ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 травня 2022 року 
м. Київ

cправа №  910/20850/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: 
Бенедисюка І.М. (головуючий), Колос І.Б., Малашенкової Т.М.,
за участю  секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,
представників учасників справи:
позивача -  Тарасюк О.І. - адвокат (ордер від 15.02.2022 №АІ 1219245)
відповідача  -  Грищенко К.Д.  (витяг з ЄДРЮО)
третьої особи -  Маркевич Т.Л. - адвокат (ордер від 13.05.2022 №АВ 1035313)
розглянув у відкритому судовому засіданні 
касаційні скарги Антимонопольного комітету України;
товариства з обмеженою відповідальністю "АКВ Українське каолінове товариство"
на рішення господарського суду міста Києва від 06.04.2021 та
постанову Північного апеляційного господарського суду від 02.09.2021
за позовом приватного акціонерного товариства "Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту" в особі Бродецької філії 
до  Антимонопольного комітету України
про визнання недійсними пунктів рішення,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача - товариство з обмеженою відповідальністю "АКВ Українське каолінове товариство".

ІСТОРІЯ СПРАВИ 
Короткий зміст позовних вимог

1. До господарського суду міста Києва від приватного акціонерного товариства "Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту" в особі Бродецької філії (далі - позивач, Товариство) надійшла позовна заява до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач, АМК,) про визнання недійсними пунктів рішення від 22.10.2020 №32-р/тк (далі - Рішення АМК). 
2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що АМК при прийнятті Рішення неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи; не довів обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими; докази, на яких ґрунтується спірне Рішення, є недопустимими; висновки АМК, викладені у рішенні, не відповідають обставинам справи; при розгляді справи АМК було порушено і неправильно застосовано норми як матеріального, так і процесуального права, що призвело до прийняття неправильного рішення у справі.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

3. Рішенням господарського суду міста Києва від 06.04.2021 (суддя Данилова М.В.) позов задоволено повністю.
Визнано недійсними пункти 1 - 6 резолютивної частини Рішення АМК.Стягнуто з АМК на користь Товариства 12 612,00 грн. (дванадцять тисяч шістсот дванадцять гривень) судового збору.
4. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 02.09.2021 (колегія суддів: Скрипка І.М., Михальська Ю.Б., Тищенко А.І..) рішення господарського суду міста Києва від 06.04.2021 залишено без змін.
                     
Короткий зміст вимог касаційних скарг

5. АМК та товариство з обмеженою відповідальністю "АКВ Українське каолінове товариство" (далі - третя особа), не погоджуючись з судовими рішеннями попередніх інстанцій, звернулися до Верховного Суду із касаційними скаргами, в яких, посилаючись на порушення судами норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просять рішення попередніх судових інстанцій скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи осіб, які подали касаційні скарги

6. Касаційні скарги АМК та третьої особи подані на підставі пункту 1 частини першої статті 287 ГПК України з обґрунтуванням того, в чому полягає порушення норм матеріального права та неправильне застосування норм процесуального права судом першої інстанції після апеляційного перегляду справи апеляційною інстанцією, з урахуванням вимог пункту 5 частини другої статті 290 ГПК України, пункту  3  частини другої статті 287 ГПК України. 

