Справа № 760/17761/17
Провадження №11-сс/991/169/22

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 травня 2022 року          м. Київ

Суддя Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 , перевіривши апеляційну скаргу, подану захисником ОСОБА_2 в інтересах підозрюваного ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , адреса реєстрації: АДРЕСА_1 , на ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 14.09.2017 про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні №52017000000000360 від 31.05.2017,
ВСТАНОВИВ:
Ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 14 вересня 2017 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань під №52017000000000360 від 31.05.2017 р., частково задоволено клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_4 , погоджене із начальником шостого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_5 , про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 5 ст. 191 КК України.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням слідчого судді, вважаючи його незаконним, необґрунтованим та невмотивованим, адвокат ОСОБА_2 в інтересах підозрюваного ОСОБА_3 , подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржувану ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 14 вересня 2017 року.
В обґрунтування поданої апеляційної скарги вказує, що ОСОБА_3 не є підозрюваним у кримінальному провадженні, оскільки орган досудового розслідування не вжив належних заходів для вручення    ОСОБА_3 повідомлення про підозру, а відтак останній статусу підозрюваного не набув. Вважає, що підозра ОСОБА_3 за ч. 5 ст. 191 КК України є безпідставною. Отже, на думку захисника, до ОСОБА_3 не можуть застосовуватись будь-які запобіжні заходи, зокрема, і тримання під вартою. Зазначає, що в оскаржуваній ухвалі не наведено, які саме обставини слідчий суддя оцінив як такі, що підтверджують наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України. Слідчим суддею також не враховано та не встановлено обставини, що позитивно характеризують особу, яка, на думку захисника, не набула статусу підозрюваного. 
Перевіривши матеріали апеляційної скарги, вважаю, що у відкритті апеляційного провадження слід відмовити з наступних підстав.
1.Згідно ч. 2 ст. 21 КПК України вирок та ухвала суду, що набрали законної сили в порядку, визначеному цим Кодексом, є обов`язковими і підлягають безумовному виконанню на всій території України.
Дана норма корелюється зі ст. 129-1 Конституції України, яка також встановлює обов`язковість судового рішення до виконання. 
Відповідно до ч. 7 ст. 399 КПК України залишення апеляційної скарги без руху або її повернення не позбавляють права повторного звернення до суду апеляційної інстанції в порядку, передбаченому цим Кодексом, у межах строку на апеляційне оскарження. 
Згідно відомостей з Єдиного державного реєстру судових рішень ухвала слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 14.09.2017 про обрання запобіжного заходу ОСОБА_3 у кримінальному провадженні №52017000000000360 від 31.05.2017 р. була предметом апеляційного розгляду. Так, ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва від 22.11.2017 розглянуто апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_3 на вищезазначене рішення суду, за результатами чого оскаржувану ухвалу залишили без змін, а апеляційну скаргу захисника без задоволення. Отже, з урахуванням результатів розгляду апеляційної скарги по суті, підстав для повторного звернення до суду апеляційної інстанції (ч. 7 ст. 399 КПК України), немає. Більше того, згідно апеляційної скарги, досудове розслідування у даному кримінальному провадженні закінчено, а обвинувальний акт передано до суду для розгляду справи по суті. 
Таким чином, звернення захисника ОСОБА_2 з аналогічних питань, які вже були вирішені ухвалою Апеляційного суду м. Києва та законність якої не спростована, є зловживанням процесуальними правами, що виключає повторну перевірку оскаржуваної ухвали Апеляційною палатою Вищого антикорупційного суду.
2.Як неодноразово наголошував Верховний Суд, ст.129 Конституції України гарантує право на апеляційний перегляд справи, а не кожного окремого судового рішення в межах кримінального провадження. КПК України визначає в яких випадках і які рішення слідчих суддів, суддів першої інстанції підлягають перегляду в апеляційному порядку (постанова Верховного Суду від 4 квітня 2019 року у справі №494/6/18). У постановах від 17 жовтня 2018 року (справа № 646/5552/17) та від 28 лютого 2019 року (справа №161/4229/18), які стосувалися права на апеляційне оскарження ухвал слідчих суддів, Верховний Суд підкреслив, що норми Конституції України та кримінального процесуального закону беззастережно гарантують право на апеляційне оскарження лише судового рішення, постановленого за наслідком розгляду справи (кримінального провадження в суді першої інстанції) по суті, а не всіх судових рішень у межах цієї справи (провадження).
