ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/10646/21                                                          Суддя (судді) першої інстанції: Аблов Є.В.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  14 червня 2022 року                                                                                            м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі: 
Головуючого судді	Черпіцької Л.Т.,	
суддів	Пилипенко О.Є.,	
 	Собківа Я.М.,	
за участі секретаря                                                      Висоцького А.М. 
представника позивача                                                      Громніцького Ю.П. 
представника відповідача                                                      Онісімова Д.Д. 

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю  "Газенергопостач" на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від "26" жовтня 2021 р. у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю  "Газенергопостач" до Національної комісії, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправним та скасування рішення ,

ВСТАНОВИВ: 

Товариство з обмеженою відповідальністю  "Газенергопостач" звернулось до суду з позовною заявою, в якій просило визнати постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 24.02.2021 № 302 «Про накладення штрафу на ТОВ «Газенергопостач» за порушення вимог законодавства та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання природного газу» протиправною та прийняти рішення про скасування постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 24.02.2021 року № 302 «Про накладення штрафу на ТОВ «Газенергопостач» за порушення вимог законодавства та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання природного газу».
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що ТОВ «Газенергопостач» дотрималось Ліцензійних умов з постачання, інших зобов`язань встановлених нормативно-правовими актами, які регулюють ринок природного газу, зокрема, визначених пунктом 1 глави 1 Розділу XIV Кодексу ГТС, яким передбачено, що замовники послуг транспортування відповідають за збалансованість своїх портфоліо балансування протягом періоду балансування для мінімізації потреб оператора газотранспортної системи у вчиненні дій із врегулювання небалансів, передбачених цим Кодексом. Крім того, на думку позивача, фактичне існування поняття небалансу (позитивного або негативного) передбачено, зокрема Кодексом ГТС та Законом України «Про ринок природного газу». Отже, сам по собі факт існування небалансу не може бути підставою для притягнення суб`єкта господарювання до відповідальності, оскільки в даному випадку відсутня така складова, як вина. НКРЕКП при проведенні перевірки не встановлено протиправність діяння Товариства. Факт наявності небалансу повинен ставитись в залежність до наявності винної протиправної поведінки суб`єкта господарювання, як підставу для встановлення порушень чинного законодавства, у тому числі Ліцензійних умов.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від "26" жовтня 2021 р. у задоволенні позову відмовлено.
Ухвалюючи рішення, суд першої інстанції дійшов висновку, що у зв`язку з порушенням позивачем вимог пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов щодо здійснення господарської діяльності з постачання природного газу з дотриманням вимог Правил постачання природного газу, інших нормативно-правових актів та нормативних документів, які регулюють ринок природного газу, зокрема, вимог пункту 1 глави 1 розділу, відповідач правомірно ухвалив оскаржувану постанову.
Позивач, не погоджуючись із судовим рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм процесуального права та недотримання норм матеріального права, просить скасувати рішення суду та ухвалити нову постанову, якою позов задовольнити.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, скаржник посилається на те, що суд першої інстанції не встановив, яку норму чинного законодавства порушив позивач, оскільки посилання в постанові на пункт 2.1 глави 2 Ліцензійних умов, містить загальні вимоги щодо необхідності виконання нормативно-правових актів, що регулюють діяльність на ринку природного газу. Також вказує, що оскаржуваній постанові необґрунтовано зазначено про порушення позивачем пункту 1 глави 1 розділу XIV Кодексу ГТС та положень п. 4.1 Типового договору в частині вчасного збалансування свого портфоліо балансування, оскільки товариство не має можливості збалансувати портфоліо протягом газової доби (D) з причин, що від нього не залежить.  
Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просить залишити скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін, наполягаючи на необґрунтованості доводів скаржника і правильності висновків суду першої інстанції.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, оцінивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на таке.
Як вбачається з матеріалів справи, 10.02.2021 Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг проведена позапланова виїзна перевірка дотримання Товариством з обмеженою відповідальністю «Газенергопостач» вимог законодавства та Ліцензійних умов з постачання природного газу, за результатами якої складений акт від 10.02.2021 № 66 (далі - Акт).
Відповідно до вказаного Акту НКРЕКП встановлено, що дії Товариства щодо створення добового позитивного небалансу призвели до порушення вимог законодавства та пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов з постачання щодо здійснення господарської діяльності з постачання природного газу з дотриманням вимог Правил постачання природного газу, інших нормативно-правових актів та нормативних документів, які регулюють ринок природного газу, зокрема, вимог пункту 1 глави 1 розділу XIV Кодексу газотранспортної  системи та положень пункту 4.1 Типового договору, у частині вчасного збалансуванні свого портфоліо балансування.
