УХВАЛА

27 червня 2022 року 
м. Київ
справа №500/1984/21
адміністративне провадження № К/990/15780/22 
Верховний Суд у складі судді-доповідача Касаційного адміністративного суду Уханенка С.А. перевірив касаційну скаргу Тернопільської обласної прокуратури на постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 02 березня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Тернопільської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
В С Т А Н О В И В:
У квітні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду із адміністративним позовом до Тернопільської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, в якому просив: визнати протиправним та скасувати рішення Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (далі - Четверта кадрова комісія) від 19 січня 2021 року №166 про неуспішне проходження ним атестації; визнати протиправним та скасувати наказ Тернопільської обласної прокуратури від 15 березня 2021    року №126к про звільнення його з посади заступника керівника Теребовлянської місцевої прокуратури та органів прокуратури з 16 березня 2021 року; поновити його в Тернопільській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді заступника керівника місцевої прокуратури з 17    березня 2021 року та стягнути з Тернопільської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу з 17 березня 2021року до дати поновлення і 29185,26 грн вихідної допомоги при звільненні.
Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 07 вересня 2021 року в позові відмовлено.
Ухвалою Тернопільського окружного адміністративного суду від 24 вересня 2021 року відмовлено у задоволенні заяви позивача про винесення додаткового рішення щодо стягнення витрат на правову допомогу.
Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 02 березня 2022 року скасовано рішення та ухвалу суду першої інстанції, а позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення Четвертої кадрової комісії від 19 січня 2021 року № 166 «Про неуспішне проходження прокурором атестації». Визнано протиправним та скасовано наказ Тернопільської обласної прокуратури від 15 березня 2021 року №126к. Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника керівника Теребовлянської місцевої прокуратури Тернопільської області з 17 березня 2021 року. Стягнуто з Тернопільської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період із 17 березня 2021 року по 02 березня 2022 року в розмірі 360    743,26    грн. В іншій частині позову відмовлено. Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 судові витрати в розмірі 7270,00    грн, з яких судового збору в розмірі 2270,00 та витрат професійну правничу допомогу в розмірі 5000,00 грн. Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Тернопільської обласної прокуратури на користь позивача судові витрати в розмірі 7270,00 грн, з яких судового збору в розмірі 2270,00 грн та витрат професійну правничу допомогу в розмірі 5000,00 грн.
20 червня 2022 року Тернопільська обласна прокуратура повторно подала до Верховного Суду касаційну скаргу на постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 02 березня 2022    року. Заявник, посилаючись на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права та порушення ними норм процесуального права, просить на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України переглянути і скасувати оскаржене судове рішення та залишити в силі рішення та ухвалу суду першої інстанції.
Предметом спору у цій справі є правомірність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурора та наказу про звільнення прокурора з цих підстав з органів прокуратури.
З 08 лютого 2020 року набрав чинності Закон України від 15 січня 2020 року №460-IХ "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ", яким унесено зміни до розділу 3 Глави 2 "Касаційне провадження", зокрема, щодо визначення підстав касаційного оскарження судових рішень та порядку їхнього розгляду.
Так, відповідно до частини першої статті 328 КАС України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.
Згідно з частиною четвертою статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:
1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;
3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;
4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 цього Кодексу.
Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що перелік підстав для касаційного оскарження судових рішень є вичерпним. Тому касаційна скарга повинна бути обґрунтована виключно такими доводами, які необхідно вказати у формі, визначеній пунктом 4 частини другої статті 330 КАС України. 
Вимоги до форми та змісту касаційної скарги встановлено статтею 330 КАС України, відповідно до пункту 4 частини другої якої у касаційній скарзі зазначаються підстава (підстави), на якій (яких) подається касаційна скарга з визначенням передбаченої (передбачених)    статтею 328     цього Кодексу підстави (підстав). 
Підставою перегляду оскаржуваних судових рішень заявник, зокрема, зазначив відсутність висновку Верховного Суду щодо "дискреційних повноважень кадрової комісії на прийняття рішень стосовно прокурорів на підставі досліджених подібних фактичних обставин" та указав про необхідність такого висновку з питань застосування: пунктів 9, 11, 17 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України від 19 вересня 2019 року №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-ІХ) та положень пункту 8 розділу І пунктів 15, 16 розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03    жовтня 2019 року №221 (далі - Порядок №221) та пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233 (далі - Порядок №233).
Надалі Тернопільська обласна прокуратура указала про відсутність висновку Верховного Суду щодо  застосування положень пункту 13 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ  та підпункту 3 пункту 6 розділу І Порядку №221 в частині врахування результатів перших двох етапів тестування при наданні оцінки відповідності прокурора вимогам професійної компетентності під час співбесіди.
Вирішуючи питання відкриття касаційного оскарження з вказаної підстави, Суд виходить з наступного.
