ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 червня 2022 року 
м. Київ

cправа №  906/184/21 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: 
Кібенко О.Р. - головуючий, Стратієнко Л.В., Студенець В.І.,
за участю секретаря судового засідання - Калітінського М.Ю.,
представників учасників справи: 
Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" - Хромов О.І. (адвокат), Перцова О.І. (адвокат), Майструк В.І. (адвокат), 
Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Коростишівгаз" - Слободяник П.В. (адвокат) 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" 
на рішення Господарського суду Житомирської області від 07.09.2021 (суддя Вельмакіна Т.М.)
та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 11.01.2022 (колегія суддів: Грязнов В.В., Бучинська Г.Б., Розізнана І.В.)
у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (далі - ТОВ "Оператор ГТС") 
до Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Коростишівгаз" (далі - ПрАТ "Коростишівгаз")
про стягнення 9 991 792 грн 40 коп. заборгованості по розрахунках, пені, інфляційних втрат та річних.
СУТЬ СПОРУ 
1.          ТОВ "Оператор ГТС" та ПрАТ "Коростишівгаз" є суб`єктами ринку природного газу, які в момент виникнення спірних правовідносин здійснювали діяльність з транспортування (ТОВ "Оператор ГТС" як оператор газотранспортної системи, далі - Оператор ГТС) та розподілу (ПрАТ "Коростишівгаз" як оператор газорозподільної системи) природного газу.
2. У 2019 році вони уклали договір транспортування природного газу, який відповідав Типовому договору, але не підписали додатки №1 та №2 до нього, також передбачені Типовим договором.
3. У травні-грудні 2020 року ТОВ "Оператор ГТС" зафіксувало щодобові негативні небаланси ПрАТ "Коростишівгаз". ТОВ "Оператор ГТС" склало односторонні акти і виставило рахунки за послуги балансування, які ПрАТ "Коротстишівгаз" не оплатило.
4. ТОВ "Оператор ГТС" звернулося до суду з позовом про стягнення з ПрАТ "Коростишівгаз" заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу, пені, 3% річних та інфляційних втрат. Суди першої та апеляційної інстанцій позов залишили без задоволення. ТОВ "Оператор ГТС" звернулося з касаційною скаргою до Верховного Суду.
5. Перед Верховним Судом у цій справі постали такі питання: 
- чи є погодженими умови щодо надання послуг балансування за відсутності підписаних додатків №1 та №2 до договору транспортування природного газу; 
-          якими доказами підтверджується виникнення негативного небалансу та надання послуг з балансування; 
- чи повинен Оператор ГТС доводити здійснення заходів з фізичного балансування або наявність технічних можливостей для цього;
-          чи може Оператор ГТС відправляти замовнику акти та рахунки на електронну адресу або через інформаційну платформу; 
- чи є належним повідомленням про місце, дату, час судового засідання направлення судом копії ухвали на електронну пошту представника сторони у справі. 
6.          Верховний Суд частково задовольнив касаційну скаргу, виходячи з таких мотивів.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Фактичні обставини справи, встановлені судами попередніх інстанцій
7.          19.12.2019 ТОВ "Оператор ГТС" (за договором - оператор) та ПрАТ "Коростишівгаз" (за договором - замовник) уклали договір транспортування природного газу №1910000174 (далі - Договір), відповідно до умов якого: 
-          оператор надає замовнику послугу транспортування природного газу (послуга) на умовах, визначених у цьому Договорі, а замовник сплачує оператору встановлену в цьому Договорі вартість такої послуги та плат (за їх наявності), які виникають при його виконанні (п.2.1); 
- послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі газотранспортної системи, затвердженому постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП, Регулятор) від 30.09.2015 №2493 (далі - Кодекс ГТС), з урахуванням особливостей, передбачених цим Договором; замовник погоджується з тим, що обов`язковою умовою надання послуги є доступ замовника до інформаційної платформи на підставі Правил надання доступу до інформаційної платформи, розміщених на веб-сайті оператора; підписанням цього Договору замовник підтверджує, що він ознайомлений із Правилами надання доступу до інформаційної платформи, розміщеними на веб-сайті оператора, та надає згоду на їх застосування та дотримання; замовник усвідомлює, що порушення ним зазначених Правил позбавляє його права пред`являти претензії до оператора з приводу якості послуги та покладає на нього зобов`язання із відшкодування оператору шкоди або збитків, завданих такими діями або бездіяльністю замовника (п.2.2); 
- обсяг послуги, що надається за цим Договором, визначається підписанням додатка 1 до цього Договору (розподіл потужності) та / або додатка 2 (розподіл потужності з обмеженнями), крім надання доступу до потужності на період однієї газової доби (п.2.3); 
- замовник має виконувати вимоги, визначені в Кодексі ГТС, подавати газ в точках входу та / або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим Договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати послуги на умовах, зазначених у Договорі (п.2.5); 
- додаток 1 є невід`ємною частиною цього Договору у випадку, коли замовнику надається право використання гарантованої та / або переривчастої потужності, крім випадку замовлення потужності на добу наперед; додаток 2 є невід`ємною частиною цього Договору у випадку, коли замовнику надається право використання потужності з обмеженнями, крім випадку замовлення потужності на добу наперед; додаток 3 є невід`ємною частиною цього Договору у випадку, коли замовником є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газовидобувне підприємство або виробник біогазу (п.2.7); 
- взаємовідносини між замовником та оператором при забезпеченні (замовленні, наданні, супроводженні) послуг транспортування за цим Договором здійснюються сторонами через інформаційну платформу оператора відповідно до вимог Кодексу ГТС; замовник набуває права доступу до інформаційної платформи з моменту підписання цього Договору, а його уповноважені особи з моменту їх авторизації, що оформлюється наданим замовником повідомленням на створення облікового запису уповноважених осіб користувача платформи за формою, визначеною Кодексом; після набуття права доступу до інформаційної платформи замовник зобов`язується дотримуватися порядку взаємодії з інформаційною платформою, визначеного Кодексом (п.2.8);
