Номер провадження: 22-ц/813/4113/22 
Справа № 495/10272/13-ц
Головуючий у першій інстанції Прийомова О. Ю.
Доповідач Заїкін А. П.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.06.2022 року                                                                 м. Одеса

Єдиний унікальний номер судової справи: 495/10272/13-ц
Номер провадження: 22-ц/813/4113/22

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
- головуючого судді – Заїкіна А.П. (суддя-доповідач),
- суддів: - Погорєлової С.О., Таварткіладзе О.М.,
за участю секретаря судового засідання – Рибачук О.І.,

учасники справи: 
- позивач – Публічне акціонерне товариство «Державний Ощадний Банк України», правонаступником якого є - Акціонерне товариство «Державний Ощадний Банк України», 
- відповідачі – ОСОБА_1 , ОСОБА_2 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні  цивільну справу за позовом Публічного акціонерного товариства «Державний Ощадний Банк України», правонаступником якого є - Акціонерне товариство «Державний Ощадний Банк України», до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про стягнення заборгованості за договором відновлюваної кредитної лінії та звернення стягнення на предмет іпотеки, за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Державний Ощадний Банк України» на рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області, ухвалене у складі судді Прийомової О.Ю. 22 квітня 2021 року, повний текст рішення складено 22 квітня 2021 року,

встановив:
2. Описова частина
2.1 Короткий зміст позовних вимог

У квітні 2012 року Публічне акціонерне товариство «Державний Ощадний Банк України», правонаступником якого є - Акціонерне товариство «Державний Ощадний Банк України», (далі - Банк) звернулося до Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області із вищезазначеним позовом, в якому, з урахуванням уточнень позову в остаточній редакції від 03 серпня 2017 року, остаточно просить: 1) стягнути з ОСОБА_1 на користь Банку заборгованість за договором відновлювальної кредитної лінії  № 173 від 13.09.2007 року в розмірі - 2 050 650,61 грн.; 2) в рахунок погашення заборгованості ОСОБА_1 перед Банком за договором відновлювальної кредитної лінії  № 173 від 13.09.2007 року в розмірі - 2 050 650,61 грн. звернути стягнення на предмет іпотеки за Іпотечним договором, посвідченим 05.12.2007 року ОСОБА_3 , приватним нотаріусом Білгород-Дністровського міського нотаріального округу та зареєстрованим у реєстрі за Р№5224, а саме на - житловий будинок, що знаходиться за адресою - АДРЕСА_1 та земельну ділянку, площею -0,06 га., яка розташована за тією ж адресою, які належать ОСОБА_2 , шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження за початковою ціною на рівні, не нижчою за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності (незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій).
Банк обґрунтовує свої вимоги тим, що 05.12.2007 року між позивачем та ОСОБА_1 було укладено договір відновлювальної кредитної лінії № 173 про надання кредиту в сумі - 1 000 000 грн..
між позивачем та ОСОБА_4   було укладено договір поруки від 05.12.2007 року, відповідно до якого ОСОБА_4 , правонаступником якої є - ОСОБА_2 , на добровільних засадах бере на себе зобов`язання перед позивачем відповідати за зобов`язаннями ОСОБА_1 .. 
Також 05.12.2007 року, в якості забезпечення кредиту, було укладено іпотечний договір, відповідно до якого ОСОБА_4 , правонаступником якої є - ОСОБА_2 , передала в іпотеку житловий будинок під АДРЕСА_1 , на земельній ділянці  розміром - 600 кв. м., який складається з житлового будинку глинолит., житловою площею - 27,8 кв. м., загальною площею - 37,8 кв. м., та земельну ділянку, площею - 0,06 га.. 
Неналежне виконання відповідачем ОСОБА_1  умов договору призвело до виникнення заборгованості, а тому позивач звернувся до суду з вищевказаним позовом (Т. 1, а. с. 1 – 3, Т. 3, а. с. 66 – 67 зворотна сторона, 142 – 143 зворотна сторона).

2.2 Короткий зміст судових рішень у справі

Заочним рішенням Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 16.09.2013 року стягнуто солідарно з  ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт серії  НОМЕР_1 , ідентифікаційний номер  НОМЕР_2  та ОСОБА_4 ,  ІНФОРМАЦІЯ_2 , паспорт серії  НОМЕР_3 , ідентифікаційний номер  НОМЕР_4 , правонаступником якої є - ОСОБА_2 ,  на користь Банку (рах. № НОМЕР_5 , МФО 328845, код 09328601) загальну суму боргу за договором відновлюваної кредитної лінії № 173  в розмірі - 1 182 346,86 грн. (один мільйон сто вісімдесят дві тисячі триста сорок шість гривень вісімдесят шість копійок), яка складається з: - поточної заборгованості за кредитом - 787 000 грн.; - простроченої заборгованості за кредитом за період з 05.01.2009 р. по 25.04.2012 р. - 193 018,17 грн.; -  пені за простроченою заборгованістю за кредитом за період з 05.01.2009 р. по 25.04.2012 р. – 65 615,86 грн; - простроченої заборгованості за нарахованими та несплаченими в строк відсотками, яка виникла в період з 05.01.2009 р. по 25.04.2012 р. - 107 342,12 грн; - пені за нарахованими та несплаченими в строк відсотками за період з 05.01.2009 р. по 25.04.2012 р. – 29 370,71 грн.. 
Стягнуто з солідарно з  ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт серії  НОМЕР_1 , ідентифікаційний номер  НОМЕР_2 , та ОСОБА_4 ,  ІНФОРМАЦІЯ_2 , паспорт серії  НОМЕР_3 , ідентифікаційний номер  НОМЕР_4 , правонаступником якої є - ОСОБА_2 ,  на користь держави судовий збір у розмірі - 3 441 грн. (три тисячі чотириста сорок одна гривня) (Т. 1, а. с. 123 - 124).
Ухвалою Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 05.12.2013 року заочне рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 16 вересня 2013 року скасовано. 
Призначено справу до розгляду в загальному порядку (Т. 1, а. с. 154 - 155).
Ухвалою Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 08.04.2014 року зупинено провадження у даній справі до залучення до участі у справі правонаступника ОСОБА_4 , у зв`язку із смертю останньої (Т. 1, а. с. 195).
Ухвалою Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 27.11.2014 року залучено до участі у даній справі, у якості правонаступника ОСОБА_4 , яка померла ІНФОРМАЦІЯ_3 , її онуку – ОСОБА_2 , 1995 року народження (Т. 2, а. с. 9).
Ухвалою Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 10.07.2018 року, залишеною без змін постановою Апеляційного суду Одеської області від 20.12.2018 року, зупинено провадження у даній справі. 
Призначено по даній справі судову економічну експертизу, на вирішення якої були поставлені питання: «Чи відповідає наявний в матеріалах справи (Т. 3, а. с. 144 - 149) розрахунок заборгованості ОСОБА_1 (по сплаті основного боргу по кредиту; по сплаті процентів за користування кредитом; по сплаті строкових процентів за користування кредитом; по сплаті пені за прострочений основний борг по кредиту; по сплаті пені за прострочені проценти за користування кредитом; по сплаті 3% річних за несвоєчасне погашення кредиту, інфляційні втрати від прострочених сум за кредитом, інфляційні втрати за несвоєчасну сплату процентів) перед Банком умовам укладеного між вказаними сторонами кредитного договору №173 від 05.12.2007 року та розрахунковим документам щодо видачі та погашення кредиту за цим кредитним договором?» (Т. 4, а. с. 49 – 51, 95 - 100).
Ухвалою Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 02.01.2020 року відновлено провадження по даній справі у зв`язку із усуненням обставин, що викликали його зупинення, а саме - через надходження до суду першої інстанції висновку експерта №19-565/566 судово-економічної експертизи від 29 листопада 2019 року (Т. 4, а. с. 152).

