Постанова 
іменем України 
31 травня 2022 року
м. Київ
справа № 667/7509/13-к
провадження № 51- 364 км 22
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                          ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Херсонського апеляційного суду від 22 грудня 2021  року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12013230020003730, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,   ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Єрассаван Араратського району Республіки Вірменія, жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Генічеського районного суду Херсонської області 
від 3 листопада 2010 року за ч.ч. 2, 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 Кримінального кодексу України (далі – КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років, звільненого 12 липня 2013 року умовно-достроково на 1 рік 27 днів, 
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК.
 
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Комсомольського районного суду м. Херсона від 2 квітня 2014 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК та виправдано.
Херсонський апеляційний суд вищевказаний вирок місцевого суду скасував та ухвалив 22 грудня 2021 року свій вирок, яким ОСОБА_7 визнав винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК, та призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК до покарання призначеного за цим вироком частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 3 листопада 2010 року, за сукупністю вироків ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк шість років.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2016 року зараховано ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 16 липня 2013 року по 2 квітня 2014 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно з вироком апеляційного суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 14 липня 2013 року о 11 годині 30 хвилин, переслідуючи прямий корисливий умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, повторно, знаходячись біля території школи № 47, розташованої за адресою: м. Херсон, вул.  Філатова, 30, відкрито, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя і здоров`я, зірвав із шиї потерпілої ОСОБА_8 золотий ланцюг вартістю 5000 грн, на якому знаходився золотий кулон вартістю 4000 грн, заподіявши потерпілій матеріальну шкоду на суму 9000 грн.
 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала 
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у суді апеляційної  інстанції. На думку захисника, висновки апеляційного суду щодо винуватості ОСОБА_7 ґрунтуються на припущеннях та недопустимих доказах. Вказує, що судом апеляційної інстанції не надана належна оцінка показанням потерпілої ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_9 про те, що вони не бачили рис обличчя особи, яка вчинила злочин. Також зазначає, що апеляційним судом не враховано, що в протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 14 липня 2013 року за участю потерпілої ОСОБА_8 не зазначено, за якими ознаками потерпіла може впізнати особу, що вчинила відносно неї грабіж. При цьому вказує, що протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 31 липня 2013 року за участю свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_9 є недопустимими доказами, отриманими з порушенням вимог ст. 228 Кримінального процесуального кодексу України (далі  – КПК), оскільки особи, фотографії яких пред`являлись для впізнання, мали різкі відмінності з фотографією ОСОБА_7 як у зовнішності, так і в одязі. Також зазначає, що судом апеляційної інстанції відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII безпідставно не було зараховано до строку покарання строк затримання ОСОБА_7 в порядку 
ст. 208 КК з 14 липня 2013 року до 16 липня 2013 року, коли йому було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою.
 
Позиції інших учасників судового провадження 
Прокурор ОСОБА_5 вважав касаційну скаргу захисника необґрунтованою і просив залишити її без задоволення.
 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню на таких підставах.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до статей 404, 407 КПК апеляційний суд переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги і за наслідками її розгляду має право скасувати вирок суду першої інстанції повністю або частково та ухвалити новий, у якому зобов`язаний навести належні й достатні мотиви та підстави прийнятого рішення з урахуванням вимог ст. 409 КПК.
Вирішуючи питання про скасування або зміну вироку місцевого суду, суд апеляційної інстанції має керуватися положеннями статей 408, 420 КПК.
Зокрема, положеннями ч. 2 ст. 420 КПК України передбачено, що вирок суду апеляційної інстанції має відповідати загальним вимогам до вироків, визначеним ст. 374 КПК.
Зі змісту статей 7, 404, 420 КПК у їх взаємозв`язку вбачається, що апеляційний суд зобов`язаний перевірити всі доводи, наведені в апеляційних скаргах, врахувати позицію сторін кримінального провадження й учасників судового розгляду, дати у своєму рішенні на них вичерпну відповідь та у випадку незгоди з ними зазначити підстави їх необґрунтованості.
З дотриманням вказаних положень кримінального процесуального закону, апеляційний суд скасував вирок Комсомольського районного суду м. Херсона 
від 2 квітня 2014 року й ухвалив свій вирок, яким визнав ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК.
Так, судом першої інстанції ОСОБА_7 було визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 186 КК та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.