- додатком 3 до цього Договору між оператором та замовником, який є оператором газорозподільної системи / прямим споживачем / газовидобувним підприємством / виробником біогазу, інших видів газу з альтернативних джерел, визначається перелік комерційних вузлів обліку газу, встановлених на всіх фізичних точках входу / виходу до відповідного замовника (п.5.4); 
- у разі виникнення у замовника добового небалансу оператор здійснює купівлю / продаж природного газу замовника в обсягах добового небалансу (п.9.1); 
- у разі виникнення у замовника негативного добового небалансу, оператор здійснює продаж замовнику, а замовник купівлю в оператора природного газу в обсягах негативного добового небалансу за ціною, яка встановлюється розд.XIV Кодексу; у разі виникнення у замовника позитивного добового небалансу оператор здійснює купівлю у замовника, а замовник продаж природного газу оператору в обсягах позитивного добового небалансу за ціною, яка встановлюється розд.XIV кодексу (п.9.2);
- у випадку якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця, оператор до 14 числа газового місяця, наступного за звітним; надсилає замовнику рахунок на оплату за добовий небаланс (розмір визначається як різниця між загальною вартістю щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця та загальною вартістю щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця); замовник має оплатити рахунок на оплату за добовий небаланс у термін до 5 робочих днів, крім вартості послуг, визначених абз.2 цього пункту; оплата вартості щодобових небалансів оператором газорозподільної системи за рахунок виділених субвенцій з державного бюджету на покриття пільг, субсидій та компенсацій побутовим споживачам проводиться у строки та за процедурою, передбаченою чинним законодавством у сумі, що не перевищує вартості послуг розподілу фактично спожитого природного газу зазначеними споживачами за розрахунковий період (п.9.3); 
- розбіжності щодо вартості добових небалансів підлягають урегулюванню відповідно до умов цього Договору або в суді; до прийняття рішення суду вартість добових небалансів, яку замовник зобов`язаний сплатити у строк, визначений п.9.3 цього Договору, визначається за даними оператора (п.9.6); 
- врегулювання щодобових небалансів оформлюються одностороннім актом за підписом оператора на весь обсяг щодобових небалансів; в акті зазначаються щодобові обсяги небалансів, а також ціни, за якими оператор врегулював щодобові небаланси (у розрізі кожної доби) (п.11.4); 
- будь-яке повідомлення, вимога, звіт або інша інформація, що мають бути надані за цим Договором, повинні бути письмово оформленні і вважаються наданими, якщо їх надіслано на адреси, вказані у цьому Договорі, рекомендованим листом зі сплаченим поштовим збором, вручено кур`єром особисто уповноваженій особі сторони або у погоджених сторонами випадках направлено електронною поштою (п.19.2). 
8.          Сторони уклали додаток №3 до Договору, яким погодили перелік комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу. 
9. Додатки №1 та №2 до Договору сторони не укладали. 
10. АТ "Укртрансгаз" виявило остаточні обсяги негативних щодобових небалансів ПрАТ "Коростишівгаз" на загальну суму 9 991 792,40 грн.
Короткий зміст позовних вимог
11.          У лютому 2021 року ТОВ "Оператор ГТС" звернулося до Господарського суду Житомирської області з позовом про стягнення з ПрАТ "Коростишівгаз" (з урахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог) 9 991 792,40 грн основного боргу, 324 188,26 грн пені, 81 400,02 грн 3% річних, 235 892,34 грн інфляційних втрат. 
12.          Позовні вимоги обґрунтовані невиконанням відповідачем зобов`язань з оплати добових небалансів природного газу, які, на думку позивача, мають сплачуватись на підставі Договору за виставленими позивачем рахунками. 
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
13.          Господарський суд Житомирської області рішенням від 07.09.2021, залишеним без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 11.01.2022, відмовив у задоволенні позову в повному обсязі. 
14. Рішення судів попередніх інстанцій мотивовані таким: 
-          обсяг послуги, що надається за Договором, визначається підписанням додатка 1 (розподіл потужності) та / або додатка 2 (розподіл потужності з обмеженнями) крім надання доступу до потужності на період однієї газової доби (п.2.3 Договору), однак сторони не укладали вказані додатки, тому не визначили розподіл потужностей, тобто не погодили обсяг послуги, що надається за Договором; непідписання додатків 1, 2 до Договору унеможливлює визначення обсягу послуг з балансування (врегулювання добового небалансу); 
- при встановленні наявності чи відсутності врегулювання Оператором ГТС добового небалансу та підстав для оплати заявлених вимог необхідно виходити із доказів, які свідчать про відхилення у функціонуванні газотранспортної системи від її звичайного рівня (загроза цілісності), доказів вчинення балансуючих дій; залежно від результатів вчинення таких дій Оператор ГТС виставляє рахунки за врегулювання небалансів до оплати; в матеріалах справи відсутні первинні документи та інші докази, які б підтвердили відхилення у функціонуванні газотранспортної системи у травні-грудні 2020 року від її звичайного рівня, здійснення Оператором ГТС власної оцінки попиту на природний газ за газову добу або протягом газової доби щодо якої здійснюється балансуюча дія, відсутня інформація про номінації в розрізі усіх замовників послуг транспортування, не виміряні потоки природного газу, тиск природного газу в газотранспортній системі, відповідно до розділів XIII та XIV Кодексу ГТС; 
- наявність у замовника негативного небалансу, навіть підтверджена відповідними доказами, ще не є свідченням надання Оператором ГТС послуг з балансування, адже Оператор ГТС мав можливість самостійно врегулювати небаланс (п.4 гл.3 розд. ХІV Кодексу ГТС), що також вказує на відмінність між такими поняттями як "наявність небалансу" та "надання послуг балансування"; 
- надані позивачем докази, зокрема, закупівлі природного газу, не є доказами вчинення балансуючих дій та не підтверджують обґрунтованих та реальних витрат Оператора ГТС, пов`язаних із врегулюванням добових небалансів ПрАТ "Коростишівгаз"; 
- позивач повинен був надіслати відповідачу акти врегулювання щодобових небалансів за травень-грудень 2020 року та рахунок на оплату на адресу, вказану в Договорі засобами поштового зв`язку, що  не було зроблено. 
