ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження 22-ц/821/706/22	Головуючий по 1 інстанції	
Справа № 697/2331/21 Категорія: 311000000 	Льон О. М. 	
  	Доповідач в апеляційній інстанції	
  	Нерушак Л. В. 	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

       09 червня 2022 року Черкаський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

       Головуючого         Нерушак Л.В. ( суддя - доповідач )         
Суддів                 Вініченка Б.Б., Новікова О.М.
За участі секретаря Чуйко А.В.
       
учасники справи: 
позивач -  ОСОБА_1 ;
відповідач - Канівський комунальний заклад дошкільної освіти (ясла-садка) № 5 «Зайчик»; 
           особа, яка подає апеляційну скаргу - позивач ОСОБА_1 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси апеляційну скаргу ОСОБА_1  на рішення Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 16 березня 2022 року, ухвалене під головуванням судді Льон О.М.в приміщенні Канівського міськрайонного суду Черкаської області 16.03.2022 року, у справі за позовом ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_1 до Канівського комунального закладу дошкільної освіти (ясла-садка) № 5 «Зайчик» про визнання незаконним, скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення позивача на роботі та зобов`язання виплатити зарплату, -
в с т а н о в и в :

 
12.11.2021 року ОСОБА_1 звернулася в суд з позовом до Канівського комунального закладу дошкільної освіти (ясла-садка) № 5 «Зайчик» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі та зобов?язання виплатити зарплату.
 
В обґрунтування позову ОСОБА_1 вказує, що вона працює у Комунальному закладі відділу освіти Канівської міської ради дитячий заклад дошкільної освіти (ясла-садок) № 5, «Зайчик» " машиністом з прання та ремонту білизни". 
 
У листопаді 2021 року позивач виявила грубе порушення її конституційного права на роботу з боку відповідача, яке полягало в тому, що від неї постійно незаконно вимагали на роботі медичну інформацію щодо вакцинації від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 та обмеження прав працівника щодо повноцінної роботи. Позивач неодноразово повідомляла відповідача про протиправність його дій. Незважаючи на вказане, 08.11.2021 року відповідач вручив ОСОБА_1 наказ № 55-к від 08.11.2021 року про відсторонення з роботи ОСОБА_1 з 08.11.2021 року на час відсутності щеплення від COVID-19 без збереження заробітної плати. 
 
Позивач вважає даний наказ незаконним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки він не відповідає вимогам ст. ст. 43, 49 Конституції України. ОСОБА_1 посилається, що відмова працівника від вакцинації не може вважатися порушенням трудової дисципліни. 
 
У позові зазначається, що Дорожньою картою з впровадження вакцини від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, і проведення масової вакцинації у відповідь на пандемію COVID-19 в Україні у 2021 - 2022 роках, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров?я від 24.12.2020 року № 3018 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров?я України 09.02.2021 № 213), встановлено, що вакцинація від коронавірусної хвороби COVID-19 в Україні буде добровільною для усіх груп населення та професійних груп. 
 
Позивач посилається на ст. 46 КЗпП України, в якій вказано, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп?яніння; відмови або ухилення від обов?язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством. Правової можливості відсторонення працівників від роботи із підстав визначених у наказі про відсторонення не передбачено. Вважає, що діюча постанова про введення карантину є незаконною і не підлягає виконанню, тому не вбачає правових підстав у роботодавця примушувати працівників вакцинуватись від короновірусної хвороби COVID-19 та/або притягати їх до дисциплінарної відповідальності за відмову вакцинуватися від цієї хвороби. 
 
Посилаючись на викладені обставини справи, позивач ОСОБА_1 просила суд визнати незаконним та скасувати наказ відповідача № 55-к від 08.11.2021 року про відсторонення позивача від роботи. Поновити ОСОБА_1 на роботі з 08.11.2021 року. Зобов?язати відповідача виплатити їй невиплачену заробітну плату за фактичний час незаконного відсторонення від роботи та стягнути з відповідача понесені судові витрати.
 