2.3 Позиція сторін в суді першої інстанції

У запереченнях на позовну заяву, які за своєю природою є відзивом на позовну заяву, ОСОБА_1  заперечує проти позовної заяви Банку. Просить відмовити у її задоволенні.
Заперечення на позовну заяву, які за своєю природою є відзивом на позовну заяву, обґрунтовано наявністю черговості сплати коштів у рахунок погашення заборгованості згідно умов кредитного договору, а саме згідно п. 1.7 кредитного договору.
Так, відповідач ОСОБА_1 зазначає, що при наявності простроченої заборгованості по несплаченим процентам, простроченому основному боргу та іншим платежам, Банк при надходженні коштів від позичальника в першу чергу направляє їх на погашення прострочених платежів. 
Протягом дії кредитного договору відповідачем сплачувались проценти за користування кредитом та погашалась сума основного боргу за кредитом. 
Згідно платіжних квитанцій, починаючи з моменту дії кредитного договору, тобто з 20.12.2007 року та по 22.07.2013 року, відповідачем вносилися грошові кошти, які Банком спрямовувалися як на оплату відсотків за користування кредитом, так і на погашення суми основного боргу. 
Таким чином, якби у відповідача була прострочена заборгованість по несплаченим процентам, пені та іншим платежам, то при надходженні від нього коштів у рахунок погашення заборгованості Банк спрямовував би ці кошти в першу чергу на погашення наявної простроченої заборгованості, як це передбачено п. 1.7 кредитного договору. 
Натомість, під час дострокового погашення всієї суми кредиту позивачем не проводилось нарахування будь-яких сум прострочених платежів, що підтверджується відповідними квитанціями, в яких вказана тільки сума основного боргу та процентів, що погашались відповідачем. 
Отже, оскільки кредитним договором передбачено черговість погашення заборгованості за кредитом, то слід вважати, що прострочена заборгованість у відповідача відсутня, у зв`язку з тим, що протягом трьох років жодна сума внесених грошових коштів не спрямовувалась позивачем на погашення прострочених платежів, порядок яких передбачений умовами кредитного договору. 
Таким чином, наданий позивачем розрахунок заборгованості є безпідставним, абсолютно бездоказовим та таким, що не має жодного фактичного і правового обґрунтування, адже до розрахунку навіть не надано руху коштів по кредитному договору, що  не дозволяє перевірити його обґрунтованість. 
Разом  з тим, відповідач наполягає, що виконав належним чином взяті на себе зобов`язання, а саме - відповідачем сплачено відсотки за користування кредитом у сумі більш як 800 000 грн. та погашено достроково в  повному обсязі наданий позивачем кредит у сумі більш як - 1 202 000 грн..
До того ж, відповідач звернув увагу суду, що одночасне стягнення суми боргу та звернення стягнення на предмет іпотеки, що належить майновому поручителю, у рахунок погашення зазначеного боргу призводить до стягнення на користь кредитора однієї і тієї самої суми заборгованості одночасно як з боржника, так і з майнового поручителя за рахунок належного йому майна (Т. 3, а. с. 164 – 167).
У відповіді на відзив на позовну заявуБанк заперечує проти доводів відповідача. Просить вимоги позову задовольнити.
Відповідь на відзив на позовну заяву обґрунтовано тим, що Банк надав розрахунок загальної заборгованості за кредитним договором № 173 від 05.12.2007 року, що підтверджує факт невиконання взятих відповідачем на себе зобов`язань. В свою чергу відповідач не надав суду належних та допустимих доказів, які б спростовували вищевказаний розрахунок суми боргу. 
Щодо пояснень відповідача про неможливість стягнення одночасно суми боргу та звернення стягнення на предмет іпотеки Банк посилається на правову позицію Верховного Суду України від 03.02.2016 року у справі № 6-1080цс15, згідно якої задоволення вимог за дійсним основним зобов`язанням одночасно із зверненням стягнення на предмет іпотеки не зумовлює подвійного стягнення за основним зобов`язанням, оскільки домовленість сторін про його заміну забезпечувальним зобов`язанням відсутня (Т. 3, а. с. 249 – 250).