Короткий зміст вимог та доводів касаційної скарги, відзиву на касаційну скаргу, інших заяв учасників справи 
15.          10.02.2022 до Верховного Суду надійшла касаційна скарга від ТОВ "Оператор ГТС", в якій позивач просить скасувати рішення судів попередніх інстанцій та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити повністю. 
16.          ТОВ "Оператор ГТС" як на підставу касаційного оскарження посилається на пункти 1, 3, 4 ч.2 ст.287, п.5 ч.1 та п.1 ч.3 ст.310 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК). 
17. Касаційна скарга мотивована таким: 
- суди попередніх інстанцій неправильно застосували норми матеріального права, а саме: ст.32 Закону "Про ринок природного газу", пункти 1, 2 гл.3 розд. IV, п.1 гл.3 розд. ІХ, п.5 гл.1 розд. І (щодо визначень інформаційної платформи, балансування системи, комерційного балансування, фізичного балансування, послуги балансування, добового небалансу), п.3 гл.6 розд. ХIV, п.5, п.5 гл.4 розд. IV, п.4 гл.1 розд. ХІІ, п.1 гл.1, пункти 2, 6 гл.6 розд. ХIV, п.2 розд.ХІІІ, п.1 гл.3 розд. ХIV, п.3 гл.1 розд. ХIV, абз.2 п.6 гл.6 розд. ХIV, п.19 гл.6 розд. ХIV, п.1 гл.3 розд. ІХ, п.1 гл.7 розд. ІХ, п.8 гл.1 розд.ХІ Кодексу ГТС (посилається на відсутність висновків Верховного Суду щодо застосування вказаних норм у подібних правовідносинах в обґрунтування підстави касаційного оскарження, передбаченої п.3 ч.2 ст.287 ГПК); посилається на необґрунтованість висновків судів попередніх інстанцій про те, що сторони не підписали додатки №1, №2 до Договору, що свідчить про неузгодженість істотних умов Договору; 
- суд апеляційної інстанції не врахував висновки Верховного Суду, викладені у постановах Верховного Суду від 13.05.2019 у справі №904/4071/18, від 22.01.2019 у справі №908/868/18, від 06.11.2019 у справі №917/1638/18, від 17.12.2019 у справі №916/545/19, від 19.02.2020 у справі №910/1303/19, від 21.01.2021 у справі №927/704/19, від 30.03.2021 у справі №902/538/18 щодо необхідності надання відповідачем доказів, що підтверджуватимуть об`єктивну неможливість своєчасного здійснення розрахунків (в обґрунтування підстави касаційного оскарження, передбаченої п.1 ч.2 ст.287 ГПК); 
- суди попередніх інстанцій не дослідили умови пунктів 2.8, 19.1, 19.2 Договору, реєстр файлів щодо направлення відповідачу акту та рахунку через інформаційну платформу (в обґрунтування підстави касаційного оскарження, передбаченої п.1 ч.3 ст.310 ГПК); 
- суд апеляційної інстанції порушив норми процесуального права (ч.3 ст.216, ст.242 ГПК), оскільки не повідомив позивача шляхом надсилання рекомендованим листом з повідомленням про вручення ухвали про призначення його апеляційної скарги до розгляду на 11.01.2022 (зазначає про відсутність доказів вручення цієї ухвали ТОВ "Оператор ГТС"); 
- ТОВ "Оператор ГТС" не має офіційної електронної адреси в розумінні Положення про порядок функціонування окремих підсистем (модулів) Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, затвердженого рішенням Вищої ради правосуддя від 17.08.2021 №1845/0/15-21 (далі - Положення про ЄСІТС); 
18.          Також ТОВ "Оператор ГТС" в касаційній скарзі зазначає таке: 
- Оператор ГТС здійснює балансування газотранспортної системи постійно для підтримання звичайного рівня її функціонування та недопущення виникнення загроз цілісності системи, а не лише у разі наявності прямої загрози її функціонуванню; для здійснення балансування ТОВ "Оператор ГТС" уклав договори купівлі-продажу природного газу; 
- акти приймання-передачі підтверджують обсяги природного газу, придбаного позивачем для здійснення балансування в цілому, а не лише стосовно вчинення балансуючих дій щодо відповідача; положення Кодексу ГТС та Договору не зобов`язують позивача закуповувати обсяги природного газу для балансування газотранспортної системи по кожному замовнику окремо;
- позивач довів, а відповідач не заперечував наявності у останнього негативного небалансу за травень-грудень 2020 року на загальну суму 9 991 792,40 грн (підтверджується наданими документами); при цьому відповідач не спростував інформацію, що міститься в цих документах, оскільки саме уповноважені особи відповідача вносили відомості до інформаційної платформи відповідача щодо обсягів відібраного газу; 
- врегулювання щодобових небалансів оформлюється одностороннім актом за підписом позивача на весь обсяг щодобових небалансів (де зазначаються обсяги щодобових небалансів та ціни, за якими Оператор ГТС їх врегулював в розрізі кожної доби); акт надається замовнику після надання таких послуг; відповідач не звернувся ні до позивача, ні до суду з вимогою про врегулювання розбіжності у вартості добових небалансів; 
- необґрунтованими є висновки судів попередніх інстанцій про те, що Оператор ГТС не надіслав відповідачу засобами поштового зв`язку акти врегулювання щодобових небалансів та рахунок на оплату, оскільки пунктами 19.1-19.3 Договору та п.17 гл.6 розд. ХIV Кодексу ГТС передбачено можливість направляти такі документи електронною поштою або через інформаційну платформу (посилається на пункти 5.17-5.23 постанови Верховного Суду від 17.11.2021 у справі №924/1135/20); 
-          необґрунтованими є висновки судів попередніх інстанцій про те, що неукладення додатків №1 та №2 до Договору свідчить про неузгодженість істотних умов Договору, оскільки відповідно до пунктів 2.3, 2.7 Договору такі додатки не укладаються у разі надання доступу до потужності на період однієї газової доби; неукладання вказаних додатків свідчить про те, що відповідач не замовив (не забронював) розподіл потужності того чи іншого виду; відповідач як замовник послуг транспортування не позбавляється права доступу до потужності на добу наперед на підставі укладеного договору транспортування та номінації (п.1 гл.7 розд. IX Кодексу ГТС). 
