у частині 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації. 
Зокрема, для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» учасники торгів повинні були надати:
- довідку, яка містить інформацію про наявність працівників відповідної кваліфікації, які будуть залучені до виконання Робіт, при цьому, зазначено на необхідності наявності в учасника не менше одного інженера- проектувальника в частині складання кошторисної документації (п. 2.1);
- кваліфікаційний сертифікат інженера-проектувальника в частині складання кошторисної документації (п. 2.2). (т. № 1 а.с. 95)
На виконання зазначених вимог тендерної документації ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надано Довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 20.08.2019 № 127/19, де вказано про наявність в учасника торгів інженера - проектувальника ОСОБА_2 . (т. № 1 а.с. 134)
Проте, відповідно до кваліфікаційного сертифікату від 08.11.2012 серія АР № 004835, наданого ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції, ОСОБА_2 є інженером-проектувальником у частині забезпечення безпеки експлуатації, забезпечення захисту від шуму (т. № 1 а.с. 135), в той час як умовами тендерної документації вимагалась наявність в учасника торгів інженера-проектувальника в частині складання кошторисної документації.
З огляду на вказане колегія суддів погоджується з висновком відповідача, що тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 не відповідала кваліфікаційному критерію, визначеному статтею 16 Закону № 922, а саме наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та вимогам пунктів 2.1 та 2.2 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації.
У зв`язку з цим позивач відповідно до вимог пунктів 1 та 4 частини першої статті 30 Закону № 922 повинен був відхилити тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 , проте всупереч зазначеним нормам не зробив цього.
При цьому, доводи позивача, з якими погодився і суд першої інстанції, що тендерною документацією не було встановлено форми кваліфікаційного сертифікату та обмежень щодо наданої інформації в кваліфікаційному сертифікаті, а наданий сертифікат інженера-проектувальника надає право та підтверджує кваліфікацію працівника для виконання робіт за результатами закупівлі в частині складання кошторисної документації, є безпідставними, оскільки,
по-перше, тендерною документацією чітко встановлені вимоги стосовно обов`язкової наявності в учасника інженера-проектувальника саме в частині складання кошторисної документації, а не будь-якого інженера-проектувальника;
по-друге, наданий ФОП ОСОБА_1 кваліфікаційний сертифікат ОСОБА_2 не підтверджує право останнього на складання кошторисної документації., оскільки за змістом сертифікату ОСОБА_2 спроможний виконувати роботи, пов`язані зі створенням об`єктів архітектури, щодо інженерно-будівельного проектування у частині забезпечення безпеки експлуатації, забезпечення захисту від шуму, тобто зовсім за іншою спеціалізацією, ніж вимагалось у тендерній документації.
Посилання при цьому суду на те, що проектна документація щодо реконструкції об`єкта розроблена правильно та з урахуванням усіх встановлених чинним законодавством, зокрема ДСТУ, вимог до неї, також є безпідставними, оскільки правильність чи неправильність розробленої проектної документації не є предметом спору в цій справі, а замовник повинен був відхилити тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 і не допускати його до торгів.
Інших доводів стосовно протиправності оскарженого висновку ні позивачем, ні судом першої інстанції не зазначалось.
ВИСНОВОК АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

За таких обставин, з огляду на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та порушення норм процесуального права, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду – скасуванню з прийняттям нового судового рішення про відмову в позові.

На підставі викладеного, керуючись ст. 243, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд 

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби задовольнити.
Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 12 квітня 2021 року у справі № 280/5247/19 скасувати.
У задоволенні адміністративного позову Комунального закладу дошкільної освіти (ясла-садок) «Вишенька» Михайлівської селищної ради Михайлівського району Запорізької області до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним і скасування висновку відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя - доповідач                                                                      С.Ю. Чумак 

                               суддя                                                            С.В. Чабаненко 

                               суддя                                                            І.В. Юрко