2.4 Короткий зміст рішення суду першої інстанції, мотивування його висновків

Рішенням Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 22 квітня 2021 року в задоволенні вищевказаного позову Банку відмовлено.
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що у матеріалах справи відсутня письмова вимога позивача про усунення порушення до боржника та його майнового поручителя, надіслана їм у межах строку визначеного чинним законодавством, що суперечить вимогам договору. 
Крім того, у відповідності до листа № 28-28-05/1765 від 14.12.2012 року з Відділу Держземагенства у м. Білгород-Дністровський Одеської області вбачається, що станом на 14.12.2012 року у Відділ  Держземагенства  у   м. Білгород - Дністровський відсутня інформація щодо реєстрації правовстановлюючих документів, що посвідчують право власності на земельну ділянку, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 .
З матеріалів справи не вбачається дійсного підтвердження наявності права власності на спірну земельну ділянку іпотекодавця ОСОБА_4 на момент укладання договору іпотеки від 05.12.2017 року.
У відповідності до листа № 102 від 28.01.2013 року з КП «Білгород-Дністровське БТІ» ОСОБА_4 є власницею будинку, зокрема АДРЕСА_1 на підставі договору дарування від 20.03.2002 року.
Суд першої інстанції звернув увагу на те, що іпотекодавець ОСОБА_4 померла ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Її правонаступником залучено спадкоємця – ОСОБА_2 , яка фактично прийняла спадщину, проте не оформила своїх прав, та не набула їх у власність у встановленому законом порядку.
Проте, позивачем у прохальній частині позову про звернення стягнення на предмет іпотеки вказується про належність його на праві власності ОСОБА_2 , чому достовірного підтвердження не надано.
Крім того, порядок реалізації предмета іпотеки за рішенням суду врегульоване статтею 39 Закону України «Про іпотеку», якою передбачено, що у разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суду зазначається, зокрема, спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів або застосування процедури продажу, встановленої статтею 38 цього Закону.
Як вбачається з матеріалів справи,  у  Іпотечному договорі сторони обумовили, що звернення стягнення на предмет іпотеки може бути здійснено шляхом судового або позасудового врегулювання. 
Іпотекодержатель має право на свій розсуд обрати відповідно до Закону України «Про іпотеку» спосіб стягнення.
Порядок реалізації предмета іпотеки за рішенням суду врегульований статтею 39 цього Закону, якою передбачено, що у разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суду зазначається, зокрема, спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів або застосування процедури продажу, встановленої статтею 38 цього Закону. 
У відповідності до ст. 39 Закону України «Про іпотеку», у разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суду зазначаються: загальний розмір вимог та всі його складові, що підлягають сплаті іпотекодержателю з вартості предмета іпотеки; опис нерухомого майна, за рахунок якого підлягають задоволенню вимоги іпотекодержателя;  заходи щодо забезпечення збереження предмета іпотеки або передачі його в управління на період до його реалізації, якщо такі необхідні; спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів або застосування процедури продажу, встановленої статтею 38 цього Закону; пріоритет та розмір вимог інших кредиторів, які підлягають задоволенню з вартості предмета іпотеки; початкова ціна предмета іпотеки для його подальшої реалізації.
Між тим, у сенсі розуміння вимог ч. 2 ст. 39 Закону України «Про іпотеку», у разі визначення судом способу реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів ціна предмета іпотеки у рішенні суду не зазначається та визначається при його примусовому виконанні на рівні, не нижчому за звичайні ціни на такий вид майна на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності або незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій.
Позивачем приєднані до матеріалів справи виготовлені на його замовлення звіти про експертну грошову оцінку земельної ділянки та житлового будинку, що власне необхідне для визначеної процедури реалізації предмета іпотеки у спосіб набуття іпотеки у власність іпотекодержателем.
Прийнявши до уваги недоведеність позивачем факту належності на праві власності предмета іпотеки - земельної ділянки ОСОБА_2 , відсутність доказів наявності права ОСОБА_4 передавати у рахунок забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором ОСОБА_1 земельної ділянки, у випадку відсутності правовстановлюючих документів на вказане майно за нею, з урахуванням невідповідності прохальної частини вимогам статті 39 Закону України «Про іпотеку», місцевий суд вважав за неможливе звернути стягнення на предмет іпотеки.
Щодо позовних вимог про стягнення з відповідача ОСОБА_1 на користь Банку суми заборгованості у розмірі - 2 050 650,61 грн, місцевий суд дійшов до висновку про необхідність відмови у задоволенні таких вимог позову у зв`язку з їх недоведеністю.
Так, зважаючи на той факт, що проведеним експертним дослідженням за наданими документами з урахуванням умов договору загальна сума заборгованості ОСОБА_1 станом на 21.06.2017 року складає - 1 590 530,27 грн., а не як зазначено у «Розрахунку загальної заборгованості за договором № 173 від 05.12.2007 року ОСОБА_1 станом на 21.06.2017 рік» - 2 050 650,61 грн., що вказує на суперечливість та його недостовірність, виходячи й з того, що експертне дослідження проведеної економічної експертизи проводилось за наданими документами, проте які не містять у повному обсязі первинних документів та регістрів аналітичного і синтетичного бух обліку банку. Тому, суд першої інстанції вважав недоведеним розмір заборгованості за укладеним кредитним договором, заявлений у прохальній частині уточненого позову, та неможливість стягнення заборгованості у визначеному експертом розмірі (Т. 4, а. с. 198 – 210).

2.5 Короткий зміст вимог апеляційної скарги

В апеляційній скарзі Банк просить скасувати рішення суду першої інстанції. Ухвалити нове судове рішення, яким позовні вимоги Банку задовольнити в повному обсязі.

2.6 Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що рішення ухвалено судом першої інстанції при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи, з порушенням норм процесуального права, неправильному застосуванні норм матеріального права.
Апелянт вказує на те, що: 1) не відповідає чинному законодавству і є невірним висновок суду першої інстанції щодо підстав відмови у задоволенні позовних вимог про звернення стягнення на предмет іпотеки, оскільки у відповідності до листа № 28-28-05/1765 від 14.12.2012 року з Відділу Держземагенства у м. Білгород-Дністровський Одеської області вбачається, що станом на 14.12.2012 року у Відділі Держземагенства у м. Білгород-Дністровський відсутня інформація щодо реєстрації правовстановлюючих документів, що посвідчують право власності на земельну ділянку, яка розташована за адресою - АДРЕСА_1 .. Вказаний лист, як на думку апелянта, не підтверджує наявність/відсутність права власності на спірну земельну ділянку іпотекодавця, а лише надає інформацію щодо реєстрації правовстановлюючих документів, що посвідчують право власності на земельну ділянку; 2) помилковим є висновки суду про те, що матеріали справи не містять дійсного підтвердження права власності на спірну земельну ділянку іпотекодавця ОСОБА_5 , оскільки це спростовується наявністю належного і допустимого доказу - договору іпотеки від 05.12.2007 р., який посвідчений нотаріально та міститься в матеріалах справи, і який ніким не оспорювався; 3) висновок суду про ненадання достовірного підтвердження про те, що право власності на земельну ділянку, яка розташована за адресою - АДРЕСА_1 , належить ОСОБА_6 не відповідає правовому висновку Верховного Суду України від 12.04.2017 р. у справі № 6-2962цс16 про те, що отримання спадкоємцем, який фактично прийняв спадщину, свідоцтва про право на спадщину є правом відповідно до ст. 1296 ЦК України. Однак, відсутність у спадкоємця такого свідоцтва не може бути підставою для відмови в задоволенні вимог кредитора. Апелянт зазначає, що коли спадкоємець прийняв спадщину стосовно нерухомого майна, але зволікає з виконанням обов`язку, передбаченого ст. 1297 ЦК України, зокрема, з метою ухилення від погашення боргів спадкодавця, кредитор має право звернутися до нього з вимогою про погашення заборгованості спадкодавця; 4) помилковим є висновок суду першої інстанції про відсутність у матеріалах справи письмової вимоги позивача про усунення порушення боржником та його майновим поручителем, надіслана їм у межах строку, визначеного чинним законодавством, що на думку суду є підставою для відмови у задоволенні позову, оскільки, як на думку апелянта, вказане не має наслідком відмову в задоволенні позовних вимог; 5) оскільки експерт підтвердив наявність заборгованості, і розбіжність між розрахунком Банку і проведеними дослідженнями експерта склала тільки - 460 120, 34 грн., суд не мав права відхиляти висновок експерта, тому що він не протирічить матеріалам і обставинам справи. Тому, як на думку апелянта, висновок суду першої інстанції про недоведеність розміру заборгованості за укладеним кредитним договором є помилковим та зробленим внаслідок неповного дослідження усіх матеріалів і обставин справи; 6) суд першої інстанції не перевірив правильність нарахованої позивачем пені та дійшов необґрунтованого висновку про відмову у її стягненні з відповідача (Т. 5, а. с. 1 - 6).

2.7 Узагальнені доводи відповідача в апеляційному суді

У відзиві на апеляційну скаргу, ОСОБА_1 просить апеляційну скаргу залишити без задоволення. Рішення суду першої інстанції залишити без змін.
ОСОБА_1 вказує на те, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, оскільки ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин.
Зазначає про недоведеність доводів апеляційної скарги щодо наявності його заборгованості перед Банком. 
Посилається на відсутність правових підстав щодо звернення стягнення на предмет іпотеки у зв`язку з недоведеністю факту наявності заборгованості ОСОБА_1 перед Банком, відсутністю свідоцтва про право на спадщину в ОСОБА_2 ..