19.          19.05.2021 до Верховного Суду від ПрАТ "Коростишівгаз" надійшов відзив на касаційну скаргу, у якому відповідач просить залишити її без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін. Відзив обґрунтований таким: 
-          за змісту Кодексу ГТС вбачається, що Оператор ГТС визначає та розраховує добовий небаланс на підставі попередньо зроблених алокацій усіх замовників послуг транспортування, а не алокації окремого визначеного замовника; номінації Оператору ГТС подають постачальники природного газу, ПрАТ "Коростишівгаз" подає тільки прогноз відборів, що не вимірюються щодобово; при цьому відповідач позбавлений можливості контролювати щодня достовірність даних щодобових небалансів; Оператор ГТС тільки за підсумками газового місяця формує акти врегулювання щодобових небалансів за певний місяць; 
- вчинення дій з врегулювання добового небалансу не є правочином з купівлі-продажу; відповідно до положень Кодексу ГТС врегулювання небалансів є складовою послуги транспортування природного газу (тобто наданням послуг), а не товаром, тому до цих правовідносин не можуть застосовуватися положення купівлі-продажу чи поставки; 
-          позивач не надав первинних документів та інших доказів, які б підтвердили відхилення у функціонуванні газотранспортної системи у травні-грудні 2020 року від її звичайного рівня, власну оцінку попиту на природний газ за газову добу або протягом газової доби, щодо якої здійснюється балансуюча дія у зазначеному періоді, інформації про номінації, алокації в розрізі усіх замовників послуг транспортування та виміряні потоки природного газу, тиск природного газу в газотранспортній системі, тобто доказів, які дії були вчинені позивачем з врегулювання небалансу (вчинення балансуючих дій), як того вимагають положення розділів XIII та XIV Кодексу ГТС;
- позивач не надав доказів наявності підстав для вчинення дій з врегулювання добового небалансу (доказів, з яких можна встановити процедуру алокації для визначення обсягів небалансу, та які б підтверджували поділ за певний розрахунковий період фактичного обсягу (об`єму) природного газу, поданого для транспортування в точку входу або відібраного з точки виходу, між усіма замовниками послуги транспортування); 
- копії поданих позивачем до матеріалів справи договорів купівлі-продажу природного газу не можуть бути безспірними доказами вчинення балансуючих дій через закупівлю природного газу, оскільки вони не передбачають умов подачі / відбору природного газу виконавцем в режимі кожної доби, що суперечить правовій природі врегулювання добових небалансів, а також в них не вказано, що купівля-продаж газу здійснюється для балансування газотранспортної системи; акти приймання-передачі газу за вищевказаними договорами відображають передачу газу не тільки для забезпечення балансуючих дій відповідача, але й на інші потреби позивача; з них неможливо встановити, який конкретно обсяг газу був придбаний саме для здійснення балансуючих дій щодо відповідача; 
- такі договори були укладенні у березні та квітні 2020 року, проте за змістом п.17 гл.6 розд. XIV Кодексу ГТС інформація про остаточні подачі та відбори природного газу, обсяги та вартість щодобових небалансів у звітному газовому місяці здійснюється оператором до 12 числа газового місяця, наступного за звітним, тому станом на цей період позивач не міг знати про виникнення добових небалансів відповідача з травня по грудень 2020 року;
- позивач не надав доказів фактичної наявності у нього ресурсу природного газу, призначеного саме для врегулювання небалансів у травні-грудні 2020 року, не обґрунтував, як позивач сформував ціну продажу та придбання природного газу; подані позивачем докази не містять вихідних даних та формули розрахунку розміру плати за небаланс; 
- в матеріалах справи містяться докази направлення позивачем відповідачу актів врегулювання щодобових небалансів за травень-грудень 2020 року та рахунків на оплату за щодобові небаланси через інформаційну платформу, відображені у Реєстрі файлів, відправлених з інформаційної платформи ТОВ "Оператор ГТС"; однак позивач не надав доказів їх направлення на поштову адресу відповідача, вказану в Договорі.
20.          06.06.2022 до Верховного Суду від ТОВ "Оператор ГТС" надійшли письмові пояснення, в яких позивач зазначає, що рішення судів попередніх інстанцій у цій справі не відповідають висновкам Верховного Суду, які викладені у постанові від 18.02.2022 у справі №918/450/20, оскільки: 
-          відмовляючи в задоволенні позову, суди першої та апеляційної інстанцій помилково вважали, що додатки №1 та №2 є невід`ємною частиною Договору, а тому оскільки сторони не уклали відповідних додатків, то не було погоджено предмет та істотні умови Договору (посилались на постанови Верховного Суду від 25.06.2019 у справі №916/2090/16, від 23.06.2021 у справі №904/2611/18, від 26.10.2021 у справі №904/2591/20), однак це не відповідає положенням редакції Типового договору транспортування газу та, відповідно, пунктам 2.3, 2.7 Договору, згідно з якими такі Додатки не є невід`ємною частиною Договору;
- суди попередніх інстанцій помилково зазначили, що врегулювання небалансу здійснюється Оператором ГТС за наявності загрози цілісності газотранспортної системи та відхилення у її функціонуванні; такий висновок суперечить висновкам Верховного Суду наведеним у постанові від 18.02.2022 у справі №918/450/20, де зазначено, що існування місячного негативного небалансу, який доводиться алокаціями, складеними Оператором ГТС на підставі інформації, наданої самим замовником, є достатньою підставою для оплати послуг балансування; встановлення факту вчинення Оператором ГТС заходів з фізичного балансування не входить у предмет доказування у цій справі; 
- суд апеляційної інстанції дійшов помилкового висновку, що акт врегулювання щодобових небалансів та інші докази, які надані Оператором ГТС, не є доказами виникнення негативних щодобових небалансів та обов`язку відповідача з оплати таких небалансів, оскільки вони складенні позивачем в односторонньому порядку; зазначене не відповідає висновкам Верховного Суду, наведеним у постанові від 18.02.2022 у справі №918/450/20, та суперечить п.4 гл.1, п.5 гл.4 розд. ІV, п.2 гл.3 розд. ХІЇ, п.1 гл.1, пунктам 2, 6 гл.6 розд. ХІV Кодексу ГТС, якими встановлюється, що відповідач самостійно надає Оператору ГТС інформацію щодо обсягів відібраного / закачаного газу з / до газотранспортної системи; 