На обґрунтування свого рішення місцевий суд послався на те, що показання потерпілої містять елементи необ`єктивності та протиріччя і базуються на її припущеннях щодо можливості вчинення кримінального правопорушення відносно неї саме тією особою, яку вона бачила раніше і яка схожа за своєю зовнішністю на батька дитини, з яким у неї на той час погіршились стосунки.
Крім того, відповідно до вимог ст. 85 КПК, судом першої інстанції були визнані неналежними доказами показання свідка ОСОБА_10 у зв`язку з тим, що вони викликають сумнів в частині його можливості бачити риси обличчя обвинуваченого ОСОБА_7 з урахуванням відстані, на якій він знаходився у транспортному засобі, і того, що вони не співвідносяться із свідченнями потерпілої щодо напрямку її руху. Також були визнані неналежними доказами і показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , оскільки вони, на думку суду, не підтверджували факту заволодіння саме ОСОБА_7 майном потерпілої ОСОБА_8 .
Водночас, судом першої інстанції були визнані недопустимими доказами надані стороною обвинувачення протокол пред`явлення для впізнання за фотознімками від 14 липня 2013 року за участю потерпілої ОСОБА_8 та протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 31 липня 2013 року за участю свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_9 з огляду на порушення вимог ч. 2 ст. 228 КПК, а також був визнаний недопустимим доказом протокол пред`явлення особи для впізнання від 14 липня 2013 року за участю потерпілої ОСОБА_8 у зв`язку з порушенням вимог ч. 6 ст. 228 КПК.
Дослідивши матеріали кримінального провадження, надавши доказам об`єктивну оцінку за критеріями, визначеними ч. 1 ст. 94 КПК, апеляційний суд дійшов правильного висновку про необґрунтованість виправдувального вироку щодо ОСОБА_7 . 
При цьому апеляційний суд послався на показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які були безпосередніми очевидцями скоєння ОСОБА_7 кримінального правопорушення та під час апеляційного розгляду вказували на ОСОБА_7 як на особу, що скоїла злочин. До того ж свідок ОСОБА_10 особисто затримував ОСОБА_7 та в ході пред`явлення особи для впізнання за фотознімками вказані свідки впізнали саме його як особу, котра вчинила відносно ОСОБА_8 злочин.
Твердження ж суду першої інстанції про те, що свідок ОСОБА_10 не міг бачити обличчя особи, яка скоїла відносно ОСОБА_8 злочин, оскільки перебував у транспортному засобі на відстані 21 метр від місця скоєння злочину, що підтверджується змістом протоколу проведення слідчого експерименту 
від 24 лютого 2014 року, апеляційний суд визнав безпідставними та зазначив, що з показань свідка ОСОБА_10 він впізнав особу, що вчинила злочин також за загальними ознаками зовнішності – «неслов`янська зовнішність» та одягом – смугаста футболка. При цьому судом апеляційної інстанції встановлено, що протокол слідчого експерименту від 24 лютого 2014  року не містить жодних відомостей про те, що свідок ОСОБА_10 не міг бачити чи не бачив обличчя особи, що скоїла грабіж.
Крім того, апеляційний суд обґрунтовано послався на показання потерпілої ОСОБА_8 , з яких убачається, що вона чітко роздивилась обличчя та одяг чоловіка, котрий напав на неї і зірвав ланцюжок, цим же ланцюжком він порізав її шию, від чого в неї почалася кровотеча, що також підтверджується показаннями свідка ОСОБА_10 , який вказував, що під час затримання ОСОБА_7 бачив на його руках кров.
Також апеляційний суд вказав у вироку на безпідставність висновку суду першої інстанції про визнання недопустимим доказом даних протоколу пред`явлення для впізнання за фотознімками від 14 липня 2013 року за участю потерпілої ОСОБА_8 . 
При цьому перевіркою змісту зазначеного протоколу, а саме фотографій, що були пред`явлені потерпілій для впізнання, судом апеляційної інстанції встановлено наявність певних відмінностей між особами, що зображені на фотографіях. Разом з тим, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, такі відмінності не є різкими, тобто такими, що виділяють певну особу, зокрема обвинуваченого, серед осіб, що пред`являлися для впізнання. До того ж зі змісту вказаного протоколу вбачається, що потерпіла ОСОБА_8 впізнала обвинуваченого за рисами очей, формою обличчя та носа.