Рішенням Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 16 березня 2022 року у задоволенні позову ОСОБА_1 до Канівського комунального закладу дошкільної освіти (ясла-садка) № 5 « Зайчик» про визнання незаконним, скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення позивача на роботі та зобов?язання виплатити зарплату - відмовлено повністю.
У стягненні витрат Канівського комунального закладу дошкільної освіти (ясла-садка) № 5 «Зайчик» на правничу допомогу в розмірі 5000, 00 грн. - відмовлено.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, позивач ОСОБА_1 оскаржила рішення суду в апеляційному порядку, подавши апеляційну скаргу. 
В обґрунтування доводів апеляційної скарги ОСОБА_1 вказує, що безсумнівно роботодавець має право відсторонювати працівника від роботи у випадках, встановлених ст. 46 КЗпП України, проте таке відсторонення повинно здійснюватися у спосіб та в порядку, визначеному законодавством. Відсторонюючи працівника від роботи, роботодавець зобов`язаний не тільки посилатися на нормативно-правові акти, які регулюють відповідні правовідносини але й встановити факт, з наявністю якого законодавець пов`язує право роботодавця на відсторонення працівника від роботи, який підтверджений доказами, визначеними законодавством.
Апеляційна скарга мотивується тим, що з огляду, на чинне законодавство повідомлення роботодавця про обов`язковість вакцинування працівника не є документом, з яким пов`язується виникнення, припинення чи зміна трудових відносин, такий документ не породжує будь-які юридичні наслідки для учасників трудових відносин, а тому не може бути підставою для відсторонення працівника від роботи. 
Згідно ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» працівники відсторонюються від виконання видів роботи у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом.
Скаржник  ОСОБА_1 зазначає, що акт відповідача про відмову скаржника надати документ про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 не є належним доказом, що підтверджує факт самої відмови чи ухилення скаржника від проведення обов`язкової вакцинації чи відсутності у нього на час відсторонення протипоказань щодо вакцинації, а лише свідчить про ненадання ним відповідних документів в день його відсторонення від роботи.
ОСОБА_1 звертає увагу на те, що у матеріалах справи відсутні докази, що при прийнятті оскаржуваного наказу і подальшому відстороненні скаржника від роботи в зв`язку з відсутністю у нього щеплення проти COVID-19, відповідачем дотримано вимоги ч. 6 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб». 
За цих обставин, відповідачем не надано докази, які підтверджують факт відмови чи ухилення скаржника від обов`язках профілактичних щеплень, що б дало достатні підстави про прийняття подальшого рішення про відсторонення від роботи, а суд першої інстанції не звертає на це уваги. Крім повідомлення про обов?язкову вакцинацію та акту про відмову скаржника надати документи відповідачем інших доказів, на які можливо було посилатися, як на підставу відсторонення скаржника від роботи, матеріали справи не містять і в рішенні суду першої інстанції про це також немає ніякого належного обґрунтування.
Скаржник  ОСОБА_1 посилається, що винесення відповідачем оскаржуваного наказу, використовуючи, зазначену в наказі правову конструкцію, унеможливлює побудову подальшого законного рішення та є порушенням вимог ч. ч. 2, 6 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000 року № 1645-111, ч. 2 ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення», невиконання вимог Інструкції № 66 від 14.04.1995 року «Про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи». Відсторонивши ОСОБА_1 від роботи з порушенням вимог чинного законодавства, відповідач порушив законне право скаржника на роботу.
Зважаючи на викладене вище, скаржник  ОСОБА_1 просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 16 березня 2022 рокута ухвалити нове рішення у справі, яким позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання незаконним, скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення позивача на роботі та зобов`язання виплатити зарплату задовольнити в повному обсязі.
Відзив на адресу Черкаського апеляційного суду на апеляційну скаргу скаржника не надходив.
Згідно ч. 3 ст. 360 ЦПК України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду.
Сторони в судове засідання не з?явились, повідомлені належним чином про дату, час, місце розгляду апеляційної скарги, що підтверджується даними судових повісток про вручення.
08.06. 2022 року на адресу апеляційного суду від позивача надійшла заява та клопотання в електронному вигляді про розгляд апеляційної скарги ОСОБА_1 без її участі. Вимоги апеляційної скарги підтримує в повному обсязі та просить задовольнити.
Заяв чи клопотань про відкладення розгляду справи чи наполягання сторін на участі у розгляді справи в суді апеляційної інстанції на адресу суду не надходило.