- суд апеляційної інстанції дійшов помилкових висновків про те, що посилання Оператора ГТС на закупівлю ним газу у НАК "Нафтогаз України", ПП "Некст Оїіл Трейд", ТОВ "Еру Трейдінг", ТОВ "Енерджі Трейд Груп", ТОВ "Трафігура Юкрейн" з метою балансування газотранспортної системи не свідчить про здійснення дій для врегулювання небалансу, що виник у відповідача, оскільки послуги балансування мають бути закуплені у ринковий спосіб через прозору та недискримінаційну процедуру публічних закупівель відповідно до чинного законодавства (п.6 гл.5 розд. ХІV Кодексу ГТС); тобто Оператор ГТС отримує послуги балансування на підставі відповідного договору купівлі-продажу газу; аналізуючи ці ж самі договори Оператора ГТС з НАК "Нафтогаз України", зокрема, у постанові від 22.10.2021 у справі №910/11647/20 Верховний Суд зазначив, що 1) суди встановили, що для здійснення балансуючих дій Оператор ГТС уклав з НАК "Нафтогаз України" відповідні договори купівлі-продажу природного газу в порядку, визначеному Законом "Про публічні закупівлі" (п.40); 2) природний газ фактично придбавався Оператором ГТС у НАК "Нафтогаз України" для здійснення балансуючих дій (п.47); відтак договори купівлі-продажу природного газу є належними доказами, які підтверджують вчинення Оператором ГТС балансуючих дій шляхом використання послуг балансування; 
- суд апеляційної інстанції помилково не врахував обставини визнання відповідачем заборгованості з оплати за негативні щодобові небаланси за травень-грудень 2020 року, зокрема, обставини оплати боргу, підписання актів приймання-передачі, актів наданих послуг.
Надходження касаційної скарги на розгляд Верховного Суду
21.          Верховний Суд ухвалою від 25.04.2022 відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою ТОВ "Оператор ГТС", розгляд касаційної скарги призначив на 08.06.2022, надалі оголосив перерву до 29.06.2022.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Чи узгодили сторони умови надання послуг балансування? 
22.          Суди попередніх інстанцій зазначили, що відсутність додатків №1 та №2 до Договору унеможливлює визначення обсягу послуг з балансування (врегулювання добового небалансу). Таким чином, сторони в Договорі не визначили розподіл потужностей у точках входу / виходу до / з газотранспортної системи в обсязі, який мав би бути визначений згідно з додатком №1 (розподіл потужності) та / або додатком №2 (розподіл потужності з обмеженнями), тобто не погодили обсяг послуги, що надається за Договором. Крім того, Кодекс ГТС одним із основоположних принципів називає надання Оператором ГТС послуг доступу та приєднання до газотранспортної системи виключно на договірних засадах (п.4 гл.1 розд. І Кодексу ГТС).
23.          Скаржник зазначає, що такий висновок судів попередніх інстанцій є помилковим. 
24. Вказує, що відмовляючи в задоволенні позову, суди помилково вважали, що додатки №1 та №2 є невід`ємною частиною Договору, а тому оскільки сторони не уклали відповідних додатків, то не було погоджено обсяг послуги, однак це, на думку скаржника, не відповідає положенням Типового договору транспортування газу та, відповідно, пунктам 2.3, 2.7 Договору, згідно з якими такі додатки не є невід`ємною частиною Договору. Посилається на відсутність висновків Верховного Суду із зазначеного питання.
25.          Також скаржник в письмових поясненнях звертає увагу, що Верховний Суд у постанові від 18.02.2022 у справі №918/450/20 робив висновки про неузгодженість істотних умов договору транспортування природного газу без підписання додатків №1, №2 і №3, в тому числі щодо обсягу послуг, однак такі висновки робились з урахуванням іншої редакції договору транспортування природного газу, який передбачав обов`язкове укладення додатків №1, №2 та №3 для визначення обсягу послуг балансування газу (пункти 2.4 та 2.8 договору транспортування згідно з редакцією Типового договору, чинною станом на березень-червень 2018 року). Верховний Суд погоджується з доводами скаржника відповідно до такого. 
26. Абзацом 2 ч.1 ст.32 Закону "Про ринок природного газу" (тут і далі - в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому кодексом газотранспортної системи та іншими нормативно-правовими актами. 
27. Кодекс ГТС визначає, що договір транспортування - договір, укладений між Оператором ГТС та замовником послуг транспортування природного газу на основі типового договору транспортування природного газу, затвердженого Регулятором, згідно з яким Оператор ГТС надає замовнику одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу на період та умовах, визначених у такому договорі, а замовник послуг транспортування оплачує Оператору ГТС вартість отриманих послуг (послуги) (п.5 гл.1 розд. І Кодексу ГТС тут і далі - в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин). 
28. З пунктів 1 та 9 гл.1 розд. VIII Кодексу ГТС вбачається, що договір транспортування природного газу передбачає можливість надання Оператором ГТС замовнику таких видів послуг: 1) доступ до потужності в точці входу або виходу з газотранспортної системи; 2) замовлення фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтвердженої номінації; 3) вчинення дій з врегулювання добового небалансу. 
29. У п.2 гл.2 розд. ІХ Кодексу ГТС передбачено, що у договорі транспортування природного газу чи його окремому додатку зазначаються: точки входу та / або виходу; обсяг розподіленої (договірної) потужності; період (річний, квартальний, місячний); тип потужності (гарантована чи переривчаста, потужність з обмеженнями); строк, на який потужність була розподілена. 
30. Оспорюваний Договір містить розд. ІІ "Предмет договору", у п.2.1 якого зазначено, що за цим Договором оператор надає замовнику послугу транспортування природного газу (далі - послуга) на умовах, визначених у цьому Договорі, а замовник сплачує оператору встановлені в цьому Договорі вартість такої послуги та плат (за їх наявності), які виникають при його виконанні. 
31.          Пунктом 2.3 Договору передбачено, що обсяг послуги, що надається за цим Договором, визначається підписанням додатка №1 до цього Договору (розподіл потужності) та / або додатка №2 (розподіл потужності з обмеженнями), крім надання доступу до потужності на період однієї газової доби.
