П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

29 квітня 2022 р.	м.Одеса	Справа № 400/5229/20	
Місце ухвалення рішення суду 1 інстанції:
м. Миколаїв;
Дата складання повного тексту рішення суду 1 інстанції:
30.11.2021 року;
Головуючий в 1 інстанції: Мороз А. О.
          
            П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:
                          Головуючого судді – Єщенка О.В.
                           суддів                      – Крусяна А.В.
                                                            – Яковлєва О.В.

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2021 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В:
ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому просив:
визнати протиправними дії Військової частини НОМЕР_1 щодо невиплати грошової компенсації за невикористану додаткову відпустку за період з 2015 року по 2016 рік;
зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 виплатити грошову компенсацію за невикористану додаткову відпустку у кількості 14 діб (за 2015-2016 роки в сумі 4 316,76 грн.);
зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 виплатити середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку, як це передбачено ст. 117 Кодексу законів про працю України.
В обґрунтування позову зазначено, що позивач є учасником бойових дій, проходив військову службу в Збройних Силах України на посаді командира взводу управління командира батареї мінометної батареї 2 механізованого батальйону військової частини пп НОМЕР_2 . Під час звільнення зі служби відповідачем в порушення вимог Законів України «Про соціальний та правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», «Про відпустки», «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» не проведено нарахування грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки та не проведено її виплату. Зазначені обставини свідчать про порушення прав та соціальних гарантій військовослужбовця, порушення строків розрахунків із військовослужбовцем, у зв`язку із чим позивач вимушений звернутись до із цим позовом.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2021 року адміністративний позов задоволено частково.
Суд визнав протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, за період з 2015 року по 2016 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 19.04.2016 року.
Зобов`язав Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, за період з 2015 року по 2016 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 19.04.2016 року.
У задоволенні вимоги про зобов`язання Військової частини НОМЕР_1 виплатити грошову компенсацію за невикористану додаткову відпустку у кількості 14 діб в сумі 4 316,76 грн. суд відмовив.
У задоволенні вимоги про зобов`язання Військової частини НОМЕР_1 виплатити середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку суд відмовив.
Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції виходив з того, що відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" у рік звільнення військовослужбовця зі служби у разі невикористання ним щорічної основної або додаткової відпустки виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки. Норми вказаного Закону не обмежують та не припиняють право учасника бойових дій на отримання у рік звільнення виплати грошової компенсації за всі невикористані дні додаткової відпустки, право на яку набуто під час проходження військової служби.
У зв`язку із чим, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що на час прийняття наказу про виключення позивача зі списків особового складу відповідачем протиправно не було проведено усіх необхідних розрахунків щодо нарахування та виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки за період з 2015 по 2016 роки.
Разом з цим, оскільки нарахування грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки, визначення кількості таких днів, є виключною компетенцією відповідача як органу, в якому позивач проходив службу і який виплачував йому грошове забезпечення, і ці виплати на момент вирішення спору є не проведеними, суд першої інстанції визначив передчасними та необґрунтованими позовні вимоги в частині зобов`язання відповідача здійснити нарахування в конкретному розмірі із виплатою середнього заробітку за час затримки розрахунку.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просить скасувати судове рішення в частині залишення адміністративного позову без задоволення та в цій частині ухвалити нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначено, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки нормам законодавства, що регулюють спірні правовідносини, та помилково не враховано, що право на додаткову відпустку та її кількість прямо передбачені як ст. 12 Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту" так і ст. 16-2 Закону України "Про відпустки", а затримка у проведенні повного розрахунку є наслідком застосування положень ст.ст. 116, 177 КЗпП України.
Неправомірна бездіяльність відповідача у проведені повного розрахунку із позивачем під час звільнення зі служби, ігнорування військовою частиною вимог вищенаведеного законодавства та прав позивача давали суду першої інстанції достатні правові підстави для задоволення позову у повному обсязі.
У відзиві на апеляційну скаргу Військова частина НОМЕР_1 посилається на необґрунтованість доводів апелянта та відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги.
Судом першої інстанції з`ясовано та як встановлено під час апеляційного розгляду, позивач є учасником бойових дій, проходив військову службу в Збройних Силах України на посаді командира взводу управління командира батареї мінометної батареї 2 механізованого батальйону військової частини пп НОМЕР_2 .
Наказом командира Військової частини польова пошта НОМЕР_2 від 19.04.2016 року №86 позивача звільнено з військової служби в запас, виключено зі списків особового складу частини та всіх видів грошового забезпечення.
У наказі визначено виплатити позивачу грошову допомогу на оздоровлення, грошову компенсацію за невикористану відпустку за 08 днів.
Виплатити щомісячну премію за особистий внесок у загальні результати служби в розмірі 450% від посадового окладу, надбавку за виконання особливо важливих завдань у розмірі 50% від посадового окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років, щомісячну додаткову грошову винагороду у розмірі 60% від місячного грошового забезпечення, за період з 01 по 19 квітня 2016 року.