2.8 Рух справи в суді апеляційної інстанції

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 06.09.2021 року поновлено Банку строк апеляційного оскарження рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 22 квітня 2021 року. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Банку на рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 22 квітня 2021 року у даній справі (Т. 5, а. с. 18 – 18 зворотна сторона).
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 06.09.2021 року призначено апеляційну скаргу Банку на рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 22 квітня 2021 року до розгляду (Т. 5, а. с. 19).
04.01.2022 року до апеляційного суду надійшов відзив ОСОБА_1 на апеляційну скаргу (Т. 5, а. с. 34 – 39).
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 14.06.2022 року визначено провести в режимі відеоконференції розгляд справи, призначений на 16.06.2022 року.
У судовому засіданні проведеному в режимі відеоконференції представник Банку – адвокат Шидерова Н.С. апеляційну скаргу підтримала та просила її задовольнити.
ОСОБА_1 у судове засідання не з`явився. Повідомлений належним чином, причини не явки не повідомив. Заяв та клопотань про відкладення розгляду справи або про проведення судового засідання в режимі відеоконференції не надав.
ОСОБА_2  у судове засідання не з`явилася. Повідомлена належним чином, причини не явки не повідомила. Заяв та клопотань про відкладення розгляду справи або про проведення судового засідання в режимі відеоконференції не надала.
Статтею 372 ЦПК України передбачено, що апеляційний суд відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано поважними.
Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Таким чином, законодавець передбачив, що явка до апеляційного суду належним чином повідомленого учасника справи не є обов`язковою. Апеляційний суд може розглянути справу за відсутності її учасників. Апеляційний суд може відкласти розгляд справи у разі, коли причини неявки належним чином повідомленого учасника справи будуть визнані апеляційним судом поважними. Таким чином, з врахуванням конкретної ситуації по справі, вирішення питання про розгляд справи або відкладення розгляду справи віднесено до дискреційних повноважень апеляційного суду.
Європейський суд з прав людини в рішенні від 07 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.
Верховний Суд у постанові від 29 квітня 2020 року у справі № 348/1116/16-ц зазначив, що якщо сторони чи їх представники не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті. Відкладення розгляду справи є правом суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні сторін чи представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні без їх участі за умови їх належного повідомлення про час і місце розгляду справи.
Виходячи з вищевказаного, враховуючи передбачені діючим процесуальним законодавством строки розгляду справи, неодноразове призначення справи до розгляду, баланс інтересів учасників справи у якнайшвидшому вирішені справи, освідомленість учасників справи про її розгляд, створення апеляційним судом під час розгляду даної справи умов для реалізації її учасниками принципу змагальності сторін, викладення правової позиції сторін у заявах по суті справи, достатньої наявності у справі матеріалів для її розгляду, відсутність клопотань про відкладення розгляду справи, колегія суддів вважає можливим розглянути справу за відсутності учасників, які не прийняли участь у судовому засіданні.

3. Мотивувальна частина
3.1 Позиція апеляційного суду

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення учасників справи, які прийняли участь у судовому засіданні, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які апелянт посилається в апеляційній скарзі, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при постановленні судового рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга Банку підлягає задоволенню частково.

3.2 Встановлені судами першої та апеляційної інстанцій та неоспорені обставини по справі. Визначення відповідно до встановлених обставин правовідносин

05.12.2007 року між ВАТ «Державний ощадний банк України», в особі керуючого філією – Білгород-Дністровське відділення № 6707, та відповідачем - ОСОБА_1 було укладено договір відновлюваної кредитної лінії №173, відповідно до умов якого Банк зобов`язується надати позичальнику -  ОСОБА_1 кредит у сумі - 1 000 000 грн., а останній у свою чергу зобов`язується повернути кредит, сплатити відсотки за користування кредитом, винагороди та інші платежі в порядку, на умовах та в строки, визначені Договором (Т. 1, а. с. 6 - 18).
Відповідно до умов договору, кредит надається на споживчі потреби, із відсотковою ставкою за користування кредитом в розмірі - 16,5% річних, сплатою комісійної винагороди за надання кредиту в розмірі - 150 грн., з остаточним поверненням кредиту - не пізніше 05.12.2017 року.
У відповідності до п. 2.2. Договору, у випадку неналежного виконання взятих на себе зобов`язань, на першу вимогу Банку в порядку, передбаченому цим договором, позичальник повинен достроково повернути кредит з одночасною сплатою відсотків, нарахованих на фактичний залишок заборгованості по кредиту, також сплатити штрафні санкції, в порядку і на умовах передбачених цим договором, а також відшкодувати Банку в повному обсязі збитки. 
Додатковими угодами №1-9 були доповнені деякі умови договору, зокрема у наданні частин кредиту, у назві філії, що слід читати ТВБВ № 10015/0339 філії – Одеське облуправління (Т. 1, а. с. 10 – 18). 
В забезпечення виконання умов Договору №173, 05.12.2007 року між позивачем та ОСОБА_4 було укладено договір поруки, відповідно до якого ОСОБА_4 на добровільних засадах бере на себе зобов`язання перед позивачем відповідати за зобов`язаннями основного боржника ОСОБА_1 (Т. 1, а. с. 19 – 20).
Згідно п. 1.1 Договору, поручитель зобов`язується перед кредитором відповідати солідарно в повному обсязі за своєчасне та повне виконання боржником зобов`язань за кредитним договором № 173 від 05.12.2007 року, а також додатковими угодами до нього, що укладені чи можуть бути укладені в майбутньому. 
05.12.2007 року між позивачем та ОСОБА_4 , як майновим поручителем ОСОБА_1 , було укладено іпотечний договір, за умовами якого ОСОБА_4 передала в іпотеку житловий будинок під АДРЕСА_1 , на земельній ділянці, розміром - 600 кв. м., який складається з житлового будинку глинолит., житловою площею - 27,8 кв. м., загальною площею - 37,8 кв. м. літ. “А”, літн. кухні яч. бет. літ. “Е”, вбиральні-душової з 1/2 череп. та Ѕ яч. бет. літ. “Ж” , споруд 2-6, що належить Іпотекодавцю на підставі договору дарування, та земельну ділянку, площею - 0,06 га., що належить Іпотекодавцю на підставі Державного акту на право власності на земельну ділянку.
Так, в іпотечному договорі у п. 6.6. міститься застереження про задоволення вимог Іпотекодержателя в порядку позасудового врегулювання, згідно якого іпотекодержатель має право від свого імені здійснити продаж предмета іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу, та/або набути право власності на предмет іпотеки за рахунок виконання зобов`язань на підставі цього договору або укладеного договору про задоволення вимог іпотекодержателя в порядку, встановленому чинним законодавством.
При цьому, у договорі іпотеки зазначено, що у разі порушення зобов`язання та/або умов цього договору та прийняття іпотекодержателем рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки, Іпотекодержатель зобов`язаний надіслати Іпотекодавцю письмову вимогу про усунення порушення, в якій зазначається стислий зміст порушеного зобов`язання, вимога про його виконання протягом 30 календарних днів з моменту її отримання та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. 
Якщо протягом встановленого строку вимога Іпотекодержателя залишається без задоволення, Іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки (Т. 1, а. с. 21 – 24).
Відповідно до листа № 28-28-05/1765 від 14.12.2012 року з Відділу Держземагенства у м. Білгород-Дністровський Одеської області вбачається, що станом на 14.12.2012 року у Відділ  Держземагенства  у   м. Білгород-Дністровський відсутня інформація щодо реєстрації правовстановлюючих документів, що посвідчують право власності на земельну ділянку, яка розташована за адресою - АДРЕСА_1 (Т. 1, а. с. 77).
Відповідно до листа № 102 від 28.01.2013 року з КП «Білгород-Дністровське БТІ» ОСОБА_4 є власницею будинку АДРЕСА_1 на підставі договору дарування від 20.03.2002 року (Т. 1, а. с. 78).
Іпотекодавець ОСОБА_4 померла ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Правонаступником померлої ОСОБА_4 є спадкоємець - ОСОБА_2 , яка фактично прийняла спадщину, проте не оформила своїх прав, та не набула їх у власність у встановленому законом порядку.
Між сторонами виникли правовідносини з кредитного договору, договору іпотеки.