32.          Відповідно до п.2.7 Договору додаток №1 є невід`ємною частиною цього Договору у випадку, коли замовнику надається право використання гарантованої та / або переривчастої потужності, крім випадку замовлення потужності на добу наперед та / або протягом доби. Додаток №2 є невід`ємною частиною цього Договору у випадку, коли замовнику надається право використання потужності з обмеженнями, крім випадку замовлення потужності на добу наперед та / або протягом доби. Додаток №3 є невід`ємною частиною цього Договору у випадку, коли Замовником є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газовидобувне підприємство або виробник біогазу. 
33.          Пунктом 6.1 Договору передбачено, що оператор забезпечує наявність відповідних потужностей у точках входу до газотранспортної системи або в точках виходу з газотранспортної системи в обсязі, визначеному згідно з додатком №1 до цього Договору (розподіл потужності) та / або додатком №2 до цього Договору (розподіл потужності з обмеженнями), та / або в обсязі підтвердженої номінації у випадку замовлення потужності на період однієї газової доби. 
34. Приймання-передача газу, документальне оформлення та подання звітності оператору ГТС здійснюються відповідно до вимог Кодексу ГТС (п.2.5 Договору).
35. Пунктом 2 гл.1 розд. ІХ Кодексу ГТС передбачено, що доступ до потужності надається Оператором ГТС на такі періоди: річний, квартальний, місячний, на добу наперед, протягом доби. 
36. При цьому на добу наперед - потужність визначеного обсягу, доступна строком на 1 газову добу, з постійним потоком протягом газової доби, наступної за газовою добою, у якій відбувся розподіл потужності (пп.4 п.2 гл.1 розд. ІХ Кодексу ГТС). 
37. Протягом доби - потужність визначеного обсягу, яка доступна з певного часу протягом газової доби і до часу закінчення газової доби з постійним потоком. При цьому одиниця виміру потужності протягом доби - тис куб. м/добу (пп.5 п.2 гл.1 розд. ІХ Кодексу ГТС). 
38. Відповідно до п.1 гл.7 розд. IX Кодексу ГТС доступ до потужності точок входу / виходу на добу наперед надається на підставі укладеного договору транспортування та номінації, підтвердженої Оператором ГТС. Доступ до потужності точок входу / виходу протягом доби надається на підставі укладеного договору транспортування та реномінації, підтвердженої Оператором ГТС. Номінація / реномінація підтверджується Оператором ГТС відповідно до гл.1 цього розділу та вимог розд. XI цього Кодексу.
39. З наведеного вбачається, що укладення додатків №1 (розподіл потужності) та №2 (розподіл потужності з обмеженнями) є обов`язковими, крім випадків надання доступу на добу наперед та / або протягом доби, які надаються у разі подання замовником Оператору ГТС відповідних номінації / реномінації. 
40. Відповідно до п.1 гл.1 розд.ХІ Кодексу ГТС номінації подаються замовниками послуг транспортування на відповідну добу в розрізі кожної точки входу / виходу. Номінація / реномінація надається через інформаційну платформу Оператора ГТС (п.7 гл.1 розд.ХІ Кодексу ГТС).
41. Номінація - попереднє повідомлення, надане замовником послуг транспортування оператору газотранспортної системи, стосовно обсягів природного газу, які будуть подані замовником послуг транспортування протягом доби до газотранспортної системи в точках входу та відібрані з газотранспортної системи в точках виходу (п.5 гл.1 розд. І Кодексу ГТС). 
42. Реномінація - заявка на зміну підтвердженої номінації (п.5 гл.1 розд. І Кодексу ГТС). 
43. Інформація, що міститься в номінації, попередньо погоджується Оператором ГТС в порядку, визначеному розд. ХІ Кодексу ГТС, та є достатньою для надання послуг транспортування. Неподання номінації унеможливлює надання Оператором ГТС замовнику послуг транспортування. 
44. Вартість послуг договірної потужності визначається виходячи з обсягу замовленої потужності замовника згідно з додатком №1 до цього Договору (розподіл потужності) та / або додатком №2 до цього Договору (розподіл потужності з обмеженнями) та / або обсягу підтвердженої номінації у випадку замовлення потужності на період однієї газової доби (п.8.1 Договору).
45.          При цьому п.8.2 Договору передбачає, що вартість договірної потужності замовника, крім замовника послуг транспортування, на якого в установленому порядку рішенням Кабінету Міністрів України відповідно до ст.11 Закону "Про ринок природного газу" покладено спеціальні обов`язки з постачання природного газу, у межах виконання ним таких спеціальних обов`язків, на період газового місяця визначається як сума вартості договірних потужностей за кожен день газового місяця (відповідно до формули, визначеної Договором). 
46.          Для послуг доступу до потужності на період однієї газової доби замовник зобов`язаний здійснити 100% попередню оплату (крім замовника послуг транспортування, на якого в установленому порядку рішенням Кабінету Міністрів України відповідно до ст.11 Закону "Про ринок природного газу" покладено спеціальні обов`язки з постачання природного газу, у межах виконання ним таких спеціальних обов`язків, або оператора газорозподільної системи) у розмірі не менше від вартості послуги доступу до потужності на період газової доби, яка планується для використання згідно з номінацією. При цьому така оплата має бути отримана Оператором ГТС на його рахунок не пізніше ніж за три години до кінцевого строку подання номінації (п.8.2 Договору). 
47. Тобто замовник може отримувати послуги розподілу потужності лише у разі укладення відповідних додатків №1 та №2 або у разі, якщо доступ до потужності надається на добу наперед та / або протягом доби за умови подання замовником відповідних номінацій / реномінацій через інформаційну платформу в порядку, передбаченому розд. ХІ Кодексу ГТС. Подання номінації / реномінації фактично є достатньою для надання послуг транспортування (розподіл потужності). Неподання номінації / реномінації унеможливлює надання Оператором ГТС замовнику таких послуг.