Доводи інших учасників справи

7. У відзиві на касаційні скарги Товариство доводи касаційних скарг не визнає і погоджується із висновками суду попередніх інстанцій; також просить залишити судові рішення без змін, а касаційні скарги залишити без задоволення. Крім того, позивач у своєму відзиві на касаційні скарги вказав попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які він очікує понести у зв`язку із розглядом справи в суді касаційної інстанції.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі, зокрема, встановлено таке.
8. АМК 22.10.2020 прийнято Рішення, яким визнано, що Товариство протягом 2017 - квітня 2020 року займало монопольне становище на ринку надання послуг з перевезення вантажів залізничним транспортом та послуг, пов`язаних з перевезенням вантажів залізничним транспортом, з використанням колій №№ 2, 3, 4, 5 Бродецького парку ст. Каолінова та колій №№ 1, 3 Козятинського парку ст. Каолінова в територіальних межах Козятинського району Вінницької області (у межах території, на якій розташовані та використовуються колії №№ 2, 3, 4, 5 Бродецького парку ст. Каолінова та колії №№ 1, 3 Козятинського парку ст. Каолінова), як таке, що не мало жодного конкурента на цьому ринку.
9. Відповідно до пункту 2 резолютивної частини Рішення АМК визнано дії Товариства, що полягають у встановленні з 21.02.2018 по 22.10.2020 економічно необґрунтованої вартості послуг з перевезення 1 (однієї) тонни вантажу на відстань до 3-х км залізничним транспортом за базовим тарифом з використанням колій №№ 2, 3, 4, 5 Бродецького парку ст. Каолінова та колій №№ 1, 3 Козятинського парку ст. Каолінова, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті            50            та пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210) у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку надання послуг з перевезення вантажів залізничним транспортом та послуг, пов`язаних з перевезенням вантажів залізничним транспортом, з використанням колій №№ 2, 3, 4, 5 Бродецького парку ст. Каолінова та колій №№ 1, 3 Козятинського парку ст. Каолінова в територіальних межах Козятинського району Вінницької області (у межах території, на якій розташовані та використовуються колії №№ 2, 3, 4, 5 Бродецького парку ст. Каолінова та колії   №№ 1, 3 Козятинського парку ст. Каолінова), шляхом встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку;
10. Відповідно до пункту 3 резолютивної частини Рішення АМК визнано дії Товариства, що полягають у встановленні з 22.03.2018 по 19.05.2020 економічно необґрунтованої вартості послуг з перевезення 1 (однієї) тонни вантажу на відстань до 3-х км за разовими заявками з використанням колій №№ 2, 3, 4, 5 Бродецького парку ст. Каолінова та колій №№ 1, 3 Козятинського парку ст. Каолінова, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті   50 та пунктом 1 частини другої статті 13 Закону №   2210, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку надання послуг з перевезення вантажів залізничним транспортом та послуг, пов`язаних з перевезенням вантажів залізничним транспортом, з використанням колій №№ 2, 3, 4, 5 Бродецького парку ст. Каолінова та колій №№ 1, 3 Козятинського парку ст. Каолінова в територіальних межах Козятинського району Вінницької області (у межах території, на якій розташовані та використовуються колії №№ 2, 3, 4, 5 Бродецького парку ст. Каолінова та колії №№ 1, 3 Козятинського парку ст. Каолінова), шляхом встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.
11. За порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини Рішення АМК, накладено на Товариство штраф у розмірі 3 575 258 (три мільйони п`ятсот сімдесят п`ять тисяч двісті п`ятдесят вісім) гривень (пункт 4 Рішення АМК).
12. За порушення, зазначене в пункті 3 резолютивної частини Рішення АМК, накладено на Товариство штраф у розмірі 3 575 258 (три мільйони п`ятсот сімдесят п`ять тисяч двісті п`ятдесят вісім) гривень (пункт 5 Рішення АМК).
13. Згідно з пунктом 6 резолютивної частини Рішення АМК зобов`язано Товариство припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 2 резолютивної частини Рішення АМК.
14. При встановленні монопольного (домінуючого) становища позивача, у рішенні АМК у пункті 26 зазначено, що об`єктом аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища є: 
1) Товариство; 
2) Послуги з перевезення вантажів залізничним транспортом та послуги, пов`язані з перевезенням вантажів залізничним транспортом з використанням колій №№ 2, 3, 4, 5 Бродецького парку ст. Каолінова та колій №№ 1, 3 Козятинського парку ст.   Каолінова.