09.02.2021 позивач в зв`язку з незгодою з Актом подав до Управління НКРЕКП у місті Києві та Київській області пояснення до акту від 10.02.2021 № 66.
За результатами розгляду 24.02.2021 на засіданні НКРЕКП акту прийнято постанову від 24.02.2021 № 302 «Про накладення штрафу на ТОВ «Газенергопостач» за порушення вимог законодавства та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання природного газу», відповідно до якої на ТОВ «Газенергопостач» накладено штраф у розмірі 51 000,00  грн.
Не погоджуючись з вказаною постановою, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом.
Надаючи правову оцінку обставинам справи, висновкам суду першої інстанції та доводам скаржника, колегія суддів зазначає таке.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Пунктом 7 частини 1 статті 1 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, визначено, що орган ліцензування - державний орган, уповноважений законом або Кабінетом Міністрів України на здійснення ліцензування господарської діяльності.
У спірних правовідносинах таким органом є НКРЕКП, правовий статус та повноваження якої визначаються Законом України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» від 22.09.2016 № 1540-VIII (далі також - Закон № 1540-VIII) (тут і далі - у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).
Відповідно до частин першої-третьої статті 1 Закону № 1540-VIII Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі також - Регулятор) є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг. Регулятор є юридичною особою публічного права, має відокремлене майно, що є державною власністю, рахунки в органах, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів, печатку із зображенням Державного Герба України та своїм найменуванням. Роботу Регулятора забезпечують його центральний апарат і територіальні органи.
Згідно з пунктом 2 частини 2 статті 3 вказаного Закону Регулятор (НКРЕКП) здійснює державне регулювання шляхом ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг.
За змістом статті 4 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» основними принципами діяльності Регулятора є, зокрема: законність; компетентність; справедливість; прогнозованість та своєчасність прийняття рішень; неупередженість та об`єктивність під час прийняття рішень; відкритість і прозорість, гласність процесу державного регулювання; недопущення дискримінації; відповідальність за прийняті рішення.
Відповідно до пунктів 11, 12 частини 1 статті 17 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор: контролює додержання ліцензіатами законодавства у відповідній сфері регулювання і ліцензійних умов провадження господарської діяльності та вживає заходів до запобігання порушенням ліцензійних умов; розглядає справи про порушення ліцензійних умов, а також справи про адміністративні правопорушення і за результатами розгляду приймає рішення про застосування санкцій, накладення адміністративних стягнень у випадках, передбачених законом, приймає у межах своєї компетенції рішення про направлення до відповідних державних органів матеріалів про виявлені факти порушення законодавства.
У цьому контексті варто також зазначити, що згідно з пунктом 4 частини 1 статті 2 зазначеного Закону дія цього Закону не поширюється на ліцензування таких видів господарської діяльності: діяльність у сфері електроенергетики, на ринку природного газу, централізоване водопостачання та централізоване водовідведення, виробництво теплової енергії, транспортування теплової енергії магістральними і місцевими (розподільними) тепловими мережами, постачання теплової енергії та іншу діяльність, ліцензування якої здійснює Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, відповідно до закону, та здійснення контролю у цих сферах.
Відповідно до пункту 27 частини 1 статті 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» ліцензуванню підлягають такі види господарської діяльності: діяльність на ринку природного газу, яка ліцензується з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про ринок природного газу».
Тобто, вказані Закони співвідносяться між собою як загальний (Закон України «Про ліцензування видів господарської діяльності») та спеціальний (Закон України «Про ринок природного газу»).
У свою чергу, за змістом статті 19 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» регулятор здійснює державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок відповідно до затверджених ним порядків контролю.
Положеннями частин другої-третьої статті 19 Закону №1540-VIII передбачено, що перевірка проводиться на підставі рішення Регулятора. Для проведення перевірки створюється комісія з перевірки, що складається не менш як із трьох представників центрального апарату та/або територіальних органів Регулятора.  
Згідно з частиною четвертою статті 19 Закону №1540-VIII під час здійснення державного контролю Регулятор має право: 1) вимагати від суб`єкта господарювання усунення виявлених порушень вимог цього Закону та законів, що регулюють діяльність у сфері енергетики та комунальних послуг, і ліцензійних умов; 2) фіксувати процес здійснення планового або позапланового заходу чи кожну окрему дію засобами аудіо- та відеотехніки, не перешкоджаючи здійсненню такого заходу; 3) вимагати припинення дій, що перешкоджають здійсненню державного контролю; 4) призначати експертизу, одержувати пояснення, довідки, копії документів, відомості з питань, що виникають під час державного контролю; 5) приймати обов`язкові до виконання суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, рішення про усунення виявлених порушень; 6) накладати штрафні санкції та вживати заходів, передбачених законом.
