ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.06.2022 року          м.Дніпро         Справа №  904/7606/21
м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 65, зал засідань 207
Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді   Березкіної О.В. (доповідач),
                      суддів   Іванова О.Г., Дарміна М.О.
при секретарі судового засідання Ковзикові В.Ю.  
Представники сторін:
від позивача: Ковтуненко Р.О., довіреність №160  від 01.12.2021 р.,  адвокат;
представник відповідача не з`явився, про час та місце судового засідання повідомлений судом належним чином.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу        Акціонерного товариства "Покровський гірничо-збагачувальний комбінат" 
на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 19.11.2021 року у справі                   № 904/7606/21 
за позовом Акціонерного товариства "Покровський гірничо-збагачувальний комбінат" 
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Запчастинаоптторг" 
про зобов`язання повернути двигуни бульдозерів та стягнення 249 641, 75 грн. 0,5% штрафу, 13 679, 12 грн. 10% штрафу.

ВСТАНОВИВ:

          Позивач - Акціонерне товариство "Покровський гірничо-збагачувальний комбінат" звернувся до Товариства з обмеженою відповідальністю "Запчастинаоптторг" із позовом про: 
1) зобов`язання повернути на адресу позивача двигуни бульдозерів у кількості 2 шт., а саме: 
- САТ D6RII зав. №BLE00395; 
- САТ D6RII Caterpillar зав. №BLE00342;   
2) стягнення штрафних санкцій на загальну суму 263 320,87 грн., з яких: 
- 249 641,75 грн. 0,5% штрафу за період з 10.07.2020 по 09.07.2021 прострочення виконання робіт; 
- 13 679,12 грн. 10% штрафу від суми наданих послуг, з якої допущено прострочення виконання робіт понад 10 календарних днів.  
          Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 19.11.2021 року у справі № 904/7606/21 у задоволенні позовних вимог Акціонерного товариства "Покровський гірничо-збагачувальний комбінат" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Запчастинаоптторг" про зобов`язання повернути двигуни бульдозерів та стягнення 249 641,75 грн. 0,5% штрафу, 13 679,12 грн. 10% штрафу відмовлено повністю. 
           Не погодившись з рішенням суду, позивач – Акціонерне товариство "Покровський гірничо-збагачувальний комбінат" звернувся з апеляційною скаргою,  в якій просив рішення Господарського суду Дніпропетровської області по справі № 904/7606/21 від 19.11.2021 року скасувати, та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.                     Судові витрати покласти на відповідача.      
           В обгрунтування своєї скарги апелянт посилається на те, що рішення суду першої інстанції є незаконним, необгрунтованим та таким, що винесено з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, не з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими та невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи.
          Зокрема, апелянт  вважає, що суд не взяв до уваги, що правовою підставою для виконання ремонту ДВС можна вважати приймально-здаточний акт (форма 01) на передачу основних та допоміжних матеріалів, конструкцій та деталей в ремонт ТОВ “ТК “ОЛАНВО” № 31/674 від 01.07.2020 р., яким було передано на адресу Відповідача двигуни для проведення ремонту згідно Договору.
          Суд першої інстанції не взяв до уваги також те, що 26.02.2021 р. на адресу Відповідача було направлено претензію № 101-184/29 з проханням виконати роботи згідно Додатку № 12 (специфікація) та сплатити суму штрафних санкцій, що можна вважати заявкою на виконання робіт.
          Апелянт посилається на те, що  у відповідача тривалий час знаходиться  обладнання, яке передано на ремонт,    який не виконано  відповідачем і не повернуто   обладнання, що позбавляє  позивача права належним чином   здійснювати господарську діяльність.
          Оскільки  жодних повідомлень щодо неможливості виконати ремонт двигунів в зазначені строки у відповідності  до пунту  8.1.4 Договору від відповідача не надходило,  позивач  вважає, що у суду  були підстави  для задоволення позовних вимог.
          Всі ці обставини, на думку апелянта, є підставами для скасування рішення Господарського суду Дніпропетровської області по справі № 904/7606/21 від 19.11.2021 року та задоволення  позовних вимог.
           Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 20.12.2021 (у складі колегії суддів: головуючий суддя – Березкіна О.В. (доповідач), судді – Антонік С.Г., Іванов О.Г.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Покровський гірничо-збагачувальний комбінат" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 19.11.2021 року у справі №904/7606/21 та призначено до розгляду на 02.02.2022 рік на 10:00год.
            01.02.2022 року розпорядженням керівника апарату суду відповідно до пункту 2.4.6 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду призначено повторний автоматизований розподіл справи №904/7606/21 у зв`язку з відпусткою судді Антоніка С.Г.
          Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.02.2022, справу №904/7606/21 передано колегії суддів у складі:  Березкіна О.В. (головуючий, доповідач), судді: Дармін М.О., Іванов О.Г.
          Відповідачем –Товариством з обмеженою відповідальністю «Запчастинаоптторг» надано відзив на апеляційну скаргу позивача, в якому зазначено, що судом першої інстанції в повному обсязі досліджено матеріали справи, прийнято вірне рішення у відповідності до норм чинного законодавства, доводи позивача, в свою чергу, які зазначені в апеляційній скарзі, є безпідставними та необґрунтованими. Просить залишити оскаржуване рішення – без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення.
          В судове засідання з`явився представник позивача та надав свої пояснення щодо вимог апеляційної скарги, представник відповідача в судове засідання не з`явився, про час та місце судового засідання повідомлений судом належним чином.
          Відповідно до    статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України від 17.07.1997 року  №475/97-ВР, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
         Порушення права на розгляд справи упродовж розумного строку було неодноразово предметом розгляду Європейським судом з прав людини у справах проти України.
         Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінку сторін, предмет спору. 
          Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням частини першої статті 6 згаданої Конвенції (рішення Європейського суду з прав людини  від 08.11.2005  року у справі "Смірнова проти України", рішення Європейського суду з прав людини від 27.04.2000 року  у справі "Фрідлендер проти Франції"). Роль національних судів полягає у швидкому та ефективному розгляді справ (рішення Європейського суду з прав людини від 30.11.2006 року  у справі "Красношапка проти України").
         Зважаючи на те, що в ході апеляційного розгляду справи судом апеляційної інстанції було створено сторонам необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, надано достатньо часу та створено відповідні можливості для реалізації кожним учасником своїх процесуальних прав, передбачених             ст.  42 ГПК  України, колегія суддів вважає за можливе закінчити розгляд апеляційної скарги в даному судовому засіданні.
          В судовому засіданні 13.06.2022 року було оголошено вступну та резолютивну частини постанови по справі.
          Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, вислухавши представника позивача,  перевіривши відповідність оскаржуваного рішення нормам діючого законодавства, Центральний апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга  підлягає  частковому задоволенню з наступних підстав.
          З матеріалів справи вбачається, що між Акціонерним товариством "Покровський гірничо-збагачувальний комбінат" (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Торгівельна компанія "Оланво", найменування якого змінено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Запчастинаоптторг", (виконавець) 30.07.2018 укладено договір У2928/03 про надання послуг (договір),  відповідно до п.1.1 якого в порядку та на умовах, визначених договором, виконавець зобов`язався за завданням замовника протягом визначеного в договорі, або додатків та специфікації до нього строку надати послуги з ремонту (ППТО) та технічного обслуговування техніки/обладнання замовника, а замовник зобов`язався оплатити надані послуги за Актом здавання-приймання наданих послуг, згідно з договором. Код робіт (послуг) за державним класифікатором продукції та послуг - 33.12. 
          Детальна інформація щодо послуг, які надаються за договором, міститься у узгоджених з обох сторін Додатках та специфікаціях до договору, та визначається у завданні замовника (Додаток №1), яке надається ним виконавцеві шляхом електронної пошти, або направленої "Укрпоштою" (п.1.2 договору). 
          Виконавець надає замовнику покриту банківську гарантію виконання договору протягом 10 календарних днів від дати укладення договору та/або специфікації (додатка) до договору. Застосування банківської гарантії виконання і детальна інформація умов надання банківської гарантії узгоджується сторонами в специфікаціях (додатках) до договору. 