48. Договір пов`язує оплату послуг розподілу потужності у випадку замовлення потужності на період однієї газової доби з обсягами, вказаними у номінації / реномінації, що подається замовником Оператору ГТС з обов`язковою передоплатою в розмірі вартості послуги доступу до потужності, яку замовник сам визначив в поданій Оператору ГТС номінації. 
49. При цьому розрахунок вартості такої послуги здійснюється з урахуванням тарифу, встановленого Регулятором для відповідних точок входу та виходу, а не умовами Договору чи додатками №1 та №2 до нього (що прямо передбачено пунктами 7.1 та 8.2 Договору). 
50.          У зв`язку з цим Верховний Суд вважає помилковими висновки судів попередніх інстанцій про те, що у Договорі не визначено розподіл потужностей у точках входу до газотранспортної системи або в точках виходу з газотранспортної системи, що унеможливлює визначення обсягу наданих послуг стосовно розподілу потужності Оператором ГТС. 
Якими доказами має бути доведено надання послуг балансування?
51.          ТОВ "Оператор ГТС" у касаційній скарзі зазначає, що суди попередніх інстанцій дійшли неправильних висновків про те, що Оператор ГТС не довів факт надання ним послуг балансування. 
(І) Як визначається розмір щодобового негативного небалансу? 
52.          ТОВ "Оператор ГТС" у касаційній скарзі зазначає, що суд апеляційної інстанції не дослідив наявні у справі докази. Зокрема, зазначає що підтвердженням наявності у відповідача негативного небалансу у травні-грудні 2020 року на загальну суму 9 991 792,40 грн є наявні в матеріалах справи: 
1) форми № 2, №3 та реєстри файлів, в яких відповідач самостійно заначив обсяги подач / відборів газу у спірний період; 
2) акти врегулювання щодобових небалансів за травень-грудень 2020 року;
3) акти наданих послуг за травень-грудень 2020 року; 
4) рахунки на оплату; 
5) довідки №1, №3, в яких оператор фактично перевів дані відповідача з форм №2, №3 та реєстру файлів в зручну для аналізу форму.
53.          Також скаржник зазначає, що з Договору вбачається, що врегулювання щодобових небалансів оформлюється одностороннім актом за підписом позивача на весь обсяг щодобових небалансів (де зазначаються обсяги щодобових небалансів та ціни, за якими Оператор ГТС їх врегулював в розрізі кожної доби); акт надається замовнику після надання таких послуг. Підставою для оплати послуг є рахунок (п.9.3 Договору), розбіжності щодо вартості послуг можуть бути врегульовані відповідно до умов Договору або в суді (п.9.6 Договору). Відповідач не звернувся ні до позивача, ні до суду про врегулювання розбіжності у вартості добових небалансів. 
54.          Пунктом 17 гл.6 розд. XIV Кодексу ГТС передбачено, що на підставі остаточних алокацій подач та відборів замовника послуг транспортування природного газу Оператор ГТС здійснює розрахунок остаточного обсягу добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за кожну газову добу звітного місяця та визначає його остаточну плату за добовий небаланс за кожну газову добу і сумарно за звітний місяць. 
55. У точках виходу до газорозподільної системи з метою проведення остаточної алокації щодобових відборів / споживання, що не вимірюються щодобово, оператор газорозподільної системи до 08 числа газового місяця (М+1) надає оператору газотранспортної системи інформацію про фактичний місячний відбір / споживання природного газу окремо по кожному споживачу, відбір / споживання якого не вимірюється щодобово. У випадку якщо комерційний вузол обліку обладнаний обчислювачем (коректором) з можливістю встановити за результатами місяця фактичне щодобове споживання природного газу, така інформація додатково надається в розрізі газових днів газового місяця (М) (п.2 гл.7 розд. ХІІ Кодексу ГТС). 
56. Остаточна алокація відборів / споживання, що вимірюються щодобово, дорівнює обсягам попередніх добових алокацій, крім випадків зміни режимів нарахування споживачу обсягів у порядку, встановленому Кодексом газорозподільних систем. При зміні режимів нарахування споживачу обсягів за період такої зміни коригування добових обсягів споживання здійснюється відповідно до п.6 цієї глави (п.4 гл.7 розд. ХІІ Кодексу ГТС).
57. Глави 5, 6 розд. ХІІ Кодексу ГТС унормовують порядок визначення попередніх щодобових алокацій подач та відборів природного газу з газотранспортної системи, зокрема: 
(і) у точках входу з газосховищ Оператор ГТС визначає алокацію обсягів згідно з даними підтверджених номінацій / реномінацій; обсяги, визначені в алокації, дорівнюють обсягам, визначеним у підтверджених номінаціях / реномінаціях (п.2 гл.5 розд. ХІІ Кодексу ГТС); 
(іі) у точках виходу до газосховищ Оператор ГТС визначає алокацію обсягів згідно з даними підтверджених номінацій / реномінацій; обсяги, визначені в алокації, дорівнюють обсягам, визначеним у підтверджених номінаціях / реномінаціях (п.2 гл.6 розд. ХІІ Кодексу ГТС). 
58.          Як зазначалося, номінації / реномінації подаються замовником послуг транспортування Оператору ГТС через інформаційну платформу в порядку, визначеному розд. ХІ Кодексу ГТС. 
59.          Тобто остаточні алокації, на підставі який Оператор ГТС визначає обсяг щодобових небалансів, фактично формуються на підставі даних, поданих замовником послуг транспортування до інформаційної платформи. 
60. При цьому п.6 гл.7 розд. ХІІ Кодексу ГТС передбачає можливість коригування замовником відповідної інформації на інформаційній платформі.
61. Крім того, відповідно до п.11.4 Договору врегулювання щодобових небалансів оформлюються одностороннім актом за підписом оператора на весь обсяг щодобових небалансів. В акті зазначаються щодобові обсяги небалансів, а також ціни, за якими оператор врегулював щодобові небаланси (у розрізі кожної доби).
62. Оператор і замовник зобов`язуються здійснювати звірку розрахунків щокварталу до двадцять п`ятого числа місяця, наступного за кварталом. Звірка розрахунків оформлюється сторонами актом звірки (п.11.5 Договору). 