Відповідно до частини сьомої статті 19 Закону №1540-VIII підставою для проведення позапланової виїзної перевірки є: 1) подання суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, письмової заяви про здійснення заходу державного контролю; 2) обґрунтоване звернення фізичної або юридичної особи про порушення суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, її законних прав; 3) обґрунтоване звернення суб`єктів господарювання та споживачів про порушення суб`єктом природної монополії законодавства з питань доступу до електричних/теплових/газових мереж та/або порушення ліцензійних умов; 4) перевірка виконання рішень Регулятора щодо усунення порушень вимог законодавства, прийнятих за результатами планових або позапланових перевірок. Строк проведення позапланової виїзної перевірки не може перевищувати 10 робочих днів, а щодо суб`єктів малого підприємництва - трьох робочих днів. У разі великих обсягів перевірки за рішенням Регулятора строк проведення позапланової виїзної перевірки може бути збільшений до 20 робочих днів, а для суб`єктів малого підприємництва - до п`яти робочих днів з внесенням відповідних змін до посвідчення на проведення перевірки.
Згідно з  частиною п`ятою статті 19 Закону №1540-VIII за результатами перевірки складається акт у двох примірниках, який підписується членами комісії з перевірки. Один примірник акта про результати перевірки передається суб`єкту господарювання, діяльність якого перевірялася, або уповноваженій ним особі. У разі відмови суб`єкта господарювання або уповноваженої ним особи прийняти акт про результати перевірки такий акт надсилається суб`єкту господарювання рекомендованим листом протягом п`яти робочих днів з дня підписання акта членами комісії з перевірки. Суб`єкт господарювання, діяльність якого перевірялася, має право надати письмові пояснення та обґрунтування щодо проведеної перевірки та/або виявлених порушень у строк до п`яти робочих днів з дня отримання акта про результати перевірки. У разі виявлення порушень акт про результати перевірки вноситься на засідання Регулятора, за результатами якого Регулятор приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, санкції, передбаченої цим Законом. Акт про результати перевірки разом із поясненнями та обґрунтуванням суб`єкта господарювання, діяльність якого перевірялася, підлягає оприлюдненню на офіційному веб-сайті Регулятора до розгляду акта на засіданні Регулятора.
З матеріалів справи вбачається, що до НКРЕКП надійшло звернення ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» від 24.11.2020 № ТОВВИХ-20-13153 про здійснення заходу державного контролю щодо недотримання, зокрема, ТОВ «ГАЗЕНЕРГОПОСТАЧ» вимог законодавства та пункту 2.1 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання природного газу, затверджених постановою НКРЕКП від 16.02.2017 № 201, щодо здійснення господарської діяльності з постачання природного газу з дотриманням вимог Правил постачання природного газу, інших нормативно-правових актів та нормативних документів, які регулюють ринок природного газу, зокрема: пункту 1 глави 1 розділу XIV Кодексу газотранспортної системи, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2493; положень пункту 4.1 Типового договору транспортування природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2497.
Враховуючи зазначене, на підставі постанови від 02.12.2020 № 2322 «Про проведення позапланових виїзних перевірок дотримання вимог законодавства та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання природного газу суб`єктами господарювання» із додатком, в якому наведено перелік суб`єктів господарювання щодо яких проводяться позапланові виїзні перевірки дотримання вимог законодавства та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання природного газу (до зазначеного переліку увійшло ТОВ «ГАЗЕНЕРГОПОСТАЧ» (код ЄДРПОУ 40044682)) та посвідчення на проведення перевірки від 02.03.2021 № 173 проведено позапланову перевірку позивача.
За результатами проведення позапланової перевірки складено акт позапланової виїзної перевірки дотримання ТОВ «ГАЗЕНЕРГОПОСТАЧ» вимог законодавства та Ліцензійних умов з постачання природного газу від 10.02.2021 № 66.
24.02.2021 за результатами розгляду Акту № 66 на засіданні Регулятора, яке було проведено у формі відкритого слухання, прийнято постанову № 302 «Про накладення штрафу на ТОВ «Газенергопостач» за порушення вимог законодавства та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання природного газу».
Відповідно до вимог Законів України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», «Про ліцензування видів господарської діяльності», «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» та інших законодавчих і нормативно-правових актів, які регулюють діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг розроблено Порядок контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, який затверджено Постановою НКРЕКП від 14 червня 2018 року  № 428 (далі - Порядок № 428).