Відповідно до ст. 2 КПК України одним із завдань кримінального провадження є забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини без необґрунтованого процесуального примусу та із застосуванням належної правової процедури.
Частина 6 ст.193 КПК України передбачає, що слідчий суддя обирає запобіжний захід у вигляді тримання під вартою за відсутності підозрюваного, обвинуваченого у разі доведення прокурором наявності підстав, передбачених статтею 177 цього Кодексу, а також наявності достатніх підстав вважати, що підозрюваний, обвинувачений виїхав та/або перебуває на тимчасово окупованій території України, території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, та/або оголошений у міжнародний розшук.
У такому разі після затримання особи і не пізніш як через сорок вісім годин з часу її доставки до місця кримінального провадження слідчий суддя, суд за участю підозрюваного, обвинуваченого розглядає питання про застосування обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або його зміну на більш м`який запобіжний захід, про що постановляє ухвалу.
Кримінальний процесуальний закон розрізняє обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, яке здійснюється за відсутності підозрюваного у разі оголошення його в міжнародний розшук, і застосування цього запобіжного заходу, що здійснюється за участю підозрюваного після його затримання і доставки до місця кримінального провадження. Такі терміни не є тотожними і містять різне правове навантаження. Процес обрання запобіжного заходу передує застосуванню запобіжного заходу як в порядку черговості так і в часовому проміжку. 
Наведене свідчить про те, що ухвалене в порядку ч. 6 ст. 193 КПК України судове рішення про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваного, який оголошений в міжнародний розшук, за своєю правовою природою є дозволом на затримання підозрюваного з метою приводу, що передбачено ч.3 ст.187 КПК України, і відрізняється від останнього тільки тим, що підозрюваний знаходиться за межами України.
На підставі такого рішення до підозрюваного не застосовується запобіжний захід, він не може утримуватися під вартою. Відповідне клопотання розглядається слідчим суддею в судовому засіданні за участю прокурора. Розмір застави у випадку його задоволення не визначається.
Будь-яке інше тлумачення положень ч.6 ст.193 КПК України суперечитиме завданням кримінального провадження, зокрема, швидкому, повному та неупередженому розслідуванню кримінальних правопорушень, оскільки унеможливить забезпечення прибуття особи, яка переховується від органів досудового слідства та суду за межами України, для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу.
Згідно з ч.1 ст.309 КПК України під час досудового розслідування можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали слідчого судді про відмову у наданні дозволу на затримання; застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або відмову в його застосуванні.
Ухвала слідчого судді про дозвіл на затримання особи з метою приводу, а відповідно і ухвала про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, апеляційному оскарженню не підлягають.
Законодавче обмеження можливості апеляційного оскарження цих ухвал не порушує право особи на доступ до правосуддя, закріплене у ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та є пропорційним легітимній меті щодо ефективного розслідування кримінальних правопорушень, забезпечення можливості притягнення до відповідальності особи, яка переховується від органів досудового слідства та суду.
При обранні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою слідчий суддя надає дозвіл на затримання такої особи, після чого суд не пізніш як через сорок вісім годин з часу її доставки до місця кримінального провадження, розглядає питання про застосування обраного запобіжного заходу або його заміну більш м`яким запобіжним заходом, що повністю відповідає вимогам п.4 ст.5 Конвенції, який покладає на суд обов`язок без зволікання встановити законність затримання особи і прийняти рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним.