63. У зв`язку з цим Верховний Суд погоджується з доводами скаржника про те, що на підставі відомостей, що містяться в інформаційній платформі та які вносились до неї відповідачем, а також складених Оператором ГТС односторонніх актів і здійснених сторонами актів звірки розрахунків встановлюється обсяг небалансів ПрАТ "Коростишівгаз". 
(ІІ) Чи є вчинення Оператором ГТС балансуючих дій умовою оплати замовником послуг з врегулюванням щодобового негативного небалансу? 
64.          ТОВ "Оператор ГТС" у касаційній скарзі зазначає, що Оператор ГТС здійснює балансування газотранспортної системи постійно для підтримання звичайного рівня її функціонування та недопущення виникнення загроз цілісності системи, а не лише у разі наявності прямої загрози її функціонування. 
65. Для здійснення балансування ТОВ "Оператор ГТС" уклав договори купівлі-продажу природного газу з НАК "Нафтогаз України", ТОВ "Еру трейдинг", ПП "Некст Оіл Трейд", ТОВ "Енерджі Трейд груп", ТОВ "Тафігура Юкрейн" тощо. Акти приймання-передачі до таких договорів підтверджують обсяги природного газу, придбаного позивачем для здійснення балансування в цілому, а не лише щодо вчинення балансуючих дій по відношенню до відповідача. Положення Кодексу ГТС та Договору не зобов`язують позивача закуповувати обсяги природного газу для балансування газотранспортної системи по кожному замовнику окремо та / або повідомляти кожного замовника про те, яким чином та на підставі яких первинних документів Оператор ГТС здійснює балансуючі дії. 
66. У зв`язку з цим посилається на неврахування судами попередніх інстанцій висновків Верховного Суду, викладених в постановах від 20.04.2021 у справі №910/6208/20, від 12.05.2021 у справі №910/5757/20, від 17.06.2021 у справі №910/6628/20, від 15.06.2021 у справі №910/4424/20, від 22.10.2021 у справі №910/11647/20, в ухвалі від 25.10.2021 у справі №910/11995/20.
67. Вчинення дій з врегулювання добового небалансу є складовою послуги транспортування (п.9 гл.1 розд. VIII Кодексу ГТС). 
68. Балансування системи - діяльність, яка здійснюється Оператором ГТС в рамках надання послуг транспортування, що полягає у врівноваженні попиту та пропозиції природного газу у газотранспортній системі, що охоплює фізичне балансування та комерційне балансування (п.5 гл.1 розд.І Кодексу ГТС). 
69. Комерційне балансування - діяльність Оператора ГТС, що полягає у визначенні та врегулюванні небалансу, який виникає з різниці між обсягами природного газу, що надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, відібраного через точку виходу, у розрізі замовників послуг транспортування, що здійснюється на основі алокації (п.5 гл.1 розд.І Кодексу ГТС).
70. Фізичне балансування - заходи, що вживаються Оператором ГТС для забезпечення цілісності газотранспортної системи, а саме, необхідного співвідношення обсягів природного газу, що фізично надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, фізично відібраного з точок виходу (п.5 гл.1 розд.І Кодексу ГТС).
71. Замовники послуг транспортування відповідають за збалансованість своїх портфоліо балансування протягом періоду балансування для мінімізації потреб оператора газотранспортної системи у вчиненні дій із врегулювання небалансів, передбачених цим Кодексом. Періодом балансування є газова доба (D) (п.1 гл.1 розд. XIV Кодексу ГТС). 
72. Відповідно до п.1 гл.6 розд. XIV Кодексу ГТС Оператор ГТС розраховує обсяг добового небалансу для кожного портфоліо балансування замовників послуг транспортування природного газу за кожну газову добу як різницю між алокаціями подач природного газу до газотранспортної системи та алокаціями відбору з газотранспортної системи (з урахуванням підтверджених торгових сповіщень). 
73. У випадку, якщо сума подач природного газу замовника послуг транспортування природного газу за газову добу не дорівнює сумі відборів природного газу замовника послуг транспортування природного газу за цю газову добу, вважається, що у замовника послуг транспортування природного газу є добовий небаланс і до нього застосовується плата за добовий небаланс (абз.2 п.2 гл.6 розд. XIV Кодексу ГТС). 
74. Перевищення обсягів відібраного природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу є негативним небалансом, а перевищення обсягів переданого природного газу над обсягами відібраного природного газу - позитивним небалансом (п.3 гл.1 розд. XIV Кодексу ГТС). 
75. Пунктом 6 гл.6 розд. XIV Кодексу ГТС передбачено, що плата за добовий небаланс застосовується таким чином: 
(і) якщо обсяг добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за газову добу є позитивним, то вважається, що замовник послуг транспортування природного газу на підставі попередньої згоди, наданої на умовах договору на транспортування природного газу, продав Оператору ГТС природний газ в обсязі добового небалансу і, відповідно, має право на отримання грошових коштів від Оператора ГТС у розмірі плати за добовий небаланс;
(іі) якщо добовий небаланс замовника послуг транспортування природного газу за газову добу є негативним, то вважається, що замовник послуг транспортування природного газу на підставі попередньої згоди, наданої на умовах договору на транспортування природного газу, придбав природний газ в Оператора ГТС в обсязі добового небалансу та повинен сплатити Оператору ГТС плату за добовий небаланс.
76.          З наведеного вбачається, що умовою для виникнення у замовника послуг транспортування обов`язку з оплати Оператору ГТС вартості добового небалансу є наявність у нього негативного небалансу (тобто якщо має місце перевищення обсягів відібраного замовником природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу). 
77. Подібні висновки наведені в п.9.26 постанови Верховного Суду від 18.02.2022 у справі №918/450/20. 
78. При цьому Кодекс ГТС у розд. ХІІІ передбачає вчинення Оператором ГТС відповідних заходів у разі виникнення загрози цілісності газотранспортної системи (зокрема, шляхом купівлі-продажу короткострокових стандартизованих продуктів). 
79. Також гл.3 розд. XIV Кодексу ГТС унормовує здійснення Оператором ГТС балансуючих дій, зокрема, шляхом купівлі та продажу короткострокових стандартизованих продуктів відповідно до п.3 цього розділу (на виконання якого Оператор ГТС уклав зазначені вище договори купівлі-продажу природного газу з НАК "Нафтогