Номер провадження: 33/813/413/22
Номер справи місцевого суду: 522/24705/21 
Головуючий у першій інстанції Лонський І. В. 
Доповідач Погорєлова С. О.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.04.2022 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі: головуючого судді Погорєлової С.О., за участю секретаря – Дубрянської Н.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Приморського районного суду м. Одеси від 26 січня 2022 року у справі про адміністративне правопорушення відносно:
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 
- про накладення на неї стягнення за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП,
встановив:

Постановою Приморського районного суду м. Одеси від 26 січня 2022 року ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, у сумі 17 000 грн. на користь держави без конфіскації виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення. Відповідно до вимог ст. 40-1 КУпАП стягнуто з  ОСОБА_1 в дохід держави до спеціального фонду Державного бюджету України судовий збір в розмірі 496 грн., згідно Закону України «Про судовий збір».
З вказаної постанови вбачається, що 04.11.2021 року о 12:30 годин ОСОБА_1 знаходилась на робочому місці у закладі «Султан», пл. Старосінна, 1 а, де здійснювала реалізацію алкогольної та тютюнової продукції без ліцензії.
Не погоджуючись з постановою Приморського районного суду м. Одеси від 26 січня 2022 року ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу в якій зазначила, що постанова суду є незаконною та необґрунтованою з наступних підстав:
1)постанова суду першої інстанції не містить посилань на докази, якими підтверджується вина ОСОБА_1 ;
2)ОСОБА_1 не є фізичною особою-підприємцем у тому числі, яка здійснювала господарську діяльність, без отримання ліцензії у кафе «Султан»;
3)ОСОБА_1 знаходилась на робочому місці, однак трудовий договір з нею укладено не було.
Посилаючись на такі доводи, ОСОБА_1 просить скасувати постанову суду першої інстанції, провадження закрити.
Про судове засідання призначене на 13 квітня 2022 року ОСОБА_1 було сповіщено належним чином. Заяв, клопотань від ОСОБА_1 до суду апеляційної інстанції не надходило.
Згідно ст. 294 КУпАП неявка в судове засіданні особи, яка подала скаргу, інших осіб, які беруть участь у провадженні в справі про адміністративне правопорушення, не перешкоджає розгляду справи, крім випадків, коли є поважні причини неявки або в суду відсутня інформації про належне повідомлення цих осіб.
Дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, суд апеляційної інстанції приходить до висновків що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
У відповідності до положень ст.1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.
Відповідно до приписів ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
У відповідності до вимог ч.1 ст.9 КУпАП адміністративне правопорушення (проступок) - це протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свобод громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
У відповідності до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
Згідно ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Тобто підставою для притягнення особи до відповідальності за вчинення адміністративного проступку є наявність об`єктивних і суб`єктивних ознак, тобто об`єкта, об`єктивної сторони, суб`єкта та суб`єктивної сторони.
Однак, судом першої інстанції не було дотримано вищевказаних норм закону, а тому дійшов хибного висновку щодо наявності в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.
Під час апеляційного розгляду справи, для забезпечення дотримання прав особи, притягнутої до адміністративної відповідальності, передбачених ст. 268 КУпАП, були повторно досліджені ці докази, а саме:
-протокол про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 906899 від 04.11.2021 року, з якого вбачається, що 04.11.2021 року о 12:30 год. гр. ОСОБА_1 знаходячись на робочому місці закладі «Султан», пл. Старосінна, 1 а, здійснювала реалізацію алкогольної та тютюнової продукції без ліцензії;
-рапорт, згідно якого вбачається, що 04.11.2021 року о 11:45 год. надійшло повідомлення зі служби «102» про те, що за адресою: м. Одеса, пл. Старосінна, 1 а, в кафе «Султан» реалізують алкогольну продукцію без дозвільної ліцензії;
-пояснення ОСОБА_1 , з яких вбачається, що ОСОБА_1 , працює в кафе «Султан», який знаходиться за адресою: м. Одеса, пл. Старосінна, 1 а, 04.11.2021 року вона знаходилась на своєму робочому місці, в кафе, коли до закладу прийшли співробітники поліції та попросили показати ліцензію. Про те, що у даного кафе відсутня ліцензія на продаж алкогольних та тютюнових виробів ОСОБА_1 не відомо, оскільки вона працює барменом та доступу до службової документації не має. Крім того 04.11.2021 року відбулася її перша самостійна зміна. 
-акт добровільної видачі, згідно якої ОСОБА_1 надає згоду на добровільну видачу, та добровільно видає алкогольні напої, та перелік цих напоїв; 
-фотокартка, на якій зображено дівчину, яка стоїть за прилавком, на якому знаходяться напої.
Диспозиція ч.1 ст.164 КУпАП передбачає відповідальність за дії, які полягають у провадженні господарської діяльності: без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування. Суб`єктом відповідальності в даному випадку є суб`єкт господарювання.
Відповідно до ч.2 ГК України суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації – юридичні особи, створені відповідно до ЦК України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.
Під господарською діяльністю в ст.3 ГК України розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.
Разом з тим, відповідно до положень п.14.1.36 Податкового Кодексу України, ст.14 Господарського Кодексу України, господарська діяльність – це діяльність особи, що пов`язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.