Виплатити грошову винагороду за участь в АТО у розмірі 1200 грн. пропорційно за період з 01.03.2016 року по 19.04.2016 року.
Виплатити одноразову грошову допомогу по звільненню у розмірі 4% від місячного грошового забезпечення за кожний повний календарний місяць служби.
Передбачено, що матеріальну допомогу для вирішення соціально-побутових питань за 2016 рік не отримав.
З огляду на не проведення повного та належного розрахунку грошового забезпечення, позивач звернувся до суду із цим позовом за захистом своїх прав та інтересів.
Дослідивши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до частини першої статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 року №2232-ХІІ військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній з обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
Згідно із пунктом 12 статті 12 Закону №3551-ХІІ учасникам бойових дій надаються такі пільги, як використання чергової щорічної відпустки у зручний для них час, а також одержання додаткової відпустки із збереженням заробітної плати строком 14 календарних днів на рік.
Статтею 4 Закону України «Про відпустки» від 05.11.1996 року №504/96-ВР передбачено такі види щорічних відпусток: основна відпустка (стаття 6 цього Закону); додаткова відпустка за роботу зі шкідливими та важкими умовами праці (стаття 7 цього Закону); додаткова відпустка за особливий характер праці (стаття 8 цього Закону); інші додаткові відпустки, передбачені законодавством.
Відповідно до статті 16-2 Закону №504/96-ВР учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни, статус яких визначений Законом України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», особам, реабілітованим відповідно до Закону України «Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років», із числа тих, яких було піддано репресіям у формі (формах) позбавлення волі (ув`язнення) або обмеження волі чи примусового безпідставного поміщення здорової людини до психіатричного закладу за рішенням позасудового або іншого репресивного органу, надається додаткова відпустка зі збереженням заробітної плати тривалістю 14 календарних днів на рік.
Згідно із пунктом 8 статті 10-1 Закону №2011-ХІІ військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, додаткові відпустки у зв`язку з навчанням, творчі відпустки та соціальні відпустки надаються відповідно до Закону України «Про відпустки». Інші додаткові відпустки надаються їм на підставах та в порядку, визначених відповідними законами України.
У разі якщо Законом України «Про відпустки» або іншими законами України передбачено надання додаткових відпусток без збереження заробітної плати, такі відпустки військовослужбовцям надаються без збереження грошового забезпечення.
Абзацом третім пункту 14 статті 10-1 Закону №2011-ХІІ передбачено, що у рік звільнення зазначених в абзацах першому та другому цього пункту військовослужбовців зі служби у разі невикористання ними щорічної основної або додаткової відпустки їм виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, у тому числі військовослужбовцям-жінкам, які мають дітей.
Відповідно до пункту 17 статті 10-1 Закону №2011-ХІІ в особливий період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану або до моменту прийняття рішення про демобілізацію військовослужбовцям надаються відпустки, передбачені частинами першою, шостою та дванадцятою цієї статті, і відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин. Надання військовослужбовцям відпусток, передбачених частиною першою цієї статті, здійснюється за умови одночасної відсутності не більше 30 відсотків загальної чисельності військовослужбовців певної категорії відповідного підрозділу. Відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин військовослужбовцям надаються із збереженням грошового забезпечення тривалістю не більш як 10 календарних днів.
Згідно з пунктом 18 статті 10-1 Закону №2011-ХІІ в особливий період під час дії воєнного стану військовослужбовцям можуть надаватися відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин зі збереженням грошового забезпечення тривалістю не більш як 10 календарних днів без урахування часу, необхідного для проїзду в межах України до місця проведення відпустки та назад, але не більше двох діб в один кінець.
Відповідно до пункту 19 статті 10-1 Закону 2011-ХІІ надання військовослужбовцям у періоди, передбачені пунктами 17 і 18 цієї статті, інших видів відпусток, крім відпусток військовослужбовцям-жінкам у зв`язку з вагітністю та пологами, для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а в разі якщо дитина потребує домашнього догляду, - тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку, а також відпусток у зв`язку з хворобою або для лікування після тяжкого поранення за висновком (постановою) військово-лікарської комісії, припиняється.
При цьому визначення поняття особливого періоду наведене у законах України від 21 жовтня 1993 року №3543-XII «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та від 06 грудня 1991 року №1932-XII «Про оборону України».
За визначенням статті 1 Закону №3543-XII особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Стаття 1 Закону №1932-XII визначає особливий період, як період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи моменту введення воєнного стану в Україні або окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний стан і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Крім того, в статті 1 Закону №3543-XII надано визначення мобілізації та демобілізації. Мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано; демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.
Аналіз зазначених норм свідчить про те, що в особливий період з моменту оголошення мобілізації припиняється надання військовослужбовцям інших видів відпусток, в тому числі додаткової соціальної відпуски. Однак Законом №2011-XII не встановлено припинення виплати компенсації за невикористані частини додаткової соціальної відпустки, право на яку позивач набув за період проходження ним військової служби.
