Номер провадження: 33/813/816/22
Номер справи місцевого суду: 501/988/22 
Головуючий у першій інстанції Семенов О. А. 
Доповідач Гірняк Л. А.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.08.2022 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд, в особі судді Гірняк Л.А.

За участю секретаря судового засідання Куріньової Л.С.

       За участю особи, яка подала апеляційну скаргу         ОСОБА_1 

розглянула у відкритому судовому засіданні м. Одеса апеляційну скаргу  ОСОБА_2 на постанову судді Іллічівського міського суду Одеської області від 09.06.2022 року, якою  ОСОБА_2 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП,- 
В С Т А Н О В И В :

ПРОЦЕДУРА та ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ:
26.02.2022 року о 00.25 год. капралом поліції складено протокол серії ДПР18 №171689, з якого вбачається, що 26 лютого 2022 року, приблизно о 00 годині 25 хвилин, ОСОБА_2 на вул. Північна с. Бурлача Балка м. Чорноморськ Одеської області керувала автомобілем «Honda», номерний знак НОМЕР_1 , з явними ознаками алкогольного сп`яніння, а саме: різкий запах алкоголю з ротової порожнини, почервоніння очей.
В порушення п.2.5. Правил дорожнього руху України, відмовилась від огляду поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціального технічного засобу газоаналізатору «Драгер» та проходження медичного огляду на стан алкогольного сп`яніння. 
При складанні протоколу були залучені два поняті:
-ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ;
-ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Постановою Іллічівського міського суду Одеської області від 09.06.2022 року ОСОБА_2 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, у сумі 17000,00 гривень, з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 (один) рік. Стягнуто з ОСОБА_2 на користь держави судовий збір у розмірі 496,20 грн.
Не погоджуючись з вищезазначеною постановою суду ОСОБА_2 подала апеляційну скаргу в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження та скасувати постанову Іллічівського міського суду Одеської області від 09.06.2022 року та провадження у справі закрити у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП.
Посилається на те, що після ухвалення оскаржуваної постанови в Одесі було багато ракетних обстрілів та тому вона була відсутня в Одеській області. Повний текст постанови їй надано - 04 липня 2022 року. У зв`язку з цими обставинами просила суд вважати пропуск строку поважним.

АРГУМЕНТИ (ДОВОДИ) СТОРІН 
В обґрунтування доводів апеляційної скарги ОСОБА_2 зазначає, що постанова судді винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права, не повно з`ясовані усі обставини справи, не надано їм належної оцінки.
Посилається на те, що суд не дослідив належним чином обставини по справі, не допитав патрульного поліцейського щодо того, в чому полягала її непокора щодо проходження медичного огляду, не допитали свідків, не зазначено в чому саме була її відмова.
Зазначає, що вона не вживала алкогольні напої, їй не були роз`яснені права та вона не в змозі була звернутися за правовою допомогою до адвоката. Адміністративний протокол, який перебуває в матеріалах справи, вона ніколи не бачила, а їй видали пустий бланк.
Матеріали справи та сам протокол про адміністративне правопорушення не містять будь-яких доказів відсторонення її від керування автомобілем. Крім того посилається на те, що в протоколі відсутні:
-посилання на те, за допомогою якого технічного засобу їй пропонували пройти огляд на визначення стану алкогольного сп`яніння;
-акт огляду на визначення стану алкогольного сп`яніння;
-направлення водія на визначення стану алкогольного сп`яніння у заклад охорони здоров`я.
Зазначає, що працівниками поліції порушені вимоги ст. 266 КУпАП, Інструкція про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої Наказом МВС України, Міністерства охорони здоров`я України від 09 листопада 2015 року № 1452/735, а також «Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів", затвердженого постановою КМУ 17.12.2008 № 1103.