Згідно з пунктом 1.3 Порядку № 428 цей Порядок застосовується НКРЕКП при здійсненні контролю за дотриманням законодавства та ліцензійних умов ліцензіатами шляхом проведення планових та позапланових перевірок.
Положеннями пункту 2.1 Порядку № 428 передбачено, що організація перевірок та їх методологічне супроводження здійснюється структурним підрозділом НКРЕКП, на який покладено функції державного контролю за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг.
Частинами другою-четвертою статті 22 Закону № 1540-VIII встановлено, що за порушення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у відповідній сфері, Регулятор може застосовувати санкції у вигляді:
1) застереження та/або попередження про необхідність усунення порушень;
2) накладення штрафу;
3) зупинення дії ліцензії;
4) анулювання ліцензії.
У разі виявлення порушень законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор у 30-денний строк з дня складення акта перевірки розглядає питання відповідальності суб`єкта господарювання, його посадових осіб на своєму засіданні та приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання санкцій та/або застосування адміністративного стягнення до посадової особи такого суб`єкта господарювання. При застосуванні санкцій Регулятор має дотримуватися принципів пропорційності порушення і покарання та ефективності санкцій, які мають стримуючий вплив. (частина третя статті 22 Закону №1540-VIII).
Регулятор застосовує штрафні санкції до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, у розмірах, встановлених цим Законом, законами України «Про ринок електричної енергії», «;Про природні монополії»,   «;Про питну воду та питне водопостачання», «Про ринок природного газу», «Про теплопостачання».
Абзацом 5 частини п`ятої статті 19 Закону № 1540-VIII встановлено, що у разі виявлення порушень акт про результати перевірки вноситься на засідання Регулятора, за результатами якого Регулятор приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, санкції, передбаченої цим Законом.
Відповідно до частин першої та другої статті 59 Закону України «Про ринок природного газу» суб`єкти ринку природного газу, які порушили законодавство, що регулює функціонування ринку природного газу, несуть відповідальність згідно із законом.
Правопорушеннями на ринку природного газу є, зокрема, порушення ліцензіатами відповідних ліцензійних умов провадження господарської діяльності.
Відповідно до змісту статті 22 названого Закону за порушення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у відповідній сфері, Регулятор може застосовувати санкції у вигляді: 1) застереження та/або попередження про необхідність усунення порушень; 2) накладення штрафу; 3) зупинення дії ліцензії; 4) анулювання ліцензії. Регулятор застосовує штрафні санкції до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, у розмірах, встановлених, зокрема, Законом України «Про ринок природного газу».
Частиною 2 статті 59 Закону України «Про ринок природного газу» встановлено перелік правопорушень на ринку природного газу, в той час як частиною 3 цієї норми передбачено види санкцій - попередження про необхідність усунення порушень, штраф, зупинення дії ліцензії, анулювання ліцензії, а 4 - розміри штрафів в залежності від виду правопорушення.
Матеріали справи свідчать, що до позивача застосовано штраф на підставі підпункту «б» пункту 5 частини 4 статті 59 вказаного Закону, згідно з яким регулятор у разі скоєння правопорушення на ринку природного газу приймає у межах своїх повноважень рішення про накладення штрафів на суб`єктів ринку природного газу (крім споживачів) у таких розмірах: від 3 000 до 50 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - на суб`єктів господарювання, що провадять господарську діяльність на ринку природного газу, що підлягає ліцензуванню: за порушення ліцензійних умов провадження відповідного виду господарської діяльності на ринку природного газу, що підлягає ліцензуванню.
Отже, лише правопорушення у сфері ліцензійних умов провадження відповідного виду господарської діяльності на ринку природного газу, що підлягає ліцензуванню, є підставою для застосування вказаної санкції у розмірах від 3 000 до 50 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Разом з тим, частиною 5 статті 59 Закону України «Про ринок природного газу» встановлено, що під час визначення санкцій за порушення, передбачені цією статтею, Регулятор враховує серйозність і тривалість правопорушення, наслідки правопорушення для інтересів ринку природного газу та його суб`єктів, пом`якшуючі та обтяжуючі обставини. Поведінка правопорушника, спрямована на зменшення негативних наслідків правопорушення, негайне припинення правопорушення після його виявлення, сприяння виявленню правопорушення Регулятором під час перевірки вважаються пом`якшуючими обставинами. Поведінка правопорушника, спрямована на приховування правопорушення та його негативних наслідків, на продовження вчинення правопорушення, а також повторне вчинення правопорушення на ринку природного газу вважаються обтяжуючими обставинами.