Крім того, апеляційний суд вказав у вироку і на безпідставність висновку суду першої інстанції про визнання недопустимими доказами даних протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 31 липня 2013 року за участю свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_9 з огляду на те, що вказані свідки не бачили обличчя особи, що скоїла грабіж, оскільки зазначене, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, спростовується показаннями зазначених свідків, наданих у суді апеляційної інстанції. 
Зокрема, під час апеляційного розгляду свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_9 послідовно вказували, що впізнають ОСОБА_7 , як особу, що скоїла злочин відносно ОСОБА_8 , за кольором шкіри, волоссям, формою носа, обличчям, оскільки, хоч і перебували на певній відстані, проте бачили особу, що скоїла злочин, і впізнали його під час проведення впізнання за сукупністю таких ознак. При цьому зазначали, що ОСОБА_7 під час скоєння злочину був одягнутий у смугасту футболку.
Також апеляційним судом визнані безпідставними і твердження місцевого суду, що зазначені протоколи пред`явлення особи для впізнання є недопустимими внаслідок порушення вимог ст. 228 КПК з огляду на те, що станом на 9 серпня 2013 року зазначені протоколи не були складені у відповідності до вимог вказаної статті.
Спростовуючи такі твердження, апеляційний суд обґрунтовано вказав, що надані захисником копії протоколів не є достатньо чіткими, щоб розпізнати зміст скопійованих документів, а походження зазначених документів є невідомим, оскільки відповідно до відомостей, наявних у матеріалах провадження 9 серпня 2013 року стороні захисту матеріали кримінального провадження для ознайомлення не відкривалися, доступ до матеріалів досудового розслідування стороні захисту було надано лише 30 серпня 2013 року, що підтверджується відповідним протоколом.
Отже, на думку колегії суддів, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участю потерпілої ОСОБА_8 та свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_9 проведено з дотриманням вимог ч. 2 ст. 228 КПК.
А тому доводи захисника про безпідставне визнання апеляційним судом допустимими доказами протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участю потерпілої ОСОБА_8 та свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_9 є неспроможними.
Разом з тим, суд апеляційної інстанції обґрунтовано погодився з висновком суду першої інстанції щодо недопустимості протоколу пред`явлення особи для впізнання від 14 липня 2013 року за участю потерпілої ОСОБА_8 у зв`язку з порушенням вимог ч. 6 ст. 228 КПК, оскільки того ж дня перед зазначеною слідчою (розшуковою) дією було проведено впізнання особи за фотографіями.
Таким чином, оцінивши докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, апеляційний суд правильно встановив обставини кримінального провадження та обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у відкритому викраденні чужого майна, поєднаного із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя і здоров`я, вчинене повторно. Вирок апеляційного суду належним чином мотивовано та відповідає вимогам ст. ст. 370 і 420 КПК. 
Дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК кваліфіковані правильно, призначене апеляційним судом покарання ґрунтується на положеннях ст. ст. 50і 65 КК.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовною підставою для скасування судового рішення, не встановлено. 
Разом з тим, доводи касаційної скарги захисника про неправильне застосування ч.  5 ст. 72 КК є слушними. 
Як убачається з вироку Херсонського апеляційного суду від 22 грудня 2021 року, при вирішенні питання про зарахування ОСОБА_7 в строк покарання строку попереднього ув`язнення суд апеляційної інстанції застосував ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII, зарахувавши йому строк попереднього ув`язнення 
з 16 липня 2013 року по 2 квітня 2014 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Проте, як убачається з ухвали слідчого судді Комсомольського районного суду м.  Херсона від 16 липня 2013 року ОСОБА_7 14 липня 2013 року був затриманий в порядку ст. 208 КПК за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК, а 16 липня 2013 року йому було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
А тому колегія суддів вважає, що вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 необхідно змінити в частині періоду, який підлягає зарахуванню в строк попереднього ув`язнення, а саме – з 14 липня 2013 року (затримання в порядку ст.  208 КПК) по 2 квітня 2014 року. 
На підставі наведеного та керуючись статтями 433, 434, 436, 441,442 КПК України, Суд
у х в а л и в:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Херсонського апеляційного суду від 22 грудня 2021  року щодо ОСОБА_7 змінити.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015  року № 838-VIII зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 14 липня 2013 року по 2 квітня 2014 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті зазначене судове рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

 
 
ОСОБА_1                                           ОСОБА_2                                               ОСОБА_3