          Відповідно до п.2.1 договору одиниця виміру і обсягу наданих послуг обумовлюється в специфікаціях, які є невід`ємною частиною договору. 
          Загальна вартість договору визначається як вартість наданих послуг, обумовлених у доданих додатках, специфікаціях. Порядок розрахунків визначається згідно договору, якщо інше не оговорено у додатках, специфікаціях та додаткових угодах до договору (п.2.2 договору). 
          Згідно з п.2.6 договору розрахунки здійснюються в національній валюті України. Замовник здійснює оплату шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок виконавця протягом 20 календарних днів з моменту підписання акту приймання - здачі виконаних робіт (акту виконаних робіт), у випадку виконання виконавцем усіх вимог даного договору та узгоджених з обох сторін у додатках, специфікаціях та відповідно своєчасного надання виконавцем замовнику правильно оформлених актів виконаних робіт та рахунку, виконавець зобов`язаний надати замовнику рахунки, акти виконаних робіт та податкові накладні за фактично виконані роботи, оформлені відповідно до вимог чинного податкового законодавства. Оплата рахунку виконується замовником виключно після реєстрації виконавцем правильно оформленої податкової накладної у відповідності з діючим Законодавством України, та надання замовнику правильно оформлених усіх документів згідно умов договору та додатків, специфікацій до нього.         
          Порядок оплати та форма розрахунків сторонами в специфікаціях (додатках) до договору або у договорі (п.2.7 договору). 
          Відповідно до п.2.10 договору тарифи та сервісне обслуговування і ремонт обладнання приведені у додатку №2.  
          Строки надання послуг обумовлюються в додатках, специфікаціях (п.3.1 договору). 
          Згідно з п.8.1.1 договору виконавець зобов`язався за письмовим завданням замовника особисто надавати останньому визначені договором послуги в строк не пізніше 4-х днів з дня отримання заявки замовника, переданої особисто або за допомогою електронної/факсимільного зв`язку, "Укрпоштою" з підписом уповноваженої особи.   
          Також виконавець зобов`язався прийняти від замовника ремонтний фонд, який передається для ремонту, заготівлі та ТМЦ за приймально-здаточним актом (форма №01) згідно Додатку №3 з наданням довіреності, а при поставці готового виробу повернути ремонтний фонд за актом (форма №01). Переданий за формою №01 ремонтний фонд, заготівлі та ТМЦ, є власність замовника і не підлягають продажу або передачі третій стороні (п.8.1.18 договору).  
          У Додатку №12 від 27.04.2020 Специфікації щодо проведення робіт з ППТО ДВС бульдозера САТ D6RІІ зав.№BLE00395 до договору сторони погодили послуги: код ДКПП 33.12; загальна вартість робіт (послуг) на ТМЦ: 136 791,23 грн. з ПДВ; умови оплати: відстрочка платежу 15 календарних днів, з моменту підписання акту приймання-здачі виконаних робіт (акту виконаних робіт), у випадку виконання виконавцем усіх вимог договору та узгоджених з обох сторін у додатках, специфікаціях та відповідно своєчасного надання виконавцем замовнику правильно оформлених актів виконаних робіт, рахунку та інших документів згідно договору та специфікації. Виконавець зобов`язаний надати замовнику рахунки та податкові накладні за фактично виконані роботи, оформлені відповідно до вимог чинного податкового законодавства; умови виконання робіт: на території виконавця; термін поставки запчастин: 45 календарних днів з дати подання письмової заявки замовником; термін виконання робіт: 20 календарних днів з дати поставки запасних частин. 
          За приймально-здаточним актом (форма 01) №31/674 від 01.07.2020 на передачу основних та допоміжних матеріалів, конструкцій та деталей в ремонт замовник передав виконавцю: 
- двигун С9 сер.№SAN03561 б/в (D6RII Caterpillar зав. №BLE00395, інв. 40705), номенклатурний №20711610/392 у кількості 1 шт.; 
- двигун С9 сер.№SAN02858 б/в (D6RII Caterpillar зав. №BLE00342; інв. 40555 з обмінного фонду), номенклатурний №20711610/355 у кількості 1 шт. 