Тож, вказана імперативна норма передбачає необхідність під час визначення санкцій за порушення, передбачені статтею 59 Закону України «Про ринок природного газу», у дослідженні та врахуванні НКРЕКП серйозності і тривалості правопорушення, наслідків правопорушення для інтересів ринку природного газу та його суб`єктів, пом`якшуючих та обтяжуючих обставин.
Зі змісту акту перевірки та спірної постанови видно, що відповідач вбачає у діях позивача порушення вимог пункту 2.1 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з транспортування природного газу, затверджених постановою НКРЕКП від 16.02.2017 №201 (далі - Ліцензійні умови), відповідно до якого господарська діяльність з постачання природного газу здійснюється з дотриманням вимог Правил постачання природного газу, інших нормативно-правових актів та нормативних документів, які регулюють ринок природного газу, зокрема, пункту 1 глави 1 розділу XIV Кодексу газотранспортної системи, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2493 та положень пункту 4.1 Типового договору транспортування природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2497.
Згідно з пунктом 1 глави 1 розділу XIV «Комерційне балансування» Кодексу газотранспортної системи  (далі - Кодекс ГТС) замовники послуг транспортування відповідають за збалансованість своїх портфоліо балансування протягом періоду балансування для мінімізації потреб оператора газотранспортної системи у вчиненні дій із врегулювання небалансів, передбачених цим Кодексом. Періодом балансування є газова доба (D).
Відповідно до пункту 4.1 Типового договору транспортування природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2497, замовник зобов`язаний, зокрема, вчасно збалансовувати своє портфоліо балансування.
Отже, НКРЕКП вбачає порушення позивачем Ліцензійних умов саме у порушенні положень вимог пункту 1 глави 1 розділу XIV Кодексу ГТС та положень пункту 4.1 Типового договору транспортування природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2497, у частині вчасного збалансування свого портфоліо балансування.
За приписами пункту 4 частини 1 статті 1 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» ліцензійні умови - нормативно-правовий акт Кабінету Міністрів України, іншого уповноваженого законом органу державної влади, положення якого встановлюють вичерпний перелік вимог до провадження господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, обов`язкових для виконання ліцензіатом, та вичерпний перелік документів, що додаються до заяви про отримання ліцензії.
Частиною 9 статті 9 цього ж Закону встановлено, що вимоги ліцензійних умов до суб`єкта господарювання мають бути обумовлені особливостями провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, та включають специфічні організаційні, кадрові, технологічні та інші вимоги.
Згідно з частиною 10 цієї ж статті до ліцензійних умов не можуть бути включені вимоги: 1) щодо додержання законодавства України у відповідній сфері та/або окремих законів у цілому; 2) законодавства, обов`язкові до виконання всіма суб`єктами господарювання.
Тобто, ліцензійні умови - це конкретні специфічні вимоги в тій чи іншій сфері господарювання.
За таких умов, пункт 2.1 Ліцензійних умов передбачає додержання законодавства - вимог Правил постачання природного газу, інших нормативно-правових актів та нормативних документів, які регулюють ринок природного газу, у цілому.
Ліцензійні умови зводяться включають в себе весь спектр нормативно-правових актів та нормативних документів, які регулюють ринок природного газу, за порушення чого НКРЕКП може застосувати відповідні санкції за порушення саме Ліцензійних умов,
Так, відповідно до положень пункту 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС портфоліо балансування - це сукупність подач та відборів замовника послуг транспортування природного газу; підтверджена номінація -підтверджений оператором газотранспортної системи обсяг природного газу замовника послуг транспортування, який буде прийнятий від замовника в точках входу до газотранспортної системи та переданий замовнику в точках виходу з газотранспортної системи у відповідний період; реномінація - заявка на зміну підтвердженої номінації.
Як зазначалося, відповідно до пункту 1 глави 1 розділу XIV Кодексу ГТС замовники послуг транспортування відповідають за збалансованість своїх портфоліо балансування протягом періоду балансування для мінімізації потреб оператора газотранспортної системи у вчиненні дій із врегулювання небалансів, передбачених цим Кодексом. Періодом балансування є газова доба (D).
Водночас відповідно до положень глави 2 XIV Кодексу ГТС замовник послуг транспортування природного газу може надавати торгове сповіщення на газову добу незалежно від надання номінації/реномінації на таку газову добу. Замовник послуг транспортування природного газу може надавати необмежену кількість торгових сповіщень протягом газової доби (D). Передача природного газу здійснюється на віртуальній торговій точці.
