Окрема думка судді К. М. Пількова до постанови Великої Палати Верховного Суду від 11.01.2022 у справі № 910/10784/16, провадження № 12-30гс21
 
Велика Палата Верховного Суду постановою від 11.01.2022 частково задовольнила касаційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "ФК "Інвестохіллс Веста" та Публічного акціонерного товариства "Український професійний банк" в особі Уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на здійснення його ліквідації (далі - УПБ), скасувала рішення Господарського суду міста Києва від 20.11.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 19.01.2021, ухвалила нове рішення, яким:
1.      частково задовольнила позов УПБ;
2.      витребувала від ТОВ "Гурман 2014" на користь УПБ оригінали кредитних та забезпечувальних договорів, отримані згідно з актом приймання-передачі від 27.05.2015;
3.      відмовила в іншій частині позову до ТОВ "Гурман 2014" та у позові до ТОВ "ФК "Аурум Фінанс" (це такі вимоги: 1) застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину, а саме договору про відступлення прав вимоги від 27.05.2015, укладеного між УПБ та ФК «Аурум фінанс», посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В. А. (далі -Договір); 2) зобов`язати відповідачів повернути на користь УПБ права майнової вимоги, отримані за Договором; 3) внести зміни до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно щодо зміни іпотекодержателя з ТОВ «Гурман 2014» на УПБ; 4) внести зміни до Державного реєстру обтяжень рухомого майна щодо зміни обтяжувача з ТОВ «Гурман 2014» на УПБ; 5) внести зміни до Державного реєстру обтяжень рухомого майна щодо зміни обтяжувача з ФК «Аурум фінанс» на УПБ).
 
Висловлюю незгоду з прийнятим рішенням та наводжу мотиви незгоди.
 
І. Стосовно підстав для висновку про нікчемність Договору
У цій справі спір виник через те, що УПБ та ФК "Аурум Фінанс" за день до запровадження стосовно УПБ тимчасової адміністрації уклали Договір, за яким до ФК "Аурум Фінанс" перейшли майнові права за кредитними та забезпечувальними договорами до боржників банку, за що ФК "Аурум Фінанс" сплатив УПБ кошти зі свого рахунку у цьому ж банку. Далі ФК "Аурум Фінанс" продала одержані за Договором права ТОВ «Гурман 2014».
Велика Палата мала виходити з єдиної встановленої у цій справі підстави для висновку про нікчемність Договору між УПБ та ФК "Аурум Фінанс", а саме за пунктом 7 частини третьої статті 38 Закону № 4452-VI, як такого, умови якого "передбачають платіж чи передачу іншого майна з метою надання окремим кредиторам переваг (пільг), прямо не встановлених для них законодавством чи внутрішніми документами банку", як вона про це зазначила у § 8.27 постанови. 
Натомість, Велика Палата виснувала про нікчемність Договору за якоюсь сукупністю ознак (§ 7.47 постанови), обґрунтовуючи які зробила помилкові або суперечливі висновки:
1)     про безоплатність Договору:
-          "Корегування структури банківського балансу (зміна обліку грошових зобов`язань шляхом переведення коштів з одного рахунку на іншій у межах одного банку без реального надходження коштів та без відображення їх на кореспондентському рахунку за наявності відповідного обмеження) свідчить про безоплатність операції (розрахунку за договором) та разом з іншими обставинами цієї справи вказує на нікчемність договору відступлення на підставі пункту 1 частини третьої статті 38 Закону № 4452-VI." (§ 8.31 постанови);
-          "…банк виконує платіжні доручення виключно в межах залишку коштів на рахунках клієнта банку, які повинні відображатись на кореспондентському рахунку банку, відкритому в НБУ задля контролю останнього за здійсненням операцій банку" (§ 8.32);
-          "Відсутність відображення наявності коштів набувача права вимоги на кореспондентському рахунку банку, відкритому в НБУ, та невідображення спірної банківської операції на цьому рахунку свідчить про відсутність коштів на поточному рахунку, а здійснення платежу за такими рахунками поза кореспондентським рахунком - про безоплатність угоди" (§ 8.33).
Ці висновки є помилковими, адже на кореспондентському рахунку банку, відкритому в НБУ, кошти не обліковуються окремо за кожним клієнтом банку. Висновок про безоплатність правочинів за участю банку, якщо оплата за ним не була відображена на кореспондентському рахунку в НБУ, взагалі ставить під загрозу всі правочини з участю банків, якщо інша сторона таких правочинів щось за ними сплачує банку зі свого рахунку, відкритому у цьому банку.
2)     про те, що залишки на поточних рахунках набувача права вимоги (ФК "Аурум Фінанс") як кредитора банку перевищують суми, які підлягають виплаті йому як кредитору банку у вигляді державної гарантії у випадку прийняття рішення про ліквідацію банку (§ 8.28 постанови). Яке це має значення, Велика Палата не пояснює, як і те, про які гарантії йдеться, адже система гарантування вкладів, передбачена Законом № 4452-VI, не встановлює таких гарантій для юридичних осіб.
3)     про те, що передача права вимоги за договорами іпотеки цілісного майнового комплексу (меблевого комбінату) та застави його обладнання за ціною, що суттєво нижча, ніж заборгованість за кредитним договором. З цього Велика Палата зробила висновок про достатність підстав для визнання Договору нікчемним за пунктом 2 частини третьої статті 38 Закону № 4452-VI ("банк до дня визнання банку неплатоспроможним взяв на себе зобов`язання, внаслідок чого він став неплатоспроможним або виконання його грошових зобов`язань перед іншими кредиторами повністю чи частково стало неможливим"). Суттєвість різниці між заборгованістю за кредитним договором і ціною передачі права вимоги [sic!] за договорами іпотеки та застави, критерії якої Велика Палата також не розкрила, не має значення для кваліфікації правочину за пунктом 2 частини третьої статті 38 Закону № 4452-VI. При цьому Велика Палата вводить відсутнє у застосовному законодавстві і суперечливе поняття часткової неплатоспроможності банку у § 8.21 постанови, виснуючи: "Зазначені положення допускають наслідком такої угоди як повну неплатоспроможність, так і часткову, оскільки передбачають також неспроможність банку виконати взяті на себе зобов`язання перед іншими кредиторами без визнання його неплатоспроможним".
 