Заслухавши суддю - доповідача, вивчивши та обговоривши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, вимоги апеляційної скарги позивача, колегія суддів апеляційного суду вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав
Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Згідно до п. 1 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
Статтею 375 ЦПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Відповідно до положень частин 1, 2, 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. 
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. 
       Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Рішення суду першої інстанції відповідає зазначеним вимогам, оскільки ґрунтується на повному і об`єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в сукупності.
Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні вимог позивача про визнання незаконним, скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення позивача на роботі та зобов`язання виплатити зарплату, суд першої інстанції виходив недоведеності позовних вимог та  відсутності  підстав для задоволення вимог позивача, пославшись що якщо ставити питання обов?язковості вакцинування для працівників з наведеного переліку в наказі МОЗ від 04.10.2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов?язковим профілактичним щепленням» , то його можуть не робити лише ті працівники, які мають саме абсолютні протипоказання до проведення профілактичних щеплень. Протипоказання до вакцинації може встановлювати сімейний або лікуючий лікар та надати відповідний висновок про тимчасове чи постійне протипоказання або про відтермінування через COVID-19 в анамнезі. Якщо в пацієнта є протипоказання до щеплення однією з вакцин проти COVID-19 за можливості особа має вакцинуватися іншими типами вакцин.
Вирішуючи спір та відмовляючи у задоволенні позовних вимог позивача, суд першої інстанції вказав, що позивач ОСОБА_1 не надала суду доказів, що вона має такий стан здоров?я, що є перешкодою для її вакцинації.
Колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновками суду першої інстанції, вважає їх такими, що відповідають обставинам справи та вимогам закону, оскільки судом першої інстанції встановлено дійсні обставини справи, дано належну оцінку зібраним доказам, правильно застосовано норми матеріального права, не допущено порушень норм процесуального права, які призвели б до неправильного вирішення справи, та ухвалено у справі законне рішення, підстав для скасування якого, апеляційний суд не вбачає, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.
Статтями 12, 81 ЦПК України передбачено обов`язок сторін доводити ті обставини, на які вони посилаються як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Згідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка є частиною національного законодавства, кожна людина при визначенні її громадянських прав і обов`язків має право на справедливий судовий розгляд.
Однією з основних засад судочинства, визначених п. 8 ч. 3 ст. 129 Конституції України, є забезпечення апеляційного та касаційного оскарження рішення суду.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції з наданої копії трудової книжки ОСОБА_1 вбачається, що з 22.11.2010 року позивач працює в Дошкільному закладі № 8 «Зайчик» та з 16.03.2011 року згідно наказу № 23-к від 14.03.2011 року позивач була переведена на роботу в Дошкільний заклад № 8 «Зайчик» на посаду «Машиніст з прання білизни" (а. с. 21).
Із повідомлення в. о. директора Канівського комунального закладу дошкільної освіти (ясла-садка) № 5 «Зайчик» ОСОБА_6. № 30 від 01.11.2021 року «Про обов?язкове профілактичне щеплення проти COVID-19», що адресоване ОСОБА_1 , вбачається, що з 08.11.2021 року на період дії карантину, встановленого КМУ, щеплення від COVID-19 обов?язкове для працівників закладів освіти. 
На підставі наказу МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов?язковим профілактичним щепленням» № 2153 від 04.10.2021 року повинні до 05 листопада 2021 року надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16.09.2011 року № 595. Якщо до цієї дати вона не надає один із зазначених документів, 08 листопада 2021 року буде відсторонена від роботи без збереження заробітної плати на підставі статті 46 КЗпП України та статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000 року № 1645-111 (а.с.40).
Із даних акту Канівського комунального закладу дошкільної освіти (ясла-садка) № 5 «Зайчик» № 31 від 01.11.2021 року «Про відмову ОСОБА_1 ознайомитись з повідомленням про обов?язкове профілактичне щеплення проти COVID-19» вбачається, що в.о. директора Канівського комунального закладу дошкільної освіти (ясла-садок) № 5 «Зайчик» ОСОБА_6., у присутності вихователя-методиста ОСОБА_3 , соціального педагога ОСОБА_4 , вихователя ОСОБА_5 , запропонували ОСОБА_1 ознайомитися із повідомленням про обов?язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 та засвідчити ознайомлення   особистим   підписом.   ОСОБА_1 було зачитано зміст повідомлення, після чого остання повідомила, що з повідомленням не згідна, тому підпис не поставила (а. с. 41).