3.3 Доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився/не погодився з висновками суду першої інстанції, та застосовані норми права

Відповідно до ч. ч. 1, 2, 6 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково наданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Згідно з положеннями ч. ч. 1, 2 та 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються яка на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Відповідно до частини першої статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, установленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод та інтересів.
Частиною першою статті 15, частиною першою статті 16 ЦК України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Статтею 58 ЦПК України, діючого станом на момент виникнення спірних правовідносин, передбачено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.
Частина 1 статті 60 ЦПК України, діючого станом на момент виникнення спірних правовідносин, вказує, що кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 61 цього Кодексу.
Відповідно до положень ч. 3 ст. 12, ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених цим Кодексом.
Згідно з ч. 6 ст. 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Частиною першою статті 76 ЦПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (факті), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (ч. 1 ст. 77 ЦПК України).
Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (ст. 79 ЦПК України).
Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (ч. 1 ст. 80 ЦПК України).
У частині першій ст. 89 ЦПК України визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (ч. 4 ст. 263 ЦПК України).
Апеляційний суд не погоджується з вищевказаними висновками суду першої інстанції про необхідність відмови у задоволенні вищезазначеного позову в повному обсязі. Висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, вимогам норм матеріального (ст. ст. 11, 254, 558, 559 ЦК України) та процесуального (ст. ст. 213, 214 ЦПК України).

3.4 Мотиви прийняття/відхилення аргументів, викладених в апеляційній скарзі та відхилення аргументів відзиву на апеляційну скаргу