Замість чіткості у визначенні підстав для висновку про нікчемність Договору (адже нікчемність правочину має бути очевидною), Велика Палата загалом зорієнтувала суди на те, що "[о]цінка дій учасників цих правочинів з метою встановлення підстав для визнання правочинів нікчемними повинна здійснюватися відповідно до усіх наданих доказів та встановлених фактичних обставин справи, а тому суди повинні робити висновки щодо наявності таких підстав, як у відповідності до загальних принципів цивільного права та принципів ділового обороту, так і усіх положень законодавства, у тому числі локального і індивідуального [sic!] характеру в кожному конкретному випадку" (§ 7.47). Посилання на "законодавство індивідуального характеру", на мою думку, суперечить визнаному у теорії і практиці правозастосування розумінню того, чим є законодавство, а також може хибно орієнтувати суди на те, що у такій категорії справ акти індивідуального характеру НБУ слід вважати актами законодавства. Велика Палата, будучи покликаною забезпечувати єдність у празастосовній практиці, не може сама ставати джерелом невизначеності у застосуванні базових категорій права.
 
ІІ. Стосовно ефективного відновлення прав УПБ за кредитним та забезпечувальними договорами
У §§ 8.41 та 8.42 Велика Палата виснувала про те, що "ТОВ «ФК «Аурум фінанс» не могло розпорядитись на користь ТОВ «Гурман 2014» правами вимоги, оскільки останні до нього не переходили та йому не належали. […] Оскільки спірний договір є нікчемним у силу приписів закону, то й права і обов`язки за цим договором не виникли й не могли виникнути у його учасників, як наслідок, право вимоги за спірним договором до набувача цього права не перейшло, а залишилось у його відчужувача. А тому підстав для витребування цього майнового права у відповідачів немає, і в цій частині позову слід відмовити".
ФК «Аурум фінанс», дійсно, не могло розпорядитись на користь ТОВ «Гурман 2014» правами вимоги та правами заставодержателя та іпотекодержателя, однак розпорядилось.
Велика Палата це залишила без уваги, висловила суперечливі висновки про значення консенсуального характеру Договору для неможливості переходу прав вимоги до ТОВ «Гурман 2014» і виходила з того, що достатнім для ефективного відновлення прав УПБ буде задоволення вимог про витребування оригіналів кредитних та забезпечувальних договорів. 
Однак ці документи не є цінними паперами або борговими документами, володіння якими має значення для існування прав. Витребування оригіналів кредитних та забезпечувальних договорів вторинне до вирішення спору про належність майнових прав особі, а самостійного значення не має. 
Оскільки позивач заявив вимогу до ТОВ «Гурман 2014» про зобов`язання "повернути права майнової вимоги, отримані за спірним договором", цю вимогу суд мав тлумачити як таку, що спрямована на відновлення його права вимоги за кредитними договорами, договором поруки та прав заставодержателя та іпотекодержателя. Ця вимога мала бути задоволена шляхом визнання відповідних прав за УПБ, а стосовно прав заставодержателя та іпотекодержателя з огляду на практику Великої Палати із застосування концепції "книжкового володіння" (з якою автор цієї окремої думки в багатьох випадках не погоджується) - витребування цих майнових прав. Цим рішенням вирішувався б спір стосовно належності цих прав між кредиторами, що сперечаються, однак воно б не мало обов`язкового значення для боржника/поручителя/заставодавця/іпотекодавця у тому сенсі, що не позбавляло б їх права заперечити проти існування права вимоги/обтяження майна.
 
Суддя                                                                                                 К. М. Пільков