15. У розділі 3.6 Рішення АМК при визначенні бар`єрів для вступу на ринок інших суб`єктів господарювання АМК встановлено такі обставини та на їх підставі зроблено відповідні висновки:
- за місцезнаходженням ТОВ "АКВ Українське каолінове товариство" відсутні інші суб`єкти господарювання, що можуть надавати послуги перевезення вантажів залізничним транспортом та послуги, пов`язані з перевезенням вантажів залізничним транспортом (пункт 38 Рішення АМК);
- позивач є єдиним суб`єктом господарювання, що надає послуги з перевезення вантажів залізничним транспортом та послуги, пов`язані з перевезенням вантажів залізничним транспортом, з використанням колій №№ 2, 3, 4, 5 Бродецького парку   ст. Каолінова та колій №№ 1, 3 Козятинського парку ст. Каолінова;
- третя особа зверталась до позивача із пропозицією про укладання договору оренди під`їзних колій позивача 31.05.2018 та 26.04.2018, однак позивач відхилив ці пропозиції з посиланням на невідповідність проекту договору вимогам законодавства та інтересам позивача (пункти 42, 44, 45, 46 Рішення АМК);
- між третьою особою та АТ "Укрзалізниця" було укладено договір від 15.02.2018 №10274/П33-2018 про надання послуг, предметом якого є здійснення перевезень вантажів, надання вантажного вагона для перевезень та інших послуг, пов`язаних з організацією перевезення у внутрішньому та міжнародному сполученнях (експорт, імпорт) у вагонах перевізника, вагонах залізниць інших держав та/або вагонах замовника і проведення розрахунків за ці послуги (пункт 44 Рішення АМК);
- третя особа не може отримати залізничні вагони зі ст. Козятин-2 на свої колії до своїх складів та до місць навантаження/вивантаження інакше, як шляхом проїзду через залізничну під`їзну колію № 1 ст. Каолінова Бродецької філії ПАТ  "Київ-Дніпровське МППЗТ". Для цього необхідним є укладання договору про експлуатацію залізничної під`їзної колії, що є одним із бар`єрів для вступу ТОВ  "АКВ Українське каолінове товариство" на ринок надання досліджуваних послуг (пункти 50, 51 Рішення АМК);
- при вступі на ринок надання досліджуваних послуг існують адміністративні та матеріально-технологічні бар`єри, які мають відповідну специфіку і позивач є єдиним суб`єктом господарювання, що надає відповідні послуги, а тому конкуренція на зазначеному ринку відсутня (пункти 63, 65 Рішення).
16. Визначаючи бар`єри для вступу на ринок інших суб`єктів господарювання, судом проаналізовані висновки АМК, викладені у розділі 3.6. Рішення АМК, при цьому, враховані доводи позивача, зазначено, що у відповідь на пункт 7 вимоги Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.01.2019 №52-02/18 про можливість здійснення подавання, збирання вагонів, надання послуг з перевезення вантажів на залізничних під`їзних коліях №2, 3, 4, 5 ст. Каолінова, колій №1, 3 Козятинського парку без участі ПАТ "Київ-Дніпровське МППЗТ" в особі Бродецької філії та за яких умов, АТ  "Укрзалізниця" надано відповідь від 25.01.2019 №ЦЦО-13/82. У цій відповіді зазначається, що подача та забирання вагонів локомотивами АТ "Укрзалізниця" можлива за умови укладання договору про подачу та забирання вагонів між АТ "Укрзалізниця" та ПАТ   "Київ-Дніпровське МППЗТ" та надання дозволу ПАТ "Київ-Дніпровське МППЗТ" на спільне користування залізничною під`їзною колією.
17. Надавши оцінку вказаній відповіді АТ "Укрзалізниця" від 25.01.2019 №ЦЦО-13/82, у взаємозв`язку з викладеними вище положеннями Статуту залізниць України та Правилами обслуговування залізничних під`їзних колій, суд першої інстанції прийшов до висновку, що не виключається укладання такого договору про подачу та забирання вагонів безпосередньо між АТ "Укрзалізниця" та третьою особою; відповідно, АТ "Укрзалізниця" не заперечувала проти можливості надання досліджуваних АМК послуг на розглядуваному товарному ринку.
18. В оскаржуваному Рішенні бар`єром для вступу на ринок АМК визначено необхідність укладання третьою особою з позивачем договору про експлуатацію залізничної під`їзної колії та відхилення позивачем такої можливості. Однак, судом першої інстанції враховано, що договір про експлуатацію під`їзних колій укладається у разі обслуговування під`їзної колії власним або орендованим локомотивом (абзац 2 пункту 2.1. Правил обслуговування залізничних під`їзних колій); а із зібраних АМК та наявних у справі доказів випливає висновок, що подача та забирання вагонів на спірні під`їзні колії позивача локомотивами АТ  "Укрзалізниця" можлива була за умови укладання договору про подачу та забирання вагонів між АТ "Укрзалізниця" та, зокрема, третьою особою за погодженням позивача.