Згідно даних акта Канівського комунального закладу дошкільної освіти (ясла-садка) № 5 «Зайчик» № 32 від 08.11.2021 року «Про відмову ОСОБА_1 надати документ про обов?язкове профілактичне щеплення проти COVID- 19» вбачається, що в.о. директора ОСОБА_6 , у присутності вихователя-методиста ОСОБА_3 , соціального педагога ОСОБА_4 , вихователя ОСОБА_5 , сестри медичної старшої ОСОБА_7 , голови профспілки ОСОБА_8 , запропонували ОСОБА_1 "машиністу по пранню та ремонту білизни", надати документ, що підтверджує той факт, що вона отримала обов?язкове профілактичне щеплення від COVID-19 або докази того, що в неї є протипоказання до щеплення. ОСОБА_1 відмовилась від пропозиції та не надала відповідного документа (а. с. 42).
Наказом № 55-к від 08.11.2021 року ОСОБА_1 була відсторонена від роботи з 08.11.2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати. Підставою вказаного наказу зазначені: повідомлення про обов?язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 ОСОБА_1 від 01.11.2021 року № 30, акт по відмову ОСОБА_1 отримати ознайомлення з повідомленням про обов?язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 від 01.11.2021 року № 31, акт про відмову ОСОБА_1 надати документ про обов?язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 від 08.11.2021 року № 32 (а.с. 43).
Надаючи оцінку правильності мотивів рішення суду першої інстанції та доводам апеляційної скарги колегія суддів апеляційного суду виходить з наступного.
Згідно з ч. 1 ст. 3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Відповідно до ст. 4 КЗпП України законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.
Статтею 43 Конституції України кожному гарантовано право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Конституційний Суд України у Рішеннях від 07 липня 2004 року № 14-рп/2004, від 16 жовтня 2007 року № 8-рп/2007 та від 29 січня 2008 року № 2-рп/2008 зазначає, що визначене статтею 43 Конституції України право на працю розглядає як природну потребу людини своїми фізичними і розумовими здібностями забезпечувати своє життя. Право заробляти собі на життя є невід?ємним від права на саме життя, оскільки останнє є реальним лише тоді, коли матеріально забезпечене.
Згідно ст. 46 КЗпП України допускається відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп?яніння; відмови або ухилення від обов?язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.
У законодавстві відсутнє чітке визначення поняття відсторонення від роботи. За своїм змістом це призупинення трудових відносин, яке полягає у тимчасовому увільненні працівника від виконання трудових обов?язків з метою відвернення та/або попередження негативних наслідків.
Зокрема, з метою запобігання виникненню і поширенню інфекційних захворювань, небезпечних для населення, законодавство України про охорону здоров?я передбачає відсторонення від роботи у разі необґрунтованої відмови або ухилення працівника від обов?язкового щеплення.
Так, у ст. 30 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» від 19 листопада 1992 року № 2801-XII закріплена можливість запровадження щодо окремих особливо небезпечних інфекційних захворювань проведення обов?язкових медичних оглядів, профілактичних щеплень, карантинних заходів в порядку, встановленому законами України.
Спеціальними законами у цій сфері є Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06 квітня 2000 року № 1645-ІІІ.
Частинами 1, 2 ст. 12 цього Закону визначено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов?язковими і включаються до календаря щеплень. Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до: зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов?язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов?язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов?язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров?я.
Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06 квітня 2000 року регулює кілька важливих у цій справі питань: 
       1) до обов?язкових профілактичних щеплень віднесені ті, які включені до календаря щеплень, а також ті, що запроваджені проти поширення інфекційних хвороб.
Наказом Міністерства охорони здоров?я від 25 лютого 2020 року № 521 до Переліку особливо небезпечних інфекційних хвороб, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров? я України від 19 липня 1995 року № 133, включений COVID-19.
2) перелік працівників, які підлягають обов?язковим профілактичним щепленням, визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров?я, тобто Міністерством охорони здоров?я.
Згідно Наказу МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов?язковим профілактичним щепленням обов?язковій вакцинації проти COVID-19 підлягають працівники закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.
3) працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт:
- у разі ухилення чи відмови від обов?язкового щеплення; - та у порядку, встановленому законом.