За правилами, передбаченими ст. ст. 509, 525, 526 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші, тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається. Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору.
Згідно із ст. 530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлений строк його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк.
Відповідно до ч. 1 ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом Боржник, який прострочив виконання зобов`язання, відповідає перед кредитором за завдані простроченням збитки і за неможливість виконання, що випадково настала після прострочення (ст. 612 ЦК України).
За приписами ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Відповідно до ст. 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти.
Так, з наявного в матеріалах справи розрахунку заборгованості вбачається, що через невиконання ОСОБА_1  своїх зобов`язань перед Банком за кредитним договором № 173 від 05.12.2007 р. загальна заборгованість станом на 21.06.2017 складає - 2 050 650,61 грн., з яких: - прострочені проценти за користування кредитом - 398 920,27 грн.; - пеня за прострочений основний борг по кредиту - 704 286,84 грн.; - пеня за прострочені проценти за користування кредитом - 326 521,98 грн.; - інфляційні втрати від прострочених сум заборгованості за кредитом - 568 826,89 грн.; - 3% річних за несвоєчасне погашення кредиту - 52 094,63 грн..
Між тим, згідно висновку експерта, іншими матеріалами справи підтверджується сума внесених коштів за період з 05.12.2007 р. по 21.06.2017 р. у сумі - 1 986 793,50 грн.. Експерт зробив висновок, що на погашення заборгованості основного боргу направлено кошти в сумі - 732 454,92 грн.. На погашення заборгованості по відсотках - 1 254 338,58 грн. (арк. 38 вищевказаного висновку експерта № 19-565/566). 
Експерт встановив, що загальна сума заборгованості ОСОБА_1 станом на 21.06.2017 р. складає - 1 590 530,27 грн., в тому числі: - 267 545,08 грн. - по сплаті основного боргу по кредиту; - 29 499,00 грн. - по сплаті процентів за користування кредитом; - 672 589,84 грн. - по сплаті пені; - 37 544,97 грн. - по сплаті 3 % річних за несвоєчасне погашення кредиту; - 583 351,38 грн. - інфляційні втрати від прострочених сум за кредитом (арк. 44 вищевказаного висновку експерта).
Розбіжності між розрахунком Банку і даними проведених експертом досліджень становлять - 460 120,34 грн., у тому числі: - 267 545,27 грн. - заниження по сплаті основного боргу по кредиту, з яких прострочена заборгованість становить - 211 989,60 грн.; - 369 421,27 грн. - завищення по сплаті процентів за користування кредитом, з яких прострочена заборгованість становить 369 421, 27 грн.; - 358 218,98 грн. - завищення пені, у тому числі - 203 555, 53 грн. по простроченому основному боргу і 154 663,45 грн. по прострочених процентах за користування кредитом; - 14 549,66 завищення по сплаті 3 % річних за несвоєчасне погашення кредиту; - 14 524,49 грн. - заниження інфляційних втрат від прострочених сум за кредитом.
Отже, проведеними дослідженнями за наданими документами з урахуванням умов договору загальна сума заборгованості ОСОБА_1 станом на 21.06.2017 складає - 1 590 530,27 грн., в тому числі: - 267 545,08 грн. по сплаті основного боргу по кредиту; - 29 499,00 грн. - по сплаті процентів за користування кредитом; - 672 589,84 грн. - по сплаті пені; - 37 544,97 грн. - по сплаті 3% річних за несвоєчасне погашення кредиту; - 583 351,38 грн. - інфляційні втрати від прострочених сум за кредитом.
Саме у зазначеному у попередньому абзаці даної постанови розмірі заборгованості відповідача апеляційний суд вважає доведеною.
Доводи апеляційної скарги про помилковість висновку суду першої інстанції щодо недоведеності розміру заборгованості за укладеним кредитним договором, є частково обґрунтованими.
Доводи відзиву на апеляційну скаргу про недоведеність доводів апеляційної скарги щодо наявності заборгованості ОСОБА_1 перед Банком є безпідставними. 
Між тим, згідно з ч. 3 ст. 551 ЦК України розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.
Доведений розмір збитків Банку складає - 297 044,08 грн. = 267 545,08 грн. по сплаті основного боргу по кредиту+ 29 499,00 грн. по сплаті процентів за користування кредитом.
Вирішуючи питання про зменшення розміру неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов`язання, суд повинен оцінити, чи є такий випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу; ступеня виконання зобов`язання боржником; причини (причин) неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначності прострочення виконання, наслідків порушення зобов`язання, невідповідності розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) таким наслідкам, поведінки винної особи (в тому числі вжиття чи невжиття нею заходів до виконання зобов`язання, негайне добровільне усунення нею порушення та його наслідки) тощо (висновок Верховного Суду викладений у постанові від 27.03.2019 року у справі № 912/1703/18).
Враховуючи вищевказані приписи ч. 3 ст. 551 ЦК України, вбачаючи значне перевищення розміру пені відносно розміру збитків, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу; ступеня виконання зобов`язання боржником; причин неналежного виконання зобов`язання, наслідків порушення зобов`язання, невідповідності розміру стягуваної неустойки (пені) таким наслідкам, поведінки винної особи, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність зменшення розміру пені до розміру збитків у сумі - 297 044,08 грн..
Отже, доведеним матеріалами справи та таким, що підлягає стягненню з боржника ОСОБА_1 , з урахуванням приписів ч. 3 ст. 551 ЦК України і їх тлумачення судом касаційної інстанції, є заборгованість у розмірі – 974 507,13 грн., в тому числі: - 267 545,08 грн. - по сплаті основного боргу по кредиту; - 29 499,00 грн. - по сплаті процентів за користування кредитом; - 297 044,08 грн. - по сплаті пені; - 23 003,55 грн. - по сплаті 3% річних за несвоєчасне погашення кредиту = 594 008,16 грн. (267 545,08 грн. по сплаті основного боргу по кредиту+ 29 499,00 грн. по сплаті процентів за користування кредитом+ 297 044,08 грн. по сплаті пені, розмір якої зменшено апеляційним судом) х 37 544,97 грн. (3% річних за відсутності зменшення розміру пені) : 969 634,02 грн. (267 545,08 грн. по сплаті основного боргу по кредиту+ 29 499,00 грн. по сплаті процентів за користування кредитом+ 672 589,84 грн. по сплаті пені, розмір якої доведено матеріалами справи); - 357 415,42 грн. - інфляційні втрати від прострочених сум за кредитом = 594 008,16 грн. (267 545,08 грн. по сплаті основного боргу по кредиту+ 29 499,00 грн. по сплаті процентів за користування кредитом+ 297 044,08 грн. по сплаті пені, розмір якої зменшено апеляційним судом) х 583 351,38 грн. (інфляційні втрати за несвоєчасне погашення кредиту за відсутності зменшення розміру пені) : 969 634,02 грн. (267 545,08 грн. по сплаті основного боргу по кредиту+ 29 499,00 грн. по сплаті процентів за користування кредитом+ 672 589,84 грн. по сплаті пені розмір якої доведено матеріалами справи).
Статтями 546, 553, 554, 559 ЦПК України передбачено, що зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, при триманням, завдатком.
За договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов`язку.
Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.
У разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя.
Поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором поруки.
Порука припиняється після закінчення строку, встановленого в договорі поруки. У разі, якщо такий строк не встановлено, порука припиняється, якщо кредитор протягом шести місяців від дня настання строку виконання основного зобов`язання не пред`явить вимоги до поручителя. Якщо строк основного зобов`язання не встановлений або встановлений моментом пред`явлення вимоги, порука припиняється, якщо кредитор не пред`явить позову до поручителя протягом одного року від дня укладення договору поруки.
Між тим, у разі смерті поручителя, враховуючи положення ст. 607, частини першої ст. 608 ЦК, а також сутності поруки як особистого зобов`язання відповідати за належне виконання основного зобов`язання, спадкоємці поручителя не є солідарними боржниками за кредитним договором. Тобто договір поруки не відноситься до такого типу договорів, що може успадковуватися і припиняє свою дію в момент смерті поручителя, в зв`язку із цим солідарна відповідальність боржника та майнового поручителя нормами ЦК не передбачена. 
Щодо звернення стягнення на предмет іпотеки колегія суддів зазначає наступне.
За правилами ч. 1 ст. 575 ЦК України, іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.
Правила про іпотеку землі та інші окремі види застав встановлюються законом (ч. 3 ст. 575 ЦК України).
Іпотека, за визначенням, наведеним у статті 1 Закону України «Про іпотеку» (далі – Закон), - це вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право, у разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання, одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.
Статтею 12 Закону передбачено, що  в разі порушення іпотекодавцем обов`язків, установлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов`язання, а в разі його невиконання – звернути стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом.
Стаття 33 цього Закону передбачає, що в разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель має право задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, установлених статтею 12 цього Закону.
Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.