Відповідно до положень глави 3 розділу IV Кодексу ГТС з метою забезпечення комунікації між замовниками послуг транспортування, у тому числі для їх самоорганізації з метою врегулювання власних небалансів протягом газової доби (D) оператор газотранспортної системи повинен створити та підтримувати на інформаційній платформі дошку повідомлень. Дошка повідомлень є інструментом для публікації (оприлюднення) замовниками послуг транспортування повідомлень про наміри відчуження (продажу) чи набуття (купівлі) певних обсягів природного газу. Для забезпечення фактичного приймання-передачі природного газу між замовниками послуг транспортування (балансовими портфоліо), які розмістили інформацію на дошці повідомлень, замовники послуг транспортування мають подати оператору газотранспортної системи відповідні торгові сповіщення.
Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що замовники послуг транспортування, у тому числі позивач, відповідають за збалансованість своїх портфоліо балансування та мають вчиняти всі необхідні заходи направлені на збалансованість своїх портфоліо балансування протягом газової доби, в якій здійснюється надання послуг транспортування природного газу. Водночас положеннями Кодексу ГТС, зокрема, забезпечено можливість вчасного врегулювання замовниками послуг транспортування своїх портфоліо балансування протягом періоду балансування для мінімізації потреб оператора газотранспортної системи у вчиненні дій із врегулювання небалансів.
Відповідно до положень глави 1 розділу XIV Кодексу ГТС при розрахунку небалансу замовників послуг транспортування оператор газотранспортної системи враховує всі обсяги природного газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи.
Перевищення обсягів відібраного природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу є негативним небалансом, а перевищення обсягів переданого природного газу над обсягами відібраного природного газу - позитивним небалансом.
Водночас, відповідно до положень глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС оператор газотранспортної системи розраховує обсяг добового небалансу для кожного портфоліо балансування замовників послуг транспортування природного газу за кожну газову добу як різницю між алокаціями подач природного газу до газотранспортної системи та алокаціями відбору з газотранспортної системи (з урахуванням підтверджених торгових сповіщень).
Плата за добовий небаланс має відображати витрати та враховувати вартість вчинення балансуючих дій оператором газотранспортної системи, а також коригування, визначене відповідно до вимог цієї глави.
Плата за добовий небаланс застосовується таким чином:
- якщо обсяг добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за газову добу є позитивним, то вважається, що замовник послуг транспортування природного газу на підставі попередньої згоди, наданої на умовах договору на транспортування природного газу, продав оператору газотранспортної системи природний газ в обсязі добового небалансу і, відповідно, має право на отримання грошових коштів від оператора газотранспортної системи у розмірі плати за добовий небаланс;
- якщо добовий небаланс замовника послуг транспортування природного газу за газову добу є негативним, то вважається, що замовник послуг транспортування природного газу на підставі попередньої згоди, наданої на умовах договору на транспортування природного газу, придбав природний газ в оператора газотранспортної системи в обсязі добового небалансу та повинен сплатити оператору газотранспортної системи плату за добовий небаланс.
Згідно з пунктом 15 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС плата за добовий небаланс для замовника послуг транспортування природного газу розраховується без урахування величини коригування, якщо обсяг добового небалансу не перевищує допустиме відхилення. Плата за добовий небаланс для замовника послуг транспортування природного газу розраховується без урахування величини коригування, якщо обсяг добового небалансу не перевищує допустиме відхилення.
Згідно з пунктом 16 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС у випадку позитивного небалансу допустиме відхилення розраховується щоденно та дорівнює 10% від обсягів природного газу, поданих на точках виходу (за винятком віртуальної торгової точки) до газотранспортної системи у відповідну газову добу.
У випадку негативного небалансу допустиме відхилення розраховується щоденно та дорівнює 10% від обсягів природного газу, поданих на точках входу (за винятком віртуальної торгової точки) до газотранспортної системи у відповідну газову добу.
Пунктом 17 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС визначено, що на підставі остаточних алокацій подач та відборів замовника послуг транспортування природного газу оператор газотранспортної системи здійснює розрахунок остаточного обсягу добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за кожну газову добу звітного місяця та визначає його остаточну плату за добовий небаланс за кожну газову добу і сумарно за звітний місяць.
Пунктом 18 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС оператор газотранспортної системи до 12 числа газового місяця, наступного за звітним, надає замовнику послуг транспортування природного газу в електронному вигляді через інформаційну платформу інформацію про остаточні щодобові подачі та відбори (у розрізі споживачів замовника послуг транспортування природного газу), обсяги та вартість щодобових небалансів у звітному газовому місяці.