На час винесення оскаржуваного наказу, як і на даний час, порядок відсторонення від роботи працівників через ухилення чи відмову від проходження обов?язкового профілактичного щеплення законом не врегульований.
Законодавство України з цього питання містить лише кілька окремих положень:
- порядок і терміни проведення профілактичних щеплень, в тому числі обов?язкових, визначаються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров?я (частина третя статті 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення» від 24 лютого 1994 року № 4004-ХІІ);
- профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань. Якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов?язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків (частина шоста, сьома статті 12 Закону № 1645-ІІІ);
- для забезпечення своєчасного проведення профілактичних щеплень лікар, інший визначений медичний працівник, в усній або письмовій формі запрошують до закладу охорони здоров?я або до місця надання медичних послуг осіб, які підлягають щепленню у день, визначений для проведення щеплень. У разі виявлення медичних протипоказань до щеплень відповідно до Переліку медичних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров?я України від 11 серпня 2014 року № 551, особа направляється на комісію з питань щеплень, створену наказом по закладу охорони здоров?я. Факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз?яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою № 063-2/о, підписується як громадянином, так і медичним працівником (пункти 7, 15, 17 Положенням про організацію і проведення профілактичного щеплення, затверджений Наказом Міністерства охорони здоров?я України від 16 вересня 2011 року № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров?я України від 11 серпня 2014 року № 551);
- відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов?язковим доведенням його до відома осіб, які відсторонюються; строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили (пункт 46-1 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2»).
Колегія суддів апеляційного суду зазначає, що системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що за відсутності законодавчо визначеного алгоритму дій, відсторонення працівника від роботи через ухилення чи відмову від обов?язкового профілактичного щеплення допускається за умов:
- виникнення у працівника обов?язку пройти таке щеплення, про що він має бути проінформований,
- надання працівникові розумного строку для проходження медичного огляду та отримання щеплення чи документу про протипоказання,
- документування факту відмови чи ухилення від щеплення. При цьому, відмова від обов?язкового профілактичного щеплення згідно з ч.7 ст.12 Закону № 1645-ІІІ повинна бути засвідчена лікарем,
- видання керівником підприємства, установи, організації наказу про відсторонення працівника від роботи із зазначенням конкретної правової і фактичної підстави (ухилення чи відмова) та строку відсторонення.
ОСОБА_1 є працівником закладу освіти і дана обставина сторонами не оскаржується.
Обов?язковість профілактичного щеплення від COVID-19 для працівників закладів освіти введена Наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов?язковим профілактичним щепленням», який набув чинності 08 листопада 2021 року.
Повідомленням в. о. директора Канівського комунального закладу дошкільної освіти (ясла-садка) № 5 «Зайчик» ОСОБА_6. № 30 від 01.11.2021 року «Про обов?язкове профілактичне щеплення проти COVID-19» ОСОБА_1 повідомлено про необхідність надати останню документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання (а. с. 40). 
Як вбачається з акта Канівського комунального закладу дошкільної освіти (ясла-садка) № 5 «Зайчик» № 31 від 01.11.2021 року «Про відмову ОСОБА_1 ознайомитись з повідомленням про обов?язкове профілактичне щеплення проти COVID-19», скаржник була ознайомлена з текстом повідомлення та з ним було не згодна, що також підтверджується твердження скаржника в позовній заяві, де ОСОБА_1 вказує, що з листопада 2021 року вона неодноразово повідомляла відповідача про протиправність його дій, відносно обов`язкової вакцинації.
Такі обставини суд першої інстанції врахував, тому колегія суддів апеляційного суду погоджується з тим, що дії відповідача в даному випадку відповідають законодавчо визначеного алгоритму дій, які передбачають відсторонення працівника від роботи.
Державна реєстрація нормативно-правового акта полягає у проведенні правової експертизи на відповідність його Конституції та законодавству України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколам до неї, міжнародним договорам України, згоду на обов?язковість яких надано Верховною Радою України, та зобов?язанням України у сфері європейської інтеграції та праву Європейського Союзу (acquis ЄС), з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, а також прийнятті рішення про державну реєстрацію цього акта, присвоєнні йому реєстраційного номера та занесенні до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів (п. 4 Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади, затвердженого постановою КМУ від 28.12.1992 № 731).