Так, за приписами частини четвертої статті 328 КАС України оскарження судових рішень з підстав, передбачених пунктом 3 цієї норми КАС України вимагає не лише констатації факту відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, а й визначення норми (норм) права, що потребує висновку, підстав необхідності такого висновку у подібних правовідносинах (усунення колізій норм права, визначення пріоритету однієї норми над іншою, тлумачення норми, т.і.), а також зазначення, у чому, на думку заявника, полягає неправильне застосування норми права, щодо якої необхідний висновок Верховного Суду та який вплив такий висновок буде мати для вирішення спору по суті.
Аналізуючи доводи касаційної скарги в цій частині, Верховним Судом установлено, що зміст касаційної скарги викладено шляхом непослідовного опису обставин справи з посиланням на норми, які на думку заявника, регулюють пояснюють питання дискреційних повноважень кадрових комісій під час проведення ними процедури атестації на стадії співбесіди, проте ці аргументи заявник не виклав у логічному у взаємозв`язку з обставинами цієї справи, що мають індивідуальний характер. Крім того, доводи Тернопільської обласної прокуратури зводяться до тлумачення поняття "дискреції", проте в чому полягає порушення судом апеляційної інстанції меж її застосування, заявник не указав, а лише зазначив, що Верховний Суд неодноразово висловлював правовову позицію щодо меж судового розсуду під час надання юридичної оцінки діям та рішенням суб`єкта владних повноважень в інших справах. 
Крім того, положення пунктів  9, 11, 13 та 17 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ є загальними і касаційна скарга не містить об`єктивних мотивів щодо їхнього неправильного застосування судами попередніх інстанцій та необхідність висновку Верховного Суду щодо цих норм саме у цій справі, оскільки вирішуючи спір та задовольняючи позов, суди виходили із оціночних критеріїв оскаржуваного рішення Четвертої кадрової комісії, зміст якого оцінювався судами, виходячи із приписів статті 2 КАС України та на підставі доказів у справі, що спростували висновок комісії через його суб`єктивність. Так, у постанові суду апеляційної інстанції зазначено, що відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги.
У касаційній скарзі відсутні аргументи, що спростовують мотиви, з яких виходили суди вирішуючи спір та задовольняючи позов.
Суд також відхиляє доводи Офісу Генерального прокурора щодо відсутності висновку Верховного Суду щодо окремих положень Закону №113ІХ, Порядку №221 та  Порядку №233, так як заявник не виклав у чому полягає неправильне застосування судами попередніх інстанцій зазначених норм, а лише формально послався на відсутність такого висновку, жодним чином не аргументувавши яким чином висновок Верховного Суду  щодо указаних ним норм буде мати вплив для вирішення цього спору по суті, за обставин установлених судами саме у цій справі, що мають індивідуальні ознаки.
Інші доводи касаційної скарги зводяться до часткового опису обставин справи, переоцінки доказів, посилань на правові позиції Верховного Суду без системного зв`язку з обставинами цієї справи та незгоди з висновками суду апеляційної інстанції щодо неправомірності оскаржуваного рішення кадрової комісії. Суд зазначає, що за приписами частини другої статті 341 КАС України оцінка доказів, установлення обставин, що не були встановлені або відхилені судом та вирішення питання щодо переваги одних доказів над іншими, не є повноваженнями суду касаційної інстанції, а відповідач обґрунтовує свої доводи саме посиланням на обставини справи, що мають оціночний характер у сукупності з іншими обставинами, що не є підставою для відкриття касаційного провадження у справі.
Отже, у скарзі не наведені обґрунтовані мотиви, за яких суд може відкрити касаційне провадження на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
Частиною першою статті 341 КАС України встановлено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення, зокрема, в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.
Проста констатація самого факту наявності або відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування норми права у справі з подібними правовідносинами не є достатньою підставою для відкриття касаційного провадження, оскільки норми КАС України вимагають визначення такої норми, щодо якої наявний або відсутній висновок Верховного Суду та викладення обґрунтувань неправильного застосування/ не застосування цієї норми права.
Тому лише загальні посилання на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування норми права, викладеного у постанові за відсутності вмотивованих аргументів неправильного застосування певної норми права, не є підставою для відкриття касаційного провадження.  Тому касаційну скаргу необхідно повернути особі, яка її подала, на підставі пункту 4 частини п`ятої статті 332 КАС України.
За таких обставин, Суд не вирішує клопотання про поновлення пропущеного процесуального строку.
Керуючись статтею 248, пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України,
У Х В А Л И В:
1. Касаційну скаргу Тернопільської обласної прокуратури на постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 02 березня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Тернопільської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу повернути особі, яка її подала.
2. Роз`яснити, що повернення касаційної скарги не позбавляє права повторного звернення до суду касаційної інстанції в порядку, встановленому законом.
3. Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддею та оскарженню не підлягає.     
Суддя                                                                                      С.А. Уханенко