          Звертаючись до Товариства з обмеженою відповідальністю "Запчастинаоптторг" із позовом про  зобов`язання повернути на адресу позивача двигуни бульдозерів у кількості 2 шт., а саме:  САТ D6RII зав. №BLE00395;  САТ D6RII Caterpillar зав. №BLE00342;   стягнення штрафних санкцій на загальну суму 263 320,87 грн., позивач – Товариство з обмеженою відповідальністю "Покровський гірничо-збагачувальний комбінат" посилався на неналежне виконання відповідачем умов договору про надання послуг №У2928/03 від 30.07.2018 в частині своєчасного та повного виконання ремонтних робіт двигунів бульдозеру який був переданий за приймально-здаточним актом (форма 01) №31/674 від 01.07.2020 разом із  двигуном  у якості обмінного фонду.  
          Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, господарський суд  першої інстанції виходив з того,  що вимоги позивача позбавлені фактичного та правового обґрунтування, є такими, що не відповідають як матеріалам справи, так і нормам чинного законодавства, у зв`язку з ненаданням доказів в підтвердження обставин, викладених у позові.
          Зокрема, позивачем на підтвердження звернення із заявкою на виконання п.5 Додатку №12 доказів не надано, заявка №31/583 від 05.05.2020 за формою не відповідає узгодженій сторонами формі та відсутні докази відправки відповідачу заявки за правилами передбаченими п.8.1.1 договору.  
          Крім того,  суд зазначив, що відсутні підстави для повернення двигунів, оскільки  сторони не заявляли намір про розірвання договору. 
          Проте, колегія суддів не погоджується з такими  висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
          Згідно даних з сайту Міністерства юстиції України та сайту ОПЕНДАТАБОТ Товариство з обмеженою відповідальністю Торгівельна компанія  “Оланво” (ЄДРПОУ 41796142) з 16.04.2021 р. змінило: 
назву на Товариство з обмеженою відповідальністю "Запчастинаоптторг"(ЄДРПОУ 41796142);
адресу: 49064, Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Самодриги Володимира,будинок 4 А;
керівника: Борисенко Дмитро Володимирович (інформація є в матеріалах справи).
          Як зазначено в ст. 174 Господарського кодексу України, господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, із господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать. 
          Згідно з ст. 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. 
          Як встановлено судом першої інстанції, між сторонами  був укладений договір  про надання послуг.
          За договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором (ч.1 ст. 901 Цивільного кодексу України). 
          Разом з цим, колегія суддів вважає, що даний  договір є змішаним, оскільки містить у собі ознаки, які притаманні також договору підряду, оскільки за змістом даного договору  виконавець  зобов`язується  надати послуги з ремонту та технічного обслуговування техніки.
Відповідно до статті 837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.
          Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.
              Як вбачається  з матеріалів справи, на виконання п.5 Додатку №12 відповідачу направлена заявка №31/583 від 05.05.2020, якою позивач просив на виконання договору №2928/03 від 30.07.2018 провести ремонт бульдозера Caterpillar D6RII BLE00399, Caterpillar D6RII ТВС00226,  Caterpillar D6RII BLE00395, провести закупку ТМЦ на момент оформлення специфікації. Також для узгодження строків виконання ремонту позивач просив направити останньому графіки виконання ремонту бульдозерної техніки комбінату (а.с. 36). 
           01.07.2020 року  приймально-здаточним актом (форма 01) на передачу основних та допоміжних матеріалів, конструкцій та деталей в ремонт ТОВ “ТК “ОЛАНВО” № 31/674, позивачем  було передано на адресу Відповідача: 
            - двигун С9 сер.№SAN03561 б/в (D6RII Caterpillar зав. №BLE00395, інв. 40705), номенклатурний №20711610/392 у кількості 1 шт.; 
        - двигун С9 сер.№SAN02858 б/в (D6RII Caterpillar зав. №BLE00342; інв. 40555 з обмінного фонду), номенклатурний №20711610/355 у кількості 1 шт. 
           26.02.2021 позивачем направлена претензія №101-184/29 з проханням виконати роботи згідно договору та сплатити суму штрафних санкцій. 
           29.04.2021 позивач звернувся до відповідача з листом № 31/372 про повернення на адресу позивача двигунів, які надавалися на ремонт. 