Натомість, як вбачається з матеріалів справи, а саме із протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 906899 від 04.11.2021 року, ОСОБА_1 знаходячись на робочому місці за версією особи, яка складала протокол, здійснювала реалізацію алкогольної та тютюнової продукції без ліцензії, однак доказів на підтвердження того, що ОСОБА_1 є продавцем у даному закладі, або є найманим працівником матеріали справи не містять.
Крім того матеріали справи також не містять підтвердження того, що ОСОБА_1 є фізичною особою-підприємцем.
З наданих до суду апеляційної інстанції документів, вбачається, що у приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_2 , господарську діяльність, яка має на меті одержання прибутку, тобто підприємницьку діяльність, здійснює суб`єкт господарювання фізична особа – підприємець ОСОБА_3 . Пояснень даної особи матеріали справи не містять.
Необхідною ознакою здійснення господарської діяльності, яка має на меті отримання прибутку, тобто підприємництва, в даному випадку є факт реалізації алкогольних напоїв.
Проте такого факту не зафіксовано, зокрема з досліджених апеляційним судом адміністративних матеріалів, відносно ОСОБА_1 , вбачається, що працівниками поліції не надано до суду жодного доказу того, що у приміщенні магазину, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , здійснювалася господарська діяльність, а саме: відсутні чеки, квитанції, ордери, розписки, інші документи фінансового характеру на придбання продукції, тощо, а також докази того, що ОСОБА_1 є суб`єктом господарювання або особою, яка не зареєстрована як суб`єкт підприємництва, проте здійснювала підприємницьку діяльність, що підлягає ліцензуванню, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик. До протоколу про адміністративне правопорушення працівниками поліції взагалі не надано доказів того, що дії ОСОБА_1 мають ознаки підприємницької діяльності, крім того в матеріалах справи відсутні докази того, що метою здійснення ОСОБА_1 торгівлі було отримання прибутку, яка є обов`язковою умовою здійснення господарської діяльності, оскільки протокол про адміністративне правопорушення не містить відомостей щодо того, за якою ціною здійснювалася реалізація алкогольних напоїв або тютюнових виробів, та чи були від продажу отримані будь-які грошові кошти. 
Згідно з ч.1 ст. 20 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 02 березня 2015 року №222, за провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, без ліцензії чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування посадові особи суб`єктів господарювання несуть адміністративну відповідальність, передбачену Кодексом України про адміністративні правопорушення.
В протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАБ №703541 від 01 листопада 2021 року не зазначено нормативно-правовий акт, яким передбачено відповідальність за дане правопорушення; відсутні відомості щодо приналежності предметів, якими здійснювалася господарська діяльність, відповідно до їх найменування, зазначених у акті добровільної видачі; відсутні правовстановлюючі документи щодо об`єкту нерухомого майна та/або земельної ділянки, на якій розташований магазин, в якому/на якій здійснювалася господарська діяльність; не мається відомостей щодо того, за якою ціною здійснювалася реалізація алкогольних напоїв та чи були від продажу отримані будь-які грошові кошти. 
Отже, в протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено, яких саме дозвільних документів не було у ОСОБА_1 , а міститься лише посилання на те, що вона здійснювала реалізацію алкогольної та тютюнової продукції без наявності ліцензії.
Оскільки норма ч.1 ст.164 КУпАП є бланкетною, то в протоколі про адміністративне правопорушення повинно бути вказано назву документа та посилання на спеціальний закон - спеціальну норму статті закону, якщо одержання цього документа ним передбачено.
Отже, під час апеляційного перегляду матеріалів справи про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП будь-яких допустимих та належних доказів, що ОСОБА_1 , здійснювала реалізацію алкогольних напоїв без відповідної ліцензії з метою отримання прибутку, не встановлено. 
Сама по собі алкогольна продукції не є достатньою підставою вважати закінченим склад правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, а вину особи, яка притягується до адміністративної відповідальності – доведеною.
Суд першої інстанції в порушення вимог ст. 278 КУпАП на зазначені недоліки протоколу про адміністративне правопорушення належної уваги не звернув.
В силу вимог ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.
Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
З даних положень Основного Закону виходить, що суд може притягнути особу до адміністративної відповідальності лише за наявності всіх елементів складу адміністративного правопорушення: об`єкту, об`єктивної сторони, суб`єкту, суб`єктивної сторони.
Таким чином, дослідивши та перевіривши в ході апеляційного розгляду усі наявні в справі докази, апеляційний суд приходить до переконання про відсутність в діях ОСОБА_1 складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, за обставин, викладених як у протоколі про адміністративне правопорушення, так і у постанові суду першої інстанції, оскільки належних, достовірних і допустимих доказів, яких було б достатньо для притягнення її до адміністративної відповідальності, встановлено не було. При цьому всі можливості для усунення сумнівів вичерпані, а сукупність зібраних та проаналізованих у справі доказів не дозволяє їх спростувати у категоричній формі та зробити беззаперечний і однозначний висновок про наявність підстав для притягнення за наведених обставин ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП. 
Відповідно до вимог ч. 8 ст. 294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження по справі.
Відповідно до п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення. 
За вказаних обставин, постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню, а провадження по справі закриттю за відсутності в діях ОСОБА_1 складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.
Керуючись ст. ст. 7, 251,268, 280, 293, 294 КУпАП, суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити.
Постанову Приморського районного суду м. Одеси від 26 січня 2022 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП – скасувати.
Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, закрити з підстав, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя Одеського 
апеляційного суду                                                        С.О. Погорєлова