Пунктом 19 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС передбачено, що у випадку якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця, оператор газотранспортної системи до 14 числа газового місяця, наступного за звітним, надсилає замовнику послуг транспортування природного газу рахунок на оплату за добовий небаланс (розмір визначається як різниця між загальною вартістю щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця та загальною вартістю щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця). Замовник послуг транспортування природного газу має оплатити рахунок на оплату за добовий небаланс у строк до 20 числа місяця, наступного за звітним.
Пунктом 20 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС визначено, що у випадку якщо загальна вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця, оператор газотранспортної системи до 14 числа газового місяця, наступного за звітним, повідомляє замовника послуг транспортування природного газу про розмір грошових коштів, які підлягають виплаті замовнику (розмір визначається як різниця між загальною вартістю щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця та загальною вартістю щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця). Виплата грошових коштів здійснюється на рахунок замовника послуг транспортування природного газу у строк до 20 числа місяця, наступного за звітним.
Положеннями пункту 4.1 розділу IV Типового договору транспортування природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30 вересня 2015 року № 2497 (далі - Типовий договір) визначено, що замовник зобов`язаний, зокрема: своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому Послуг; надати Оператору фінансове забезпечення в порядку, встановленому у Кодексі та цьому Договорі; вчасно збалансовувати своє портфоліо балансування; здійснити своєчасну та повну оплату додаткової плати Оператору у разі перевищення розміру замовленої потужності та/або плати за зміну умов (обмежень) користування потужністю з обмеженнями, та/або недотримання параметрів якості природного газу, який передається ним у газотранспортну систему, у порядку, визначеному цим Договором та Кодексом; реєструвати в Реєстрі споживачів постачальника на інформаційній платформі Оператора споживачів, стосовно яких він є діючим постачальником; здійснити своєчасну та повну оплату за перевищення розміру договірної потужності, додаткову плату за зміну умов (обмежень) використання потужності з обмеженнями, плату за добовий небаланс, плату за нейтральність балансування, додаткову плату у разі недотримання параметрів ФХП газу та плату за несанкціонований відбір природний газу з газотранспортної системи в порядку, визначеному Кодексом та цим Договором; здійснити у термін до 5 робочих днів з дня виставлення рахунку оплату вартості добових небалансів, якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів Замовника протягом звітного газового місяця.
Положеннями пункту 3.1 розділу III Типового договору визначено, що Оператор зобов`язаний, зокрема, здійснити у строк до 20 числа місяця, наступного за звітним, виплату грошових коштів на рахунок Замовника, якщо загальна вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових негативних небалансів Замовника протягом звітного газового місяця.
Відповідно до абзацу 2 пункту 9.2 розділу IX Типового договору у разі виникнення у Замовника позитивного добового небалансу Оператор здійснює купівлю у замовника, а Замовник продаж природного газу Оператору в обсягах позитивного добового небалансу за ціною, яка встановлюється розділом XIV Кодексу ГТС.
Пунктом 9.4 розділу IX Типового договору передбачено, що у випадку якщо загальна вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця, Оператор до 14 числа газового місяця, наступного за звітним, повідомляє Замовника про розмір грошових коштів, які підлягають виплаті Замовнику (розмір визначається як різниця між загальною вартістю щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця та загальною вартістю щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця). Виплата грошових коштів здійснюється на рахунок Замовника у термін до 5 робочих днів з дня повідомлення.
У пункті 11.4 розділу XI Типового договору зазначено, що врегулювання щодобових небалансів оформлюються одностороннім актом за підписом Оператора на весь обсяг щодобових небалансів. В акті зазначаються щодобові обсяги небалансів, а також ціни, за якими Оператор врегулював щодобові небаланси (у розрізі кожної доби).
Пунктами 12.1 та 12.3 розділу XII Типового договору, передбачено, що протягом всього строку отримання послуг Замовник надає Оператору та підтримує на належному рівні фінансове забезпечення відповідно до вимог Кодексу ГТС. Фінансове забезпечення виконання Замовником зобов`язань щодо оплати добового небалансу надається у формах, визначених Кодексом, на користь Оператора згідно з чинним законодавством України.