Водночас, у разі невикористання додаткової соціальної відпуски протягом календарного року, в якому у особи виникає право на таку відпустку, додаткова соціальна відпустка переноситься на інший період, тобто особа не втрачає самого права на надану їй чинним законодавством України соціальну гарантію, яке може бути реалізовано в один із таких двох способів: 1) безпосереднє надання особі відпустки після закінчення особливого періоду, який може тривати невизначений термін; 2) грошова компенсація відпустки особі.
Отже, припинення надання військовослужбовцям додаткових відпусток (відповідно до пункту 19 статті 10-1 Закону 2011-ХІІ у періоди, передбачені пунктами 17 і 18 цієї статті) є тимчасовим обмеженням способу реалізації права на використання додаткової відпустки безпосередньо. Між тим, обмеження щодо одного з двох способів реалізації такого права не впливає на суть цього права, яке гарантується пунктом 12 статті 12 Закону України від 22 жовтня 1993 року № 3551-XII «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», пунктом 8 статті 10-1 Закону України від 20 грудня 1991 року 1991 року № 2011-ХІІ «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», статтею 16-2 Закону України від 05 листопада 1996 року № 504/96-ВР «Про відпустки».
Крім того, відповідно до пункту 3 розділу XXXI Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністра оборони України від 07 червня 2018 року № 260, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 26 червня 2018 року за № 745/32197 у рік звільнення військовослужбовцям (крім військовослужбовців строкової військової служби), звільненим з військової служби за віком, станом здоров`я, у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі, у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, які не використали щорічну основну відпустку або використали частково, за їх бажанням надається відпустка із наступним виключенням зі списків особового складу військової частини та виплачується грошове забезпечення у розмірі відповідно до кількості наданих днів відпустки або виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, в тому числі за минулі роки.
Іншим військовослужбовцям (крім військовослужбовців строкової військової служби), які звільняються з військової служби, за їх бажанням надається відпустка із наступним виключенням зі списків особового складу військової частини тривалістю, що визначається пропорційно часу, прослуженому в році звільнення за кожен повний місяць служби, та за час такої відпустки виплачується грошове забезпечення або виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, в тому числі за минулі роки.
Отже, у випадку звільнення військовослужбовців з військової служби їм виплачується компенсація за всі невикористані ними дні щорічної відпустки, в тому числі за невикористані дні додаткової відпустки, передбаченої статтею 16-2 Закону №504/96-ВР та пунктом 12 частини першої статті 12 Закону №3551-ХІІ.
З огляду на зазначене апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що при звільненні з військової служби позивач мав право на отримання грошової компенсації за невикористану додаткову відпустку як учасник бойових дій, передбачену пунктом 12 частини першої статті 12 Закону №3551-ХІІ.
Разом з цим, за змістом ст. 116 КЗпП України, при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
В разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору (ст. 117 КЗпП України).
Водночас, виходячи зі спірних правовідносин, що склались у цій справі, відповідно до положень ст. 16-2 Закону №504/96-ВР та ст. 12 Закону №3551-ХІІ і Порядку від 07.06.2018 року №260, питання з нарахування та виплати компенсації невикористаної додаткової відпустки, у тому числі визначення її розміру, належить до компетенції відповідача.
Врахуванню підлягає й те, що дискреційні повноваження – це законодавчо установлена компетенція владних суб`єктів, яка визначає ступінь самостійності її реалізації з урахуванням принципу верховенства права; ці повноваження полягають у застосуванні суб`єктами адміністративного розсуду при здійсненні дій і прийнятті рішень.
У більш звуженому розумінні дискреційні повноваження – це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчиняти конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними).
Одночасно, на переконання апеляційного суду, в даному випадку слід враховувати також і положення ч. 1 ст. 2 КАС України, згідно яких завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Виходячи зі змісту вказаних положень адміністративного процесуального законодавства, захисту в адміністративному суді підлягають лише порушені права чи інтереси особи, яка звернулась із адміністративним позовом.
У зв`язку із чим, вимоги позивача у позові щодо покладення на відповідача обов`язку провести обчислення компенсації додаткової відпустки у конкретному розмірі із виплатою середнього заробітку за час затримки у розрахунку фактично призводять у цьому спорі до втручання в дискрецію суб`єкта владних повноважень та пов`язані із можливими (ймовірними) порушеннями з боку такого суб`єкта, що позбавляють адміністративний суд вжити заходи захисту, передбачені ст. 2 КАС України, та задовольнити позов у відповідній частині.
Суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, порушень норм матеріального та процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що судове рішення відповідно до ст. 316 КАС України підлягає залишенню без змін.
Відповідно до приписів ч. 5 ст. 250 КАС України датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.
Керуючись ст.ст. 139, 308, 311, п. 1 ч. 1 ст. 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – залишити без задоволення.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2021 року – залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її прийняття, але може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

        Головуючий-суддя:                                                                О.В. Єщенко  
         
        Судді:                                                                                        А.В. Крусян  
                                                                                                             
                                                                                                                     О.В. Яковлєв