Міністерство юстиції України зробило висновок, що наказ МОЗ № 2153 відповідає Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зокрема, статті 8 Конвенції «Право на повагу до приватного і сімейного життя», а також практиці Європейського суду з прав людини, свідченням чого є реєстрація цього наказу Міністерством юстиції України.
Таким чином, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції, що у разі виникнення недовіри до вказаного наказу МОЗ та питань щодо його законності, не має бути сумнівів зважаючи на те, що необхідну процедуру введення його в дію він пройшов.
Протипоказання до вакцинації може встановлювати сімейний або лікуючий лікар та надати відповідний висновок про тимчасове чи постійне протипоказання або про відтермінування через COVID-19 в анамнезі. Якщо в пацієнта є протипоказання до щеплення однією з вакцин проти COVID-19 за можливості особа має вакцинуватися іншими типами вакцин.
Колегія суддів апеляційного суду звертає увагу на те, що ОСОБА_1 суду не надала доказів, що вона має такий стан здоров?я, що є перешкодою для вакцинування. 
З урахуванням вищевикладеного, оскільки ОСОБА_1 відмовилася від обов`язкової вакцинації, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що роботодавець обґрунтовано відсторонив її від роботи.
Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) дотримується послідовної практики, за якою будь-які втручання та обмеження прав особи мають бути виправданими, здійснюватися виключно відповідно до закону і мати на меті законні цілі, виправдані у демократичному суспільстві.
У справі «Соломахін проти України (рішення від 15 березня 2012 року) ЄСПЛ зробив правовий висновок, за змістом якого примусова вакцинація, як примусове медичне лікування, означає втручання в право на повагу до приватного життя, що включає фізичну та психологічну недоторканність особи. Втручання у фізичну недоторканність заявника можна вважати виправданим міркуваннями охорони здоров?я населення та необхідністю контролювати поширення інфекційних захворювань у регіоні.
Верховний Суд у своїй постанові від 17 квітня 2019 року у справі № 682/1692/17 дійшов висновку, що вимога про обов?язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб з огляду на потребу охорони громадського здоров?я, а також здоров?я заінтересованих осіб є виправданою. Принцип важливості суспільних інтересів превалює над особистими правами особи, однак лише тоді, коли таке втручання має об?єктивні підстави, та є виправданим.
Верховний Суд у своїй постанові від 10 березня 2021 року у справі № 331/5291/19 зазначив, що згідно зі статтею 3 Конституції України людина, її життя і здоров?я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Тобто не освіта, а саме життя, здоров?я і безпека людини визначаються найвищою соціальною цінністю.
Отже, вирішуючи питання про співвідношення норм статей 3 та 53 Конституції України, не можна не визнати пріоритетність забезпечення безпеки життя, здоров?я і безпеки людини над правом на освіту. Інтереси однієї особи не можуть домінувати над інтересами держави в питанні забезпечення безпеки життя і здоров?я його громадян. Держава, встановивши правило про те, що без щеплень дитина не може бути допущеною до занять, реалізує свій обов?язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров?я не тільки всіх учнів і працівників школи або дитячого садка, а й захищає таким чином саму дитину, яка не отримала профілактичні щеплення. З огляду на суспільні інтереси, тимчасове відсторонення (до проведення щеплення, отримання позитивного висновку лікарсько-консультативної комісії) дитини від занять не призвело до порушення конституційного права дитини на освіту, яку вона може отримати в інших формах.
З огляду на викладені правові позиції наявні підстави вважати, що втручання у вигляді обов?язковості певних щеплень ґрунтується на законодавстві, має законну мету, є пропорційним для досягнення такої мети та цілком необхідним у демократичному суспільстві.
У п. п. а), б) ст. 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров?я» встановлено, що громадяни України зобов?язані, зокрема, піклуватись про своє здоров?я та здоров?я дітей, не шкодити здоров?ю інших громадян; у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.
Отже, недотримання загальних правових обов?язків, спрямованих на охорону здоров?я людей, по своїй суті має на меті застосування захисних, а не каральних заходів.
Таким захисним заходом законодавством визначено відсторонення від роботи.
Колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції, що відсторонення від роботи є своєрідне призупинення трудових правовідносин, та є особливим запобіжним заходом, який застосовується у виняткових випадках, і має за мету відвернення та/або попередження негативних наслідків та на період відсторонення робоче місце за працівником зберігається, тому не підлягає до задоволення вимога позивача про поновлення її на роботі. 