Відповідно до частини шостої та сьомої статті 3 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення боржником основного зобов`язання відповідно до іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити забезпечені нею вимоги за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими особами, права чи вимоги яких на передане в іпотеку нерухоме майно не зареєстровані у встановленому законом порядку або зареєстровані після державної реєстрації іпотеки. Якщо пріоритет окремого права чи вимоги на передане в іпотеку нерухоме майно виникає відповідно до закону, таке право чи вимога має пріоритет над вимогою іпотекодержателя лише у разі його/її виникнення та реєстрації до моменту державної реєстрації іпотеки. Пріоритет права іпотекодержателя на задоволення забезпечених іпотекою вимог за рахунок предмета іпотеки відносно зареєстрованих у встановленому законом порядку прав чи вимог інших осіб на передане в іпотеку нерухоме майно виникає з моменту державної реєстрації іпотеки. Зареєстровані права та вимоги на нерухоме майно підлягають задоволенню згідно з їх пріоритетом - у черговості їх державної реєстрації.
Згідно до частини першої статті 7 Закону України «Про іпотеку» за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов`язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов`язання.
Відповідно до частини третьої статті 33 цього Закону звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.
Доводи відзиву на апеляційну скаргу про передчасність подання вищевказаного позову з огляду на правила, встановлені статтею 35 Закону України «Про іпотеку», а саме через відсутність направлення Банком іпотекодавцю та/або боржнику письмової вимоги про усунення порушення є безпідставними з огляду на те, що за змістом приписів частини другої статті 35 ЗУ «Про іпотеку» визначена у частині першій цієї статті процедура подання іпотекодержателем вимоги про усунення порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору не є перешкодою для реалізації іпотекодержателем права звернутись у будь-який час за захистом його порушених прав до суду з вимогами, зокрема про звернення стягнення на предмет іпотеки у спосіб його реалізації шляхом проведення прилюдних торгів (статті 41 - 47 Закону України «Про іпотеку»).
Вказана вище правова позиція є відображенням правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 травня 2019 року у справі № 310/11024/15-ц.
Суд першої інстанції, ухвалюючи оскаржуване рішення, помилково посилався на те, що у матеріалах справи відсутня письмова вимога позивача про усунення порушення до боржника та його майнового поручителя, надіслана їм у межах строку визначеного чинним законодавством. 
Доводи апеляційної скарги про те, що відсутність у матеріалах справи письмової вимоги позивача про усунення порушення боржника та його майнового поручителя не має наслідком відмову у задоволенні позову є обґрунтованими.
Згідно зі ст. 1281 ЦК України спадкоємці зобов`язані повідомити кредитора спадкодавця про відкриття спадщини, якщо їм відомо про його борги. Кредиторові спадкодавця належить протягом шести місяців від дня, коли він дізнався або міг дізнатися про відкриття спадщини, пред`явити свої вимоги до спадкоємців, які прийняли спадщину, незалежно від настання строку вимоги. Якщо кредитор спадкодавця не знав і не міг знати про відкриття спадщини, він має право пред`явити свої вимоги до спадкоємців, які прийняли спадщину, протягом одного року від настання строку вимоги. Кредитор спадкодавця, який не пред`явив вимоги до спадкоємців, що прийняли спадщину, у строки, встановлені частинами другою і третьою цієї статті, позбавляється права вимоги.
Відповідно до ст. 1282 ЦК України спадкоємці зобов`язані задовольнити вимоги кредитораповністю, але в межах вартості майна, одержаного у спадщину. Кожен із спадкоємців зобов`язаний задовольнити вимоги кредитора особисто, у розмірі, який відповідає його частці у спадщині. Аналогічні роз`яснення містяться й у постанові № 5 Пленуму ВССУ від 30.03.2012 року «Про практику застосування судами законодавства при вирішенні спорів, що виникають з кредитних правовідносин».
Чинне законодавство розмежовує поняття «прийняття спадщини» (глава 87 ЦК України) та «оформлення спадщини» (глава 89 ЦК України). Відповідно до ч. 1 ст. 1296 ЦК України спадкоємець, який прийняв спадщину може одержати свідоцтво про право на спадщину. Разом з тим, незалежно від часу прийняття спадщини вона належить спадкодавцеві з часу відкриття спадщини, згідно із ч. 5 ст. 1268 ЦК України. Згідно із ч. 1 ст. 1297 ЦК України спадкоємець, який прийняв спадщину, у складі якої є нерухоме майно, зобов`язаний звернутися до нотаріуса за видачею йому свідоцтва про право на спадщину на нерухоме майно. Проте, відсутність свідоцтва про право на спадщину не позбавляє спадкоємця права на спадщину.
Положення ст. ст. 1281, 1282 ЦК України та ст. 23 Закону України «Про іпотеку» регламентують особливості правового регулювання відносин між кредитором і спадкоємцями боржника, зокрема і в зобов`язаннях, забезпечених іпотекою. За змістом цих приписів: 1) у разі переходу права власності на предмет іпотеки у порядку спадкування право іпотеки є чинним для спадкоємця; 2) спадкоємець, до якого перейшло право власності на предмет іпотеки, набуває статус іпотекодавця; 3) спадкоємець (фізична особа) не несе відповідальність перед іпотекодержателем за виконання боржником основного зобов`язання, але в разі його порушення боржником такий спадкоємець відповідає за задоволення вимоги іпотекодержателя в межах вартості предмета іпотеки; 4) спадкоємець зобов`язаний повідомити кредитора спадкодавця про відкриття спадщини, якщо йому відомо про борги останнього.
Вказане тлумачення приписів ст. ст. 1281, 1282 ЦК України та ст. 23 Закону України «Про іпотеку» викладено у постанові Верховного Суду від 26.01.2022 року у справі 520/7281/15-ц.
У даному випадку судами першої, апеляційної інстанцій встановлено, сторонами не заперечується, що спадкоємцем померлої  ОСОБА_4 є ОСОБА_2 , яка фактично прийняла спадщину, проте не оформила своїх прав, та не набула у власність іпотечне майно у встановленому законом порядку.
Той факт, що  ОСОБА_2  не було отримано свідоцтва про право на спадщину на спірне нерухоме майно, яке є предметом іпотеки, не позбавляє відповідача ОСОБА_2 її права на спадщину та не спростовує факту її прийняття, оскільки відсутність у спадкоємця свідоцтва про право на спадщину не може бути підставою для відмови у задоволенні вимог кредитора.
Доводи апеляційної скарги про те, що місцевий суд дійшов до помилкового висновку про відмову в задоволенні позовних вимог, з огляду на відсутність правовстановлюючих документів відповідачки на спірне майно, є обґрунтованими.
Доводи відзиву на апеляційну скаргу про відсутність правових підстав щодо звернення стягнення на предмет іпотеки у зв`язку з недоведеністю факту наявності заборгованості ОСОБА_1 перед Банком, відсутністю свідоцтва про право на спадщину в ОСОБА_2 є безпідставними.
Отже, вбачаючи вищевказані приписи ст. ст. 1281, 1282 ЦК України, ст. 23 Закону України «Про іпотеку» та їх тлумачення Верховним Судом, апеляційний суд приходить до висновку про обґрунтованість позовних вимог Банку щодо звернення стягнення на предмет іпотеки, необхідність їх задоволення.
Вбачаючи вищевикладене, необхідно стягнути з ОСОБА_1 на користь Банку заборгованість за договором відновлювальної кредитної лінії №173 від 05.12.2007 року, в загальному розмірі – 974 507,13 грн., яка складається з: - 267 545,08 грн. по сплаті основного боргу по кредиту; - 29 499,00 грн. - по сплаті процентів за користування кредитом; - 297 044,08 грн. по сплаті пені; - 23 003,55грн. - по сплаті 3% річних за несвоєчасне погашення кредиту; - 357 415,42 грн. - інфляційні втрати від прострочених сум за кредитом.
В рахунок погашення заборгованості за договором відновлювальної кредитної лінії №173 від 05.12.2007 року, в загальному розмірі – 974 507,13 грн., яка складається з: - 267 545,08 грн. - по сплаті основного боргу по кредиту; - 29 499,00 грн. - по сплаті процентів за користування кредитом; - 297 044,08 грн. - по сплаті пені; - 23 003,55грн. - по сплаті 3% річних за несвоєчасне погашення кредиту; - 357 415,42 грн. - інфляційні втрати від прострочених сум за кредитом, необхідно звернути стягнення на предмети іпотеки, які належали ОСОБА_4 , померлій ІНФОРМАЦІЯ_4 , спадщину на яку фактично прийняла ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , а саме: - на житловий будинок під номером АДРЕСА_1 на земельній ділянці, розміром - 600 кв. м., який складається в цілому з житлового будинку глинобит., житловою площею - 27,8 кв. м., загальною площею - 37,8 кв. м., літ «А», літньої кухні яч. бет. Літ «Е», вбиральні-душової з Ѕ череп. та Ѕ яч. бет. літ «Ж», споруд №2-6, належний ОСОБА_4 на підставі договору дарування, посвідченого Чухрай Т.Ю. приватним нотаріусом Білгород-Дністровського міського нотаріального округу 20.03.2002 року за реєстровим №1299; - земельну ділянку, площею - 0,06 га., що належала ОСОБА_4 на підставі Державного акту на право власності на земельну ділянку, виданого Затоківською селищною радою 05.09.2020 року, зареєстрованого в Книзі записів реєстрації державних актів на право власності на землю та право постійного користування землею, договорів оренди землі за №4074, розміщену на землях, що знаходяться у віданні Затоківської селищної ради за адресою - АДРЕСА_1 . Цільове призначення земельної ділянки – для будівництва і обслуговування жилого будинку.
Необхідно встановити спосіб реалізації предмету іпотеки шляхом його реалізації на прилюдних торгах відповідно до Закону України «Про виконавче провадження» та з урахуванням вимог Закону України «Про іпотеку» за початковою ціною, що має бути визначена на рівні не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності/незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій.
В іншій частині позовних вимог Банку необхідно відмовити.