ОЦІНКА АПЕЛЯЦІЙЦНОГО СУДУ
Заслухавши суддю, апелянта ОСОБА_2 , оглянувши відеозапис, дослідивши матеріали справи, розглянувши доводи, викладені в апеляційній скарзі та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд приходить до наступного.
Мотивуючи свої висновки про доведеність вини ОСОБА_2 , суд першої інстанції послався у постанові на те, що вона підлягає притягненню до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП, так як в її діях наявні ознаки складу адміністративного правопорушення, передбаченого цією статтею, за кваліфікуючою ознакою – відмова від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння.
Суд вважав доцільним застосувати до ОСОБА_2 , адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17000,00 грн, з позбавленням права керування транспортними засобами строком на один рік.
Апеляційний суд не погоджується з висновком районного суду з наступних підстав.
Згідно зі статтею 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.
Адміністративна відповідальність за частиною першою статті 130 КУпАП настає за керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також за передачу керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само за відмову особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Відповідно до вимог п. 2.5 ПДР, водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції
Відповідно до ч. 5 та ч. 6 ст. 266 КУпАП, огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.
Направлення особи для огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду здійснюються в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до п. 2 Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 грудня 2008 року №1103, огляду підлягають водії транспортних засобів, щодо яких у поліцейського є підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, згідно з ознаками такого стану, установленими МОЗ і МВС.
У разі відмови водія транспортного засобу від проведення огляду в закладі охорони здоров`я поліцейський в присутності двох свідків складає протокол про адміністративне правопорушення, у якому зазначає ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду (п. 8 вищевказаного Порядку).
Аналогічне положення також визначено п.п 1, 6 розділу «IX. Особливості оформлення матеріалів про адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена статтею 130 КУпАП» Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України 07.11.2015 року № 1395.
Згідно п.п. 2, 3 Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України та Міністерства охорони здоров`я України 09.11.2015 №1452/735, огляду на стан сп`яніння підлягають водії транспортних засобів, щодо яких у поліцейського уповноваженого підрозділу Національної поліції України є підстави вважати, що вони перебувають у стані сп`яніння згідно з ознаками такого стану.
Ознаками алкогольного сп`яніння є: 
-запах алкоголю з порожнини рота;
-порушення координації рухів; 
-порушення мови; 
-виражене тремтіння пальців рук; 
-різка зміна забарвлення шкірного покриву обличчя; 
-поведінка, що не відповідає обстановці.
Таким чином, вищезазначені нормативні акти чітко визначають, коли у поліцейського виникає право проводити огляд на стан сп`яніння водіїв транспортних засобів, а саме у поліцейського мають бути підстави вважати, що водії перебувають у стані сп`яніння згідно з ознаками такого стану.
Згідно до п. 8 Інструкції, форма направлення на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, наведена в додатку 1 до цієї Інструкції.
Аналіз вищевказаних нормативних актів свідчить про те, що оформлення працівниками поліції направлення на медичний огляд до відповідного закладу охорони здоров`я у випадку відмови водія від проведення огляду з метою виявлення стану сп`яніння є обов`язковим. Якщо після оформлення направлення, водій транспортного засобу відмовляється від проведення медичного огляду і в закладі охорони здоров`я, поліцейський в присутності двох свідків складає протокол про адміністративне правопорушення, у якому зазначає ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду (пункт 8 Порядку №1103, пункт 6 розділу ІХ Інструкції з оформлення матеріалів №1395).
Наведене дає підстави стверджувати те, що у ході провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене частиною першою ст. 130 КУпАП, яке проявилось у відмові від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння підлягає доведенню:
-факт керування особою транспортним засобом;
-наявність ознак алкогольного сп`яніння, пропозиція/вимога пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння оформлена відповідним направленням;
-факт відмови водія від проходження зазначеного огляду.
Відмова особи від проходження огляду на стан сп`яніння повинна бути чіткою, зрозумілою, такою, яка не викликає сумнівів чи неоднозначного її тлумачення, та яка не залежить від будь-яких зовнішніх факторів, у тому числі і дій чи намірів інших осіб.
Натомість, посадовою особою, яка склала протокол щодо ОСОБА_1 не було дотримано зазначених положень нормативних актів та протокол щодо неї складено за відсутності відповідних достатніх доказів про вчинення вказаного правопорушення. 