          Також листом № 78/24 від 08.06.2021 позивач звернувся до відповідача з повідомленням  про закінчення строків ремонту ДВС бульдозеру САТ D6RІІ зав.№BLE00395 згідно додатку №12 (специфікація) та просив в найкоротші терміни надати відповідь, щодо готовності прийняти комісію від позивача на території відповідача для комісійного огляду та повернення двигунів після проведення ремонту. 
          Господарський  суд першої інстанції, відмовляючи у  позові, послався на те, що заявка №31/583 від 05.05.2020 за формою не відповідає узгодженій сторонами формі та відсутні докази відправки відповідачу заявки за правилами передбаченими п.8.1.1 договору.  
          Проте,  колегія суддів  вважає помилковими дані висновки суду першої істанції.
          Так, Заявка на виконання робіт та послуг  передбачена  Додатком № 1  до Договору від 30.07.2018,  і за змістом  повинна містити  перелік робіт, що  плануються ( а.с. 22 зворот).
          Специфікацією щодо проведення робіт з ППТО ДВС бульдозера САТ D6RІІ зав.№BLE00395  від  27.04.2020 року, яка є Додатком  № 12  до Договору, визначено перелік робіт, які  необхідно  виконати  виконавцю- Додаток  № 1 послуги, та  Додаток  № 2  даної Специфікації це   вартість використаних запчастин ( а.с. 32-33).
          Листом  від 05.05.2020 року  позивач  на підставі Договору просив провести ремонт бульдозеру САТ D6RІІ зав.№BLE00399, САТ D6RІІІ зав.№ТВС00226, та САТ D6RІІ зав.№BLE00395 ( а.с.36)
          Аналізуючи  дані документи, колегія суддів погоджується  з доводами апелянта про те, що  Специфікація та   лист  від 05.05.2020  і є  заявкою на виконання  робіт та надання послуг, оскільки за змістом містять  всі необхідні  реквізити, передбачені у Додатку № 1 ( бланк Заявки).
          Той факт, що   Специфікація та Лист  мають  іншу зовнішню форму, ніж бланк Заявки, не  відміняють   їх зміст по суті саме  як заявки на  виконання робіт та надання послуг.
           Колегія суддів погоджується з  висновками суду про те, що матеріали справи не містять доказів направлення листа   від 05.05.2020 на адресу  відповідача, проте,    наступні дії сторін  свідчать про  отримання   даного листа відповідачем з огляду на те, що  у подальшому,  сторони склали прймально-здаточний акт  № 31/674  від 01.07.2020 року на передачу  основних та допоміжних  матеріалів, конструкцій  та деталей в ремонт ( а.с. 35), що  посвідчено підписами та печаткам представнків  сторін.
          Крім того, опосередковано   даний факт підтверджується  подальшим листуванням між  сторонами  щодо  закупівлі  ТМЦ для проведення  ремонту бульдозеру  Caterpillar D6RII BLE00395, який є одним  із трьох,  про ремонт яких зазначено у листі від 05.05.2020 року.
          Зокрема, Листом № 2618 від 14.07.2020 р. Відповідач повідомив Позивача, що провівши дефектування ДВС було виявлено, що необхідно придбати додаткові запчастини для проведення ремонту ДВС на загальну суму 63 874,33 грн. які не входили до Додатку № 12 (специфікація) ( а.с. 98).
          Листом   від 10.08.2020 № 31/784  позивач   просив  зменшити розмір додаткових запчастин для ремонту  до 47 800 грн. із застосуванням  аналогів ТМЦ .