З матеріалів справи вбачається, що Регулятором під час здійснення позапланової виїзної перевірки здійснено аналіз інформації щодо підтверджених номінацій/реномінацій у період з 01.01.2020 по 31.01.2020, торгових сповіщень, отриманих послуг з відбору природного газу з підземних сховищ газу (далі - ПСГ), планових та фактичних обсягів постачання природного газу споживачам, а також наявних на інформаційній платформі ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» (далі - ТОВ «Оператор ГТС України») попередніх та остаточних алокацій за січень 2020 свідчить, що для забезпечення споживачів природним газом та здійснення оптового продажу природного газу Ліцензіатом здійснено, зокрема придбання природного газу у віртуальній торговій точці (торгові сповіщення) в обсязі 13 792,022 тис.куб.м, отримання послуги індивідуальної потужності відбору природного газу на добу наперед із ПСГ в обсязі 24 540,000 тис.куб.м.
Відповідно до остаточних щодобових алокацій Ліцензіатом здійснено подачу природного газу у точках входу до газотранспортної системи в обсязі 38 332,022 тис.куб.м та відбір природного газу у точках виходу з газотранспортної системи в обсязі 33 465,123 тис.куб.м.
Фактичний обсяг постачання природного газу споживачам склав 143,296 тис.куб.м.
Ліцензіатом здійснено оптовий продаж природного газу в обсязі 47 668,179 тис.куб.м, з яких продаж природного газу у віртуальній торговій точці склав 33 321,827 тис.куб.м. (на інформаційній платформі ТОВ «Оператор ГТС України»).
Обсяги відбору природного газу у точках виходу з газотранспортної системи у січні 2020 року склали: підтверджені номінації - 115,788 тис. куб. м, підтверджені реномінацій - 93,725 тис.куб. м.
Ліцензіат у січні 2020 року здійснював подачу природного газу до газотранспортної системи у обсягах, достатніх для покриття його відборів з газотранспортної системи для забезпечення передачі природного газу на віртуальній торговій точці та для споживачів (окрім 02.01.2020).
Перевіркою встановлено, що постачання природного газу безпосередньо споживачам становило 143,296 тис. м3, що складає 0,3% від загального обсягу продажу природного газу (47 811,475 тис. м3 = 143,296 тис. м3 (постачання) + 47 668,179 тис. м3 (оптовий продаж).
09-10.01.2020, 12-20.01.2020, 22-31.01.2020 здійснено подачу природного газу до газотранспортної системи у обсягах, достатніх для покриття відборів з газотранспортної системи для забезпечення споживачів природним газом та оптового продажу природного газу, у тому числі з урахуванням відбору природного газу на добу наперед із ПСГ.
Разом з цим, 03-08.01.2020, 11.01.2020 та 21.01.2020 здійснено подачу природного газу до газотранспортної системи у обсягах, які в рази перевищували необхідні обсяги природного газу для покриття відборів з газотранспортної системи для забезпечення споживачів природним газом, та не вчинено дій щодо вчасного збалансування свого портфоліо балансування.
З урахуванням наведеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що у зв`язку з порушенням позивачем вимог пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов щодо здійснення господарської діяльності з постачання природного газу в частині здійснення господарської діяльності постачання природного газу з дотриманням вимог Правил постачання природного газу, інших нормативно-правових актів та нормативних документів, які регулюють ринок природного газу, зокрема, вимог пункту 1 глави 1 розділу, відповідач правомірно ухвалив оскаржувану постанову.
Щодо доводів скаржника про те, що пункт 2.1 глави 2 Ліцензійних умов (за порушення якого позивача притягнули до відповідальності) містить лише загальні вимоги щодо необхідності виконання нормативно-правових актів, що регулюють діяльність на ринку природного газу, тобто не конкретизує відповідне порушення, то колегія суддів їх відхиляє, оскільки законність положень Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання природного газу, затверджені постановою НКРЕКП від 16.02.2017 № 201, не є предметом спору в цій справі.
Інші доводи апеляційної скарги колегія суддів не приймає, з підстав наведених вище.
Крім того, аналізуючи всі доводи учасників справи, апеляційний суд враховує висновки ЄСПЛ, викладені в рішенні від 21.01.1999 р. по справі «Гарсія Руїз проти Іспанії», Суд зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожний довід.
Згідно ч. | ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За таких обставин, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції ухвалено з дотриманням норм процесуального та матеріального права, судом першої інстанції встановлено всі обставини, що мають значення для справи, а доводи апеляційної скарги не спростовують правильність висновків суду першої інстанції, у зв`язку з чим підстав для скасування оскаржуваного рішення суду не вбачається. 

 Керуючись ст.ст. 242-244, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, 

ПОСТАНОВИВ: 

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю  "Газенергопостач" залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від "26" жовтня 2021 р. - без змін. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду. 
Повний текст постанови складено та підписано "14" червня 2022 р.

Головуючий суддя	Л.Т. Черпіцька	
Судді	О.Є. Пилипенко	
 	Я.М. Собків