19. За таких обставин, суд першої інстанції погодився з доводами позивача, що АМК неповно досліджено та встановлено наявність бар`єрів вступу на ринок надання послуг з перевезення вантажів залізничним транспортом та послуг, пов`язаних з перевезенням вантажів залізничним транспортом з використанням колій №№ 2, 3, 4, 5 Бродецького парку ст. Каолінова та колій №№ 1, 3 Козятинського парку ст. Каолінова.
20. Судами попередніх інстанцій також враховано таке. 
21. У пункті 37 Рішення АМК відповідач зазначив, що часовими межами ринку з надання позивачем споживачам послуг перевезення вантажів та послуг, пов`язаних з перевезенням вантажів залізничним транспортом з використанням колій №№ 2, 3, 4, 5 Бродецького парку ст. Каолінова та колії №№ 1, 3 Козятинського парку ст. Каолінова є строк з 2017 до квітня 2020.
22. Відповідно до Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням АМКУ № 49-р від 05.03.2002 (далі - Методика) часові межі ринку визначаються як проміжок часу (як правило, рік), протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями (постачальниками, виробниками) і споживачами утворює ринок товару зі сталою структурою.
23. Позивач у позові зазначав, що АМК аналізував надання позивачем послуг протягом 2017 - листопада 2019 року, а у висновках про часові межі ринку зазначив період часу з 2017 до квітня 2020 року.
24. Судами попередніх інстанцій встановлено, що згідно з пунктом 36 Рішення АМК було проаналізовано обсяг наданих позивачем протягом 2017 - листопада 2019 року послуг з перевезення вантажів залізничним транспортом та послуг, пов`язаних з перевезенням вантажів залізничним транспортом, про що складено відповідну таблицю. У таблиці, зокрема, зазначено обсяги надання ТОВ  "АКВ Українське каолінове товариство", ПрАТ "Граніком" (ПрАТ "Агромаш"), філія "Козятинський райавтодор", ПрАТ "Глухівецький ГЗКХ", ТОВ "Глуховецьке ХПП", ТОВ   "Артем-В" послуг з перевезення вантажу, користування тепловозом, укладання гальмівних башмаків, зайняття під`їзних колій, надання інформації про час подання вагонів. Обсяги відповідних послуг визначені за період 2017, 2018, 2019 (січень-листопад) роки.
25. Також у цьому пункті 36 Рішення АМК зроблено висновок, що у 2017 році обсяг наданих позивачем послуг з перевезення вантажів третій особі становив 254,4 тис. тонн - 99,6 % загального обсягу наданих послуг, у 2018 році - 247,3 тис. тонн - 99,7 % загального обсягу наданих послуг, в 2019 році (січень - листопад) 216,7 тис. тонн - 99,8 % загального обсягу наданих послуг.
26. Проте, із змісту Рішення АМК випливає, що АМК не аналізувався період 2020 року (січень - квітень) та ним не було встановлено товарно-грошових відносин позивача зі споживачами, що могло б свідчити про утворення ринку у цей період.
27. Доводи відповідача про те, що структура ринку із 2017 до квітня 2020 була сталою, оцінені судами попередніх інстанцій критично, оскільки:
- у пункті 37 Рішення АМК зроблено висновок, що частка третьої особи у загальному обсязі наданих позивачем послуг становила 99,6-99,8% (структура ринку є сталою). Однак частка 99,6% стосується обсягів надання послуг за 2017 рік, а 99,8% - за 2019 рік, що визначено у пункті 36 Рішення; відповідно висновок АМК про сталість структури товарного ринку стосується лише періоду 2017-2019 років; 
- АМК, визначаючи монопольне (домінуюче) становище суб`єкта господарювання, мав визначити часові межі ринку, що відповідали б тим чи іншим умовам на ринку і, відповідно, визначали наявність чи відсутність монопольного становища окремо або сукупно для таких періодів.
28. За висновками суду попередніх інстанцій, викладені у рішенні обставини визначення часових меж ринку не відповідають висновкам АМК про тривалість часових меж; включення АМК до часових меж ринку періоду 2020 (січень - квітень) є необґрунтованим, здійсненим без встановлення відповідних обставин, а відтак суперечить положенням Методики.
29. За розглядом вимог позивача про визнання недійсними пунктів 2 та 3 Рішення АМК стосовно зловживання монопольним становищем, суд першої інстанції виходив з наступного:
- за результатами аналізу інформації та документів, які були надані третьою особою та позивачем, АМК було виявлено обставини, які свідчать про встановлення позивачем економічно необґрунтованої вартості послуг з перевезення 1 тонни вантажу на відстань до 3-х кілометрів залізничним транспортом: за базовим тарифом у період з 21.02.2018 до 22.10.2020, та за разовими заявками у період з 22.03.2018 до 19.05.2020; 
- як зазначено у Рішенні та встановлено судом, базові тарифи на перевезення вантажів у період з 21.02.2018 до 22.10.2020 були затверджені позивачем відповідними наказами; 