          Листом від 01.09.2020 року позивач вдруге  просив  відповідача надати відповідь  щодо  можливості  надання знижки до вказаної комерційної пропозиції  до суми 47 800 грн.( а.с. 100)
          Листом  № 2701 від 02.09.2020 року відповідач  надав відповідь на запит  позивача від 01.09.2020 року, повідомивши про  можливість  зниження вартості додатковх запасних частин  для ремонту ДВС САТ D6RII зав. № BLE00395 до рівня 59 800 грн. , оскільки  більше  зменшення вартості запасних частин  може відобразитись  на якості запчастин та  строки роботи самого ДВС ( а.с. 101)
          Листом  № 31/871  від 18.09.2020 року   позивач  погодився на пропозицію відповідача щодо додаткової вартості ТМЦ для ремонту  ДВС бульдозеру у сумі 59 800 грн.(а.с. 102),  та запропонував  відповідачу   здійснити закупівлю додаткового  переліку ТМЦ на  означену суму та виконати ремонт ДВС бульдозеру САТ D6RII зав. № BLE00395, направивши  на їх адресу комерційну пропозцію на зазначену суму.
          Таким чином, в  межах даного листування сторони дійшли згоди про зниження вартості додаткових запчастин для проведення ремонту ДВС до 59 800,00 грн. з ПДВ про що свідчать листи № 31/784 від 19.08.2020 р. № 31/815 від 01.09.2020 р. № 2701 від 02.09.2020 р., та лист № 31/871 від 18.09.2020 р. що знову таки доводить, про те, що Відповідач взяв на себе зобов`язання виконати роботи з ремонту двигуна, та отримання ним заявки від 05.05.2020 року.
          Колегія суддів   зазначає, що дані листи не були  долучені до матеріалів справи в суді першої інстанції, проте, колегія суддів вважає за можливе  прийняти  їх  до уваги у якості доказів, з огляду на наступне.
          Відповідно до статті 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
          Так, на обгрунтування  причин не подання даних доказів  суду першої інстанції, позивач зазначив, що відповідальний працівник по Договору ОСОБА_1 був звільнений 11.03.2021 р. (а.с. 108), а оскільки  у зв`язку з запровадженням карантинних обмежень з метою запобігання поширенню на території України коронавірусу СОVID-19, та у зв`язку з великою кількістю захворілих на СОVID-19, більша кількість працівники АТ “ПОКРОВСЬКИЙ ГЗК” працювали у віддаленому режимі, передача вищезазначеного листування звільненим працівником здійснювалась неналежним чином. 
          Також, юрист який готував позовну заяву працював дистанційно і не мав фізично доступу до всіх документів, які мали важливе значення при вирішенні даного спору.
          З огляду на те, що  справа розглядалась  в суді першої інстанції   у порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін, відзив  на позову заяву  із запереченнями проти зазначених фактів,  відповідач не надав, колегія суддів вважає зазначені обставини поважними причинами,    які надають суду право  прийняти до уваги зазначені докази.
          При цьому, колегія суддів  зазначає, що рішення господарського суду має ґрунтуватись на повному з`ясуванні такого: чи мали місце обставини, на які посилаються особи, що беруть участь у процесі, та якими доказами вони підтверджуються; чи не виявлено у процесі розгляду справи інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин; яка правова кваліфікація відносин сторін, виходячи з фактів, установлених у процесі розгляду справи, та яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору.
          Вимоги, як і заперечення на них, за загальним правилом обґрунтовуються певними обставинами та відповідними доказами, які підлягають дослідженню, зокрема, перевірці та аналізу.
          В даному випадку, відповідач, як учасник справи,  відповідно до статті 42 ГПК України зобов`язан був сприяти своєчасному, всебічному, повному та об`єктивному встановленню всіх обставин справи, у тому числі,  подавати усі наявні у них докази в порядку та строки, встановлені законом або судом, не приховувати докази,  які   були у нього в наявності, зокрема,    вищезазначене  листування між сторонами.
          Існування даних  доказів у відповідача підтверджується  тим, що  у відзиві на апеляційну скаргу   відповідач   не спростовує дане листування, а підтверджує  його, зауважуючи на тому, що   він не зміг приступити до виконання робіт  у зв`язку з  відсутністю необхідних запчастин та  відсутність узгодження остаточної вартості ремонтних робіт та необхідних запчастин ( а.с. 119)
          Таким чином, оскільки  наявні  докази підтверджують отримання   відповідачем заявки на виконання робіт,  то  у відповідності до  п. 5  специфікації, термін поставки запчастин: 45 календарних днів  з дати подання письмової заявки Замовника, а термін виконання робіт: 20 календарних днів  з дати поставки запчастин. 