Застосовуючи до справ про адміністративні правопорушення принципи кримінального провадження поліцейські, відповідно до вимог ст.20 КПК України та ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод повинні були детально проінформувати ОСОБА_5 про сутність висунутої ними вимоги, порядок вчинення певних процесуальних дій та наслідки, які можуть для нього настати як у випадку проходження, так і у випадку відмови від проходження огляду на стан сп`яніння, роз`яснити права передбачені ст. 268 КУпАП. 
Лише при наявності усіх зазначених обставин поліцейський може складати протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 130 КУпАП, що вчинене у формі відмови особи, яка керує транспортним засобом від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння. Суддя ухвалює рішення про притягнення особи до відповідальності у випадку наявності доказів, які доводять кожну із обставин, що в своїй сукупності утворюють об`єктивну сторону даного адміністративного правопорушення.
В суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 пояснила, що 26.02.2022 року приблизно о 00.25 год. її зупинили співробітники поліції, так як це вже була комендантська година. Алкоголь не вживала, не відмовлялась від проходження огляду на стан сп`яніння в медичному закладі. Їй не було роз`яснено її права та вона не взмозі була звернутися за правовою допомогою до адвоката. З протоколом її ніхто не ознайомив, а видали пустий протокол, віддали посвідчення водія та автомобіль не вилучили.
Вину в судовому засіданні визнала, так як хотіла чим швидше отримати посвідчення водія.
Зазначила, що з проколом працівники поліції її не ознайомили та вона його не підписувала, поняті в районний суд не з`явились та не були допитані.
В судовому засіданні апеляційної інстанції ОСОБА_1 пояснила, що не вживала алкогольні напої та від проходження огляду на стан спяніння не відмовлялась.
З письмових пояснень понятих  ОСОБА_3 та ОСОБА_4 вбачається, що ОСОБА_1 відмовилась від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння за допомогою алкотестера Драгер, а також в закладі охорони здоров`я.
Склад правопорушення це наявність об`єктивних та суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням. Відсутність хоча б однієї з ознак означає відсутність складу загалом.
Відповідно ст. 63 Конституції України особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом.
З врахуванням зазначеного визнання ОСОБА_1 своєї вини не приймається апеляційним судом до уваги, так як в силу ст. 63 Конституції України, вона не може бути примушена давати покази та пояснення проти себе.
Визнання вини ОСОБА_1 апеляційним судом не приймається до уваги, оскільки не підтверджена належними та допустимими доказами.
У відповідності до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
Суд не може збирати докази, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.
Таким чином протокол про адміністративне правопорушення складений з порушенням вимог п.11 розділу ІІ Інструкції, яка передбачає, що оформлення матеріалів про відмову від проходження огляду на стан сп`яніння водія транспортного засобу здійснюється згідно з чинним законодавством.
Відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Відсутність направлення ОСОБА_1 на медичний огляд до закладу охорони здоров`я з метою виявлення стану алкогольного, що знижують увагу та швидкість реакції, та доказів щодо її відмови від проходження такого огляду, є порушенням Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, а тому її вина є недоведеною та суд першої інстанції безпідставно притягнув її до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП. 
Пунктом 1 статті 247 КУпАП визначено, що провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення. 
Таким чином наявні у справі докази, які безпосередньо дослідженні в суді апеляційної інстанції, не підтверджують факт вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, що є підставою для закриття провадження у справі згідно п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП у зв`язку відсутністю в діях останньої складу адміністративного правопорушення.
На підставі викладеного, керуючись 7, 8, 293, 294, п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП, –

П О С Т А Н О В И В :
Клопотання ОСОБА_2 про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови Іллічівського міського суду Одеської області від 09.06.2022 року – задовольнити.
Апеляційну скаргу ОСОБА_2 – задовольнити.
Постанову судді Іллічівського міського суду Одеської області від 09.06.2022 року – скасувати.
Справу про адміністративне правопорушення, відносно ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , закрити на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП, за відсутністю в її діях події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП.
Постанова набирає законної сили негайно, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду Л.А. Гірняк