Ототожнення понять «обрання» та «застосування» запобіжного заходу в контексті їх викладення саме в ч.6 ст.193 КПК України свідчитиме про грубе втручання у права особи через можливість розгляду і вирішення питання обмеження свободи особи без її участі та призведе до повторного розгляду і вирішення слідчим суддею питання щодо запобіжного заходу. Отже, використані законодавцем в ч.6 ст.193 КПК України терміни «обрання» та «застосування» запобіжного заходу вказують на неможливість їх ототожнення через істотні відмінності за змістом і правовими наслідками.
Таким чином, вимогами ч.6 ст. 193 КПК України встановлено особливий порядок обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо осіб, оголошених у міжнародний розшук, оскільки таке рішення слідчий суддя приймає за відсутності підозрюваного, обвинуваченого, і запобіжний захід лише обирається, а не застосовується фактично. Дане рішення приймається з метою розшуку та доставлення підозрюваного, який ухиляється від судочинства, до суду для вирішення питання про застосування раніше обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, яке розглядається вже після затримання особи, або ж його заміну на більш м`який запобіжний захід. 
З огляду на вищезазначене, ухвала слідчого судді щодо обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, виходячи з переліку, зазначеному у ч. 1 та ч.2 ст. 309 КПК України, оскарженню в апеляційному порядку не підлягає. Оскарженню підлягає ухвала про застосування запобіжного заходу у вигляді взяття під варту. Такий підхід жодним чином не порушує права підозрюваного, обвинуваченого на захист та апеляційний перегляд судового рішення, передбаченого Конституцією України та КПК України.
З такою позицією погодилася і третя судова палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду. Ухвалою суду касаційної інстанції від 20 вересня 2021 року у справі №991/5913/21 (провадження № 51-4529ск21) відмовлено у відкритті касаційного провадження за скаргою сторони захисту на ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 06 вересня 2021 року, якою було відмовлено у відкритті провадження за апеляційною скаргою на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 01 вересня 2021 року про задоволення клопотання детектива про обрання підозрюваному запобіжного заходу у виді тримання під вартою в порядку ч.6 ст. 193 КПК України.
На необхідність саме такого розуміння положень ч.6 ст.193 КПК України вказують й фактичні обставини в даній справі, згідно наведених захисником в апеляційній скарзі. Зокрема, виконання оскарженої ухвали шляхом затримання до суду, перебування затриманої особи в ізоляторі тимчасового тримання до розгляду питання про застосування запобіжного заходу, закінчення досудового розслідування й направлення обвинувального акту до суду. 
Зважаючи на викладене вище, не можу погодитись із постановою Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14.02.2022 у справі №991/3440/20 (провадження №51-5359кмо21), згідно якої ототожнюються поняття «застосування запобіжного заходу» та «обрання запобіжного заходу», у тому числі й в контексті їх застосування в ч.6 ст.193 КПК України. На мою думку, з урахуванням всіх вищенаведених обставин, відмовою у відкритті апеляційного провадження не відбувається свавільного позбавлення волі підозрюваного, як недотримання мети перегляду апеляційним судом рішення про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, оскільки перевірка судом дотримання прав і законних інтересів підозрюваного здійснюється за його обов`язкової участі під час наступного етапу – вирішення питання про застосування запобіжного заходу. Окрім цього, як раніше зазначено, стороною захисту вже було використано можливість перевірки судового рішення, яке, на їх думку, може слугувати обмеженням прав та свобод підозрюваного. 
З огляду на вищевикладене, дослідивши матеріали провадження, доходжу висновку про необхідність відмови у відкритті апеляційного провадження за скаргою адвоката ОСОБА_2 в інтересах  ОСОБА_3 . 
На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 9,193, 309, 399, 405 КПК України, суддя, -
ПОСТАНОВИВ:
Відмовити у відкритті провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_2 в інтересах підозрюваного ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 14.09.2017 про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні №52017000000000360 від 31.05.2017. 
Копію ухвали, разом з апеляційною скаргою та усіма доданими до неї матеріалами повернути особі, яка її подала.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду України протягом трьох місяців з дня її проголошення, а у разі постановлення ухвали без виклику особи, яка її оскаржує, з дня отримання нею копії судового рішення.

Суддя                                                                                 ОСОБА_1