- накази про затвердження базових тарифів прийнято на підставі Методичних рекомендації щодо формування тарифів на перевезення вантажів та інші послуги, що надаються ВАТ "Київ-Дніпровське МППЗТ", затверджених наказом Міністерства транспорту та зв`язку України від 30.11.2007 №1094 (далі - Методичні рекомендації).
- із змісту пункту 110 та пункту 121 Рішення АМК випливає висновок, що відповідачем встановлено порушення позивачем Методичних рекомендацій при формуванні базового тарифу, затвердженого у розмірі 37.01 грн без ПДВ наказом позивача від 31.01.2018 №12 та який застосовувався з 21.02.2018 до 01.09.2019; 
- АМК зазначалося, що позивач при розрахунку базового тарифу у розмірі 37,01 грн. без ПДВ необґрунтовано відніс до статті "Матеріальні витрати" планові витрати на "Поточні ремонти та ТО АГМ" у сумі 57 000 грн та витрати на "Ремонт будівель і споруд" у сумі 96 000 грн., замість обґрунтованих АМК 6 900 грн та 300 грн відповідно; крім того у Рішенні АМК зроблено висновок, що позивачем неправильно проведено арифметичні обчислення у відповідному розрахунку, що затверджений наказом позивача від 31.01.2018 №12: у розрахунку у рядку "всього прибуток" зазначено 920060,09 грн., хоча розрахунок зроблений, виходячи з 1546 319,48, що вплинуло на арифметичну правильність тарифу; 
- у пункті 110 АМК встановлено, що у 2017 році фактичні витрати на "Поточні ремонти та ТО АГМ" становили 7800 грн, а на "Ремонт будівель і споруд" - 700 грн. У 2018 році фактичні витрати на "Поточні ремонти та ТО АГМ" становили 6900 грн, а на "Ремонт будівель і споруд" - 300 грн.
- при альтернативному розрахунку АМК базового тарифу, затвердженого         наказом позивача від 31.01.2018 №12, який повинен був бути (пункт 120 Рішення АМК), АМК прийнято для розрахунку значення 7200 грн., що становить суму фактичних витрат Бродецької філії за 2018 рік на "Поточні ремонти та ТО АГМ" - 6 900 грн та на "Ремонт будівель і споруд" - 300 грн.
- для розрахунку базового тарифу на перевезення, затвердженого наказом позивача від 31.01.2018 №12, котрий був предметом аналізу АМК, до вартості послуг могли включатись витрати за фактичними показниками року, попередньому розрахунковому (тобто 2017) або очікуваними показниками;
- заперечення АМК правильності розрахунку базового тарифу на перевезення з 21.02.2018 у розмірі тарифу 37,01 грн. без ПДВ, затвердженого наказом позивача від 31.01.2018 №12, з посиланням на неврахування позивачем фактичних витрат за 2018 рік є помилковим та суперечить пункту 24 розділу V Методичних рекомендацій; 
- стосовно висновків АМК про неправильний розрахунок позивачем базового тарифу у розмірі 37,01 грн. без ПДВ, виходячи із вказаного у розрахунку значення "всього прибуток" у розмірі 920 060,09 грн АМК не надано належної оцінки доводам позивача про допущену ним помилку у заповненні розрахунку, а саме зазначення у розрахунку прибутку у сумі 920   060,09 грн замість 1 546   319,48 грн., що однак з урахуванням показника повної собівартості (7 731 597,38) та рівня рентабельності (20%) не вплинуло на правильність арифметичного розрахунку вартості перевезення;
- згідно з пунктом 117 Рішення, ПрАТ "Київ-Дніпровське МППЗТ" у листі від 12.04.2019 №1864 на зауваження Відділення щодо ненадання суми розрахованого в калькуляціях на послуги з перевезення вантажів у 2017-2018 роках планового операційного прибутку пояснило, що "…згідно Методичних рекомендацій розрахунок такого показника (планового операційного прибутку) не здійснюється; необхідний оптимальний прибуток (рентабельність) вказано в кожній калькуляції на послуги з перевезення вантажів та інші послуги, пов`язані з перевезеннями вантажів у 2017- 2018 роках у рядку "Прибуток"; 
- у пункті 118 Рішення АМК здійснюється посилання на пункти 31 та 32 Методичних рекомендацій про формування необхідної суми операційного прибутку; відповідно суд першої інстанції вказував, що АМК запитував у позивача розрахунок планового операційного прибутку, а зробив висновок стосовно відсутності розрахунку необхідної суми операційного прибутку, через що передчасно відхилив пояснення позивача про технічну помилку у відображення в калькуляції необхідного прибутку.
- відповідно до пункту 31 Рішення необхідна сума операційного прибутку визначається в цілому по підприємству і формується за наступними складовими: витрати на розвиток виробництва, у тому числі капітальні інвестиції, передбачені програмою розвитку виробництва; витрати на соціальний розвиток, включаючи капітальні інвестиції, передбачені програмою соціального розвитку підприємства; витрати на податки, що сплачуються за рахунок прибутку; витрати на інші цілі (матеріальна допомога та інші виплати, передбачені Колективним договором); витрати на сплату дивідендів по акціях. За підсумками розрахунку необхідної суми операційного прибутку визначається розрахунковий рівень рентабельності;
- АМК у Рішенні не встановлено обставин та не надано оцінки стосовно економічної обґрунтованості базового тарифу на перевезення 1-ї тонни вантажу на відстань до 3-х км в розмірі 39,67 грн. без ПДВ, що затверджений наказом позивача від 21.08.2019 №78; відповідно, взагалі не з`ясованими АМК є обставини економічної обґрунтованості вартості послуг з перевезення 1-ї тонни вантажу на відстань до 3-х км в розмірі 39,67 грн. без ПДВ, що затверджений наказом позивача від 21.08.2019 №78, і що діяла у період з 01.09.2019.
- висновок АМК про строк порушення у вигляді зловживання позивачем монопольним (домінуючим) становищем на ринку надання послуг з перевезення 1 (однієї) тонни вантажу на відстань до 3-х км залізничним транспортом за базовим тарифом з 21.02.2018 до 22.10.2020 зроблений при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи, а також при визнанні встановленими тих обставин, які встановленими не були.
30. За висновками суду попередніх інстанцій необґрунтованим є також те, що відповідно до пункту 1 резолютивної частини Рішення АМК встановлено, що позивач займав монопольне становище протягом 2017 - квітня 2020 року, а зловживання монопольним становищем встановив за період з 21.02.2018 до 22.10.2020.
31. У пункті 149 Рішення АМК зроблено висновок, що позивач встановлював вартість послуг з перевезення 1 (однієї) тонни вантажу залізничним транспортом на відстань до 3-х км за разовими заявками, виходячи з розрахунку базового тарифу, збільшеного на 20 відсотків, що не відповідає вимогам пункту 11 Методичних рекомендацій, а саме, що тарифи, вищі від базових, можуть встановлюватися за домовленістю сторін у випадку значного зменшення обсягів робіт, змін умов надання послуг або зростання матеріальних та фінансових витрат.
32. За встановлених судом під час розгляду справи обставин, АМК не обґрунтував того, в чому полягає порушення позивача при застосуванні 20% збільшення базового тарифу; а посилання на пункт 11 Методичних рекомендацій відхилено судами, оскільки він не стосується встановлення договірного тарифу.
33. Доводи про неможливість впливу іншої сторони на зміну вартості послуг за разовими заявками оцінювались судом у взаємозв`язку із тим, що разом із договірним тарифом на послуги позивача діяв базовий тариф на перевезення вантажів, котрий був на 20% нижчим від тарифу за разовими заявками. За висновками суду в цій частині: отримання третьою особою послуг за разовими заявками з застосуванням тарифу за разовими заявками, при можливості застосування нижчого базового тарифу на перевезення, вказує про досягнення сторонами домовленості про застосування договірного тарифу за разовими заявками.
34. Судом першої інстанції також взято до уваги, що тариф на перевезення 1 тонни вантажів за разовими заявками на відстань до 3-х кілометрів, що затверджений наказом від 30.08.2018 № 301, фактично сформований на основі базового тарифу на перевезення, що затверджений наказом позивача від 21.08.2019 №78, і який діяв у період з 01.09.2019, а АМК не було визначено обставини економічної необґрунтованості вартості послуг з перевезення 1-ї тонни вантажу на відстань до 3-х км, затверджених цим наказом від 21.08.2019 №78.
35. Встановлений АМК строк порушення у вигляді зловживання позивачем монопольним (домінуючим) становищем на ринку надання послуг з перевезення 1 (однієї) тонни вантажу на відстань до 3-х км за разовими заявками з 22.03.2018 до 19.05.2020, є визначеним при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи, а також при визнанні встановленими тих обставин, які не були встановленими; період встановленого порушення (до 19.05.2020) не узгоджується із встановленим АМК строком займання монопольного становища позивачем (до квітня 2020), що також вказує про невідповідність висновків в цій частині обставинам справи. 
36. Вказані обставини, на переконання судів попередніх інстанцій, є підставами, визначеними частиною 1   статті 59 Закону №2210   для визнання недійсними пунктів 1-3 резолютивної частини Рішення АМК стосовно займання позивачем монопольного становища та зловживання ним; а пункти 4-6 Рішення АМК підлягають визнанню недійсними, оскільки, відповідальність, яка передбачена цими пунктами, може наставати лише за зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку.
Порядок та межі розгляду справи судом касаційної інстанції

37. Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

38. Імперативними приписами частини другої статті 300 ГПК України чітко встановлено межі перегляду справи судом касаційної інстанції, а саме: суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. 

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Джерела права. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

39. Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсними пунктів Рішення АМК.

40. Відповідно до статті 12 Закону України №2210 суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів для доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

41. Установлення монопольного (домінуючого) становища суб`єкта (суб`єктів) господарювання включає застосування як структурних, так і поведінкових показників, що характеризують стан конкуренції на ринку. При цьому застосування структурних показників зумовлюється встановленням об`єкта аналізу, визначенням товарних, територіальних (географічних), часових меж ринку на підставі інформації, яка може бути використана для визначення монопольного (домінуючого) становища.

42. Обов`язок з доведення в суді факту зайняття суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку покладається на Антимонопольний комітет України або його територіальне відділення, яке є стороною у справі.

43. Водночас за змістом приписів статті 12 Закону №2210 суб`єкт господарювання, який заперечує зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, має довести, що він зазнає значної конкуренції.

44. Господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами АМК відповідних правових норм, зокрема, Методики. Однак господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку.

45. Згідно з частиною першою статті 13 Закону №2210 зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

46. Зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку (пункт 1 частини другої статті 13 Закону №2210).

47. Закон України "Про Антимонопольний комітет України" не покладає на Антимонопольний комітет України та його органи здійснення контролю у сфері застосування вільних цін і тарифів. Водночас за пунктом 1 частини другої статті 13 Закону №2210  встановлення, зокрема, таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, кваліфікується як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку. 

48. Відповідно до частини третьої статті 13 Закону №2210  зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

49. Зловживання монопольним (домінуючим) становищем є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції (пункт 2 частини першої статті 50 Закону №2210).

50. Підставами для скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59 Закону №2210).

51. Суди попередніх інстанцій дійшли висновку про те, що АМК неповно досліджено та встановлено наявність бар`єрів вступу на ринок надання послуг з перевезення вантажів залізничним транспортом та послуг, пов`язаних з перевезенням вантажів залізничним транспортом з використанням колій №№ 2, 3, 4, 5 Бродецького парку ст. Каолінова та колій №№ 1, 3 Козятинського парку ст. Каолінова. Викладені у Рішенні АМК обставини визначення часових меж ринку не відповідають висновкам АМК про тривалість часових меж. Включення АМК до часових меж ринку періоду 2020 (січень - квітень) є необґрунтованим, здійсненим без встановлення відповідних обставин, а відтак суперечить положенням Методики. АМК допустив порушення при застосуванні Методики та не надав належної оцінки обставинам, які мають значення для кваліфікації дій позивача за частиною першою статті 13 Закону №2210, та необґрунтовано встановив проміжок часу, стосовно якого здійснено кваліфікацію таких дій позивача. Заперечення АМК щодо правильності розрахунку базового тарифу на перевезення з 21.02.2018 у розмірі тарифу 37,01 грн без ПДВ, затвердженого наказом позивача від 31.01.2018 №12, з посиланням на неврахування позивачем фактичних витрат за 2018 рік судами попередніх інстанцій визнано помилковими та такими, що суперечить пункту 24 розділу V Методичних рекомендацій. Не з`ясованими АМК є обставини економічної обґрунтованості вартості послуг з перевезення 1-ї тонни вантажу на відстань до 3-х км в розмірі 39,67 грн без ПДВ, що затверджений наказом позивача від 21.08.2019 №78, і що діяла у період з 01.09.2019. Доводи касаційних скарг зазначеного не спростовують.

52. У доводах касаційних скарг позивач та третя особа зазначають про: "відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норм права, а саме статті 13 Закону №2210, статей 7, 41 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", пунктів 5, 6, 9 Методики. 

53. Суд касаційної інстанції наділений повноваженням щодо надання висновку щодо застосування норм права у конкретних правовідносинах, а не надання висновку щодо тлумачення норми права чи її застосування в цілому без відносно до конкретних правовідносин.

54. У зазначеному контексті Верховний Суд зазначає, що саме лише посилання на відсутність висновку без конкретизації норми (норм) права, та її застосування судами в контексті предмета й підстав заявленого позову, та практика застосування якої (яких) відсутня і потребує формування, свідчить про недоведення скаржником передбаченої пунктом 3 частини другої статті 287 ГПК України підстави для касаційного оскарження судових рішень. Близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 27.07.2021 зі справи № 915/1992/19, від 05.10.2021 зі справи № 907/746/17.

55. Верховний Суд зазначає, що фактично доводи скаржників у цій частині зводяться до питання оцінки судами попередніх інстанцій доказів у справі і заперечення скаржниками встановлених судами обставин на підставі оцінених доказів, намагання переоцінити докази, яким надана оцінка судами попередніх інстанцій у справі, без урахування меж розгляду справи касаційним судом, а також предмета і підстав позову у цій справі. Тому у Верховного Суду відсутні й підстави для формування висновку щодо питання застосування зазначених норм права у подібних правовідносинах.

56. Зважаючи на викладене, наведена скаржником підстава касаційного оскарження, передбачена пунктом 3 частини другої статті 287 ГПК України, не отримала підтвердження під час касаційного провадження, що виключає скасування судових рішень попередніх інстанції з такої підстави.

57. Судом касаційної інстанції відхиляються доводи скаржників через їх необґрунтованість щодо ухвалення судових рішень у цій справі з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права.

58. Суд касаційної інстанції в силу положень частини другої статті 300 ГПК України позбавлений права самостійно досліджувати, перевіряти та переоцінювати докази, самостійно встановлювати по-новому фактичні обставини справи, певні факти або їх відсутність.

59. Поряд з тим, як відзначено у рішенні Європейського суду з прав людини від 19.02.2009 у справі "Христов проти України" (заява № 24465/14), право на справедливий судовий розгляд, гарантоване пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, слід тлумачити в контексті преамбули цієї Конвенції, яка, зокрема, проголошує верховенство права, одним з основоположних аспектів якого є принцип юридичної визначеності, згідно з яким у разі остаточного вирішення спору судами їхні рішення, що набрали законної сили, не може ставитися під сумнів (див. також справу "Брумареску проти Румунії, заява № 28342/95). Принцип юридичної визначеності вимагає поваги до принципу res judicata, тобто поваги до остаточного рішення суду. Згідно з цим принципом жодна сторона не має права вимагати перегляду остаточного та обов`язкового до виконання рішення суду лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі. Повноваження судів вищого рівня з перегляду мають здійснюватися для виправлення судових помилок і недоліків, а не задля нового розгляду справи. Сама лише ймовірність існування двох думок стосовно предмета спору не може бути підставою для нового розгляду справи. Відхід від цього принципу можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини (справа "Рябих проти Росії", заява № 52854/99), існування яких скаржником не зазначено й не обґрунтовано.

60. Відповідна практика Європейського суду з прав людини застосовується Касаційним господарським судом на підставі статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", згідно з якою суди застосовують названу Конвенцію та відповідну практику як джерело права.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 

61. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій без змін, а скаргу - без задоволення.

62. За змістом частини першої статті 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

63. З урахуванням меж перегляду справи в касаційній інстанції колегія суддів вважає, що доводи, зазначені у касаційних скаргах, не підтвердилися, не спростовують висновків суду попередніх інстанцій, а тому касаційні скарги в частині підстав, передбачених пунктом 3 частини другої статті 287 ГПК України, слід залишити без задоволення.

Судові витрати

64. Судові витрати у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції покладаються на скаржників, оскільки Касаційний господарський суд відмовляє в задоволенні касаційних скарг та залишає без змін судові рішення попередніх інстанцій.

Керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 315 ГПК України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційні скарги Антимонопольного комітету України і товариства з обмеженою відповідальністю "АКВ Українське каолінове товариство" залишити без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від 06.04.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 02.09.2021 зі справи №   910/20850/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                     І. Бенедисюк 

Суддя                                                                                                    І. Колос

Суддя                                                                                                    Т. Малашенкова