Відсторонення від роботи має наслідком втрати заробітної плати, відповідно, позбавлення позивача засобів для існування, проте це було прямим наслідком її рішення свідомо обрати саме такий шлях для себе особисто, відмовитися від виконання юридичного обов?язку, метою якого є захист здоров`я.
Право на медичну таємницю закріплене у Законі України «Основи законодавства України про охорону здоров?я».
Забороняється вимагати та надавати за місцем роботи інформацію про діагноз та методи лікування пацієнта. Право на таємницю про стан здоров?я, закріплене у статті 286 ЦК України.
Разом з тим, інформації про COVID-сертифікат та щеплення в переліку документів, що підпадають під медичну таємницю, в українському законодавстві немає, а тому COVID-сертифікат не є медичною таємницею.
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, відповідно до якої пункт перший статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов?язує суди давати обґрунтування своїх рішень, це не може сприйматися як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент.
Межі цього обов?язку можуть бути різними, залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов?язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Проніна проти України» від 18 липня 2006 року).
Статтею 46 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу (частина 1 статті 1 Закону України «Про оплату праці»).
З урахуванням того, що позивача ОСОБА_1 правомірно відсторонили від роботи, та того, що у зазначений період вона не виконувала своїх трудових обов`язків, тому і немає підстав для стягнення на її користь заробітної плати за період відсторонення позивача від роботи.
Колегія суддів апеляційного суду вважає, що суд першої інстанції правильно вказав у своєму рішенні, що вимога про стягнення заробітної плати є похідною від первісної вимоги про визнання незаконним наказу про відсторонення від роботи та його скасування, тому, відмовивши у задоволенні первісної вимоги, суд правомірно відмовив і в похідних від неї вимогах.
Згідно зі статтею 3 Конституції України людина, її життя і здоров?я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.
Зважаючи на це, не право на працю, а саме життя, здоров?я і безпека людини, визнаються найвищою соціальною цінністю в Україні.
Отже, вирішуючи питання про співвідношення норм статей 3 та 43 Конституції України, не можна не визнати пріоритетність забезпечення безпеки життя, здоров?я і безпеки людини над правом на працю.
Інтереси однієї особи не можуть домінувати над інтересами держави в питанні забезпечення безпеки життя і здоров?я її громадян.
Індивідуальне право працівника відмовитися від щеплення протиставляється загальному праву інших працівників, які зробили щеплення, з метою досягнення загального блага у формі права на охорону здоров?я.
Отже, держава, встановивши правило про те, що працівники які відмовляються або ухиляються від проведення обов?язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відстороняються від роботи, реалізує свій обов?язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров?я не тільки всіх вихованців і працівників дитячого садка, а й захищає таким чином самого працівника, який не отримав щеплення.
Твердження позивача про порушення її конституційних прав з тих підстав, що вакцинація від COVID-19 для працівників є добровільною, суд зазначає, що норми чинного законодавства України не містять норм щодо примусової вакцинації, тому діюче законодавство у разі відмови чи ухилення від обов?язкової вакцинації дозволяє відсторонювати таких працівників без виплати заробітної плати.
Таким чином, колегія суддів апеляційного суду вважає, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим і підстав для його зміни чи скасування за наведених в апеляційній скарзі доводів не вбачає. 
З огляду на викладене, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Судові витрати залишити за сторонами, оскільки апеляційним судом перерозподіл судових витрат не здійснюється, так як рішення суду залишено без змін.
Керуючись ст. ст. 367, 374, 375, 381, 382, 384 ЦПК України, апеляційний суд,- 

п о с т а н о в и в: 

Апеляційну скаргу апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Рішення Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 16 березня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_1 до Канівського комунального закладу дошкільної освіти (ясла-садка) № 5 «Зайчик» про визнання незаконним, скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення позивача на роботі та зобов`язання виплатити зарплату - залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції, Верховного Суду, протягом тридцяти днів, з дня складання повного тексту постанови, в порядку та за умов, визначених цивільно - процесуальним законодавством.
Повний текст постанови складений 09.06 . 2022 року.

Головуючий Л.В. Нерушак

Судді Б.Б. Вініченко

О.М. Новіков