          При цьому, заперечення відповідача, викладені у відзиві на апеляційну скаргу про те, що він не зміг приступити до виконання відповідних робіт, оскільки не було здійснено поставку необхідних запасних частин, перш-за-все через відсутність надання згоди Позивачем на збільшення вартості попередньо узгодженої вартості таких робіт, є неспроможними, з огляду на  отримання   відповідачем листа  погодження  № 31/871  від 18.09.2020 року, що підтверджено ним у  відзиві на апеляційну скаргу.
          Його посилання на  те, що  попереднім листом № 2701 від 02.09.2020 р. він зазначив про неможливість надання необхідної комерційної пропозиції через відсутність відповідних запчастин у постачальників, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки за змістом даного листа,  пунктом 2 ТОВ ТК « Оланво»  повідомило про  неможливість надання  комерційної пропозиції  з заміни електропроводки  бульдозера Caterpillar D6RII ТВС00226, тобто, зовсім іншого бульдозеру,  ніж той , який був переданий в ремонт - Caterpillar D6RII BLE00395.
          Відповідно до п. 8.1.4 Договору, виконавець зобов`язується при неможливості в передбачений Договором строк надати Послуги, негайно повідомити про це Замовника шляхом надання письмового повідомлення з підписом уповноваженої особи, по електронній пошті та додатково надати оригінал даного повідомлення надісланого Замовнику “УКРПОШТОЮ”.
          Як вбачається з матеріалів справи,  відповідач не  направив  позивачу  жодних повідомлень, щодо неможливості виконати ремонт двигунів згідно Додатку № 12 (специфікація) в зазначені строки, що свідчить про порушення ним зобов`язання за договором.
          Відповідно  до статті 610  ЦК України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Відповідно до статті 611 ЦК України, у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору.
Відповідно до статті 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом. Боржник, який прострочив виконання зобов`язання, відповідає перед кредитором за завдані простроченням збитки і за неможливість виконання, що випадково настала після прострочення. Прострочення боржника не настає, якщо зобов`язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.
Положеннями статті 615 Цивільного кодексу України визначено, що у разі порушення зобов`язання однією стороною друга сторона має право частково або в повному обсязі відмовитися від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом. Одностороння відмова від зобов`язання не звільняє винну сторону від відповідальності за порушення зобов`язання. Внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання частково або у повному обсязі відповідно змінюються умови зобов`язання або воно припиняється.
Згідно з частиною першою та третьою статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено законом або договором. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Отже, за змістом наведених норм розірвання господарського договору може бути вчинено як за згодою сторін, так і у разі односторонньої відмови від нього. За загальним правилом розірвання договору в односторонньому порядку не допускається, однак окремі договірні відносини допускають можливість одностороннього розірвання договору. Право сторони на одностороннє розірвання договору може бути передбачено законом або безпосередньо у договорі, а може залежати від вчинення/невчинення сторонами договору певних дій, так і без будь-яких додаткових умов (безумовне право сторони на відмову від договору).
Одностороння відмова від договору не потребує узгодження та як самостійний юридичний факт зумовлює його розірвання. У випадках, коли права на односторонню відмову у сторони немає, намір розірвати договір може бути реалізований лише за погодженням з іншою стороною, оскільки одностороннє розірвання договору не допускається, а в разі недосягнення сторонами домовленості щодо розірвання договору - за судовим рішенням на вимогу однієї із сторін.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено колегією суддів, спірний договір за своєю правовою природою є змішаним та містить елементи різних договорів, у тому числі, і підряду, тому відповідно до норм статті 628 Цивільного кодексу України до правовідносин, що склались між сторонами, застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.
Відповідно до статті  907 ЦК України, договір про надання послуг може бути розірваний, у тому числі шляхом односторонньої відмови від договору, в порядку та на підставах, встановлених цим Кодексом, іншим законом або за домовленістю сторін.
Згідно з частинами другою - четвертою статті 849 Цивільного кодексу України якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.
Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника (частина третя).
В  даному спорі,  внаслідок порушення відповідачем  умов договору,  колегія суддів розцінює  претензії   позивача, направлені відповідачу  26.02.2021 року,  08.06.2021 року щодо виконання умов договору та повернення  двигунів, саме  як  відмову  від  частини договору, яка стосується саме  виконання робіт щодо  ремонту  бульдозеру Caterpillar D6RII BLE00395, оскільки  нездійснення ремонту та неповернення двигунів   обмежує   реалізацію позивачем  своїх прав як власника,  так і суб`єкта господарювання щодо належного майна.
          При цьому,  висновки суду першої інстанції про те, що відсутні підстави для повернення двигунів так як сторони не заявляли намір про розірвання договору, є безпідставними, оскільки суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. 
В даному спорі    між сторонами у межах одного укладеного договору  надаються послуги з ремонту  іншого обладнання,  щодо якого у позивача відсутні  претензії до  виконавця, а тому розірвання усього договору, не сприятиме  відновленню  його порушеного права.
          З огляду на  вищезазначені  обставини,  є обгрунтованими  вимоги позивача про зобов`язання відповідача  повернути  передані йому   для здійсення  ремонту двигуни бульдозерів у кількості 2 шт., а саме:  САТ D6RII зав. №BLE00395;  САТ D6RII Caterpillar зав. №BLE00342.
Щодо вимог  про стягнення штрафних санкцій,  колегія суддів зазначає наступне.
          Відповідно до статті 546 ЦК України, виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком, правом довірчої власності.
Статтею 549 ЦК України визначено, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.
Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання.
Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
Відповідно до пункту 9.2 Договору,  у разі порушення термінів надання послуг за договором замовник має право стягнути з виконавця штраф у розмірі 0,5% від вартості послуг, з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення. У разі прострочення понад 10-ти календарних днів замовник має право додатково стягнути з виконавця штраф у розмірі 10% від суми наданих послуг, з яких допущено прострочення виконання. 
Оскільки штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання, то  обрахування  його за кожний  день прострочення  відповідає визначенню пені, а  не штрафу,  що унеможливлює  задоволення вимог позивача  щодо стягнення  0,5% штрафу  - 249 641,75 грн. з відповідача.
Разом з цим,  вимоги щодо стягнення  з відповідача штрафу у розмірі 10% від суми наданих послуг – 136 791,23 грн., з яких допущено прострочення виконання, передбаченого умовами договору, є законними та обгрунтованими, та підлягають задоволенню   в сумі 13 679,12 грн.
          Таким чином, оскільки господарський суд Дніпропетровської області не з`ясував обставини, що мають значення для справи, зробив висновки, які не відповідають обставинам справи, неправильно застосував норми матеріального права,    апеляційна скарга Акціонерного товариства "Покровський гірничо-збагачувальний комбінат" підлягає частковому задоволенню, рішення господарського  суду Дніпропетровської області   скасуванню, з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позовних вимог.

Керуючись ст.ст.275-282 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Покровський гірничо-збагачувальний комбінат" – задовольнити частково.
Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 19.11.2021 року у справі №904/7606/21   – скасувати.
Зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю "Запчастинаоптторг" повернути на адресу позивача двигуни бульдозерів у кількості 2 шт., а саме: 
- САТ D6RII зав. №BLE00395; 
- САТ D6RII Caterpillar зав. №BLE00342.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Запчастинаоптторг"                         ( ЄДРПОУ 41796142, місто Дніпро, вулиця Самодриги Володимира, буд.4А) на користь Акціонерного товариства "Покровський гірничо-збагачувальний комбінат" (ЄДРПОУ 00190928, м.Покров, вулиця Центральна,11)  13 679,12 грн. 10% штрафу від суми наданих послуг, з якої допущено прострочення виконання робіт.
  В решті частини позовних вимог – відмовити.
 Видачу відповідного наказу, з урахуванням необхідних реквізитів, доручити Господарському суду Дніпропетровської області.
           Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення у порядку та   випадках, передбачених ст. 287 ГПК України.
Повний текст постанови виготовлено та підписано 28.06.2022року.

Головуючий суддя                                                                            О.В.Березкіна        
            
Суддя                                                                                                   О.Г.Іванов

Суддя                                                                                                   М.О.Дармін