3.6 Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги, з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції

Виходячи з вищезазначеного, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги Банку є частково доведеними, а тому вона підлягає задоволенню частково.
Слід також зазначити, що Європейський суд з прав людини вказав, що п. 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Проніна проти України», № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).
При цьому, колегією суддів ураховано усталену практику Європейського суду з прав людини, який неодноразово відзначав, що рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторін (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Руїз Торія проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain, п. п. 29 - 30).
Право на обґрунтоване рішення дозволяє вищим судам просто підтверджувати мотиви, надані нижчими судами, не повторюючи їх (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії», п. 32.) Пункт 1 ст. 6 Конвенції не вимагає більш детальної аргументації від апеляційного суду, якщо він лише застосовує положення для відхилення апеляції відповідно до норм закону, як такої, що не має шансів на успіх, без подальших пояснень (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Бюрг та інші проти Франції» (Burg and others v. France), (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Гору проти Греції» №2) [ВП], § 41» (Gorou v. Greece no.2).
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374, п. п. 3, 4 ст. 376 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює у відповідній частині нове рішення, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення при невідповідності висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, з порушенням норм процесуального права або неправильному застосуванні норм матеріального права.
Ураховуючи, що невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи, порушення останнім вищезазначених норм матеріального та процесуального права, призвело до неправильного вирішення справи, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню. Необхідно ухвалити нове судове рішення про часткове задоволення позову Банку, за вищевказаного обґрунтування.

3.7 Розподіл судових витрат

Відповідно до ч. 13 ст. 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Таким чином, необхідно змінити розподіл судових витрат.
На підставі ст. ст. 133, 141 ЦПК України підлягають стягненню з відповідачів в рівних частинах на користь Банку понесені ним та документально підтверджені судові витрати у загальному розмірі – 8 602,50 грн. = 3 441 грн. (сплачений Банком судовий збір за звернення до суду з позовом) + 5 161,50 грн. (сплачений Банком судовий збір за звернення до суду з апеляційною скаргою).

3.8 Порядок та строк касаційного оскарження

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 389 ЦПК України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити у касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи та постанову суду, крім судових рішень, визначених у частині третій цієї статті.
Підстави касаційного оскарження передбачені частиною 2 статті 389 ЦПК України.
Частиною першою статті 390 ЦПК України передбачено, що касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Касаційна скарга подається безпосередньо до суду касаційної інстанції (ст. 391 ЦПК України).

4. Резолютивна частина

Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381, 382, 383, 384, 389 ЦПК України, Одеський 
апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ,

постановив:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Державний Ощадний Банк України» – задовольнити частково.

Рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 22 квітня 2021 року – скасувати. Ухвалити нове судове рішення.

Позовні вимоги Публічного акціонерного товариства «Державний Ощадний Банк України», правонаступником якого є - Акціонерне товариство «Державний Ощадний Банк України», до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про стягнення заборгованості за договором відновлюваної кредитної лінії та звернення стягнення на предмет іпотеки – задовольнити частково. 

Стягнути з ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт серії НОМЕР_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) на користь Акціонерного товариства «Державний Ощадний Банк України» (код ЄДРПОУ 09328601, МФО 328845, р/р № НОМЕР_6 ) заборгованість за договором відновлювальної кредитної лінії №173 від 05.12.2007 року, в загальному розмірі – 974 507 (дев`ятсот сімдесят чотири тисячі п`ятсот сім) грн. 13 коп., яка складається з: - 267 545 (двісті шістдесят сім тисяч п`ятсот сорок п`ять) грн. 08 коп. - по сплаті основного боргу по кредиту; - 29 499 (двадцять дев`ять тисяч чотириста дев`яносто дев`ять) грн. 00 коп. - по сплаті процентів за користування кредитом; - 297 044 (двісті дев`яносто сім тисяч сорок чотири) грн. 08 коп. - по сплаті пені; - 23 003 (двадцять три тисячі три) грн. 55коп. - по сплаті 3% річних за несвоєчасне погашення кредиту; - 357 415 (триста п`ятдесят сім тисяч чотириста п`ятнадцять) грн. 42 коп. інфляційні втрати від прострочених сум за кредитом.

В рахунок погашення заборгованості за договором відновлювальної кредитної лінії №173 від 05.12.2007 року в загальному розмірі– 974 507 (дев`ятсот сімдесят чотири тисячі п`ятсот сім) грн. 13 коп., яка складається з: - 267 545 (двісті шістдесят сім тисяч п`ятсот сорок п`ять) грн. 08 коп. - по сплаті основного боргу по кредиту; - 29 499 (двадцять дев`ять тисяч чотириста дев`яносто дев`ять) грн. 00 коп. - по сплаті процентів за користування кредитом; - 297 044 (двісті дев`яносто сім тисяч сорок чотири) грн. 08 коп. - по сплаті пені; - 23 003 (двадцять три тисячі три) грн. 55коп. - по сплаті 3% річних за несвоєчасне погашення кредиту; - 357 415 (триста п`ятдесят сім тисяч чотириста п`ятнадцять) грн. 42 коп. інфляційні втрати від прострочених сум за кредитом, – звернути стягнення на предмети іпотеки, які належали ОСОБА_4 , померлій ІНФОРМАЦІЯ_4 , спадщину на які фактично прийняла ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , а саме: - на житловий будинок під номером АДРЕСА_1 на земельній ділянці, розміром 600 кв. м., який складається в цілому з житлового будинку глинобит., житловою площею - 27,8 кв. м., загальною площею - 37,8 кв. м. літ «А», літньої кухні яч. бет. Літ «Е», вбиральні-душової з Ѕ череп. та Ѕ яч. бет. літ «Ж», споруд №2-6, який належав ОСОБА_4 на підставі договору дарування, посвідченого Чухрай Т.Ю. приватним нотаріусом Білгород-Дністровського міського нотаріального округу 20.03.2002 року за реєстровим №1299; - на земельну ділянку, площею - 0,06 га., що належала ОСОБА_4 на підставі Державного акту на право власності на земельну ділянку, виданого Затоківською селищною радою 05.09.2020 року, зареєстрованого в Книзі записів реєстрації державних актів на право власності на землю та право постійного користування землею, договорів оренди землі за №4074, розміщену на землях, що знаходяться у віданні Затоківської селищної ради за адресою - АДРЕСА_1 . Цільове призначення земельної ділянки – для будівництва і обслуговування жилого будинку.

Встановити спосіб реалізації предмету іпотеки шляхом його реалізації на прилюдних торгах відповідно до Закону України «Про виконавче провадження» та з урахуванням вимог Закону України «Про іпотеку» за початковою ціною, що має бути визначена на рівні не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності/незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій.

В іншій частині позовних вимог – відмовити.

Здійснити перерозподіл судових витрат.

Стягнути в рівних частинах з ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт серії НОМЕР_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) та ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_5 , паспорт серії НОМЕР_7 , РНОКПП НОМЕР_8 ) на користь Акціонерного товариства «Державний Ощадний Банк України» (код ЄДРПОУ 09328601, МФО 328845, р/р № НОМЕР_6 ) судовий у сумі – 8 602 (вісім тисяч шістсот дві) грн. 50 коп.., тобто з кожного по - 4 301 (чотири тисячі триста одна) грн. 25 коп..

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду у випадках, передбачених частиною другою статті 389 ЦПК України, протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови.

Повний текст постанови складено 28 червня 2022 року.

Головуючий суддя: А. П. Заїкін 

Судді: С. О. Погорєлова

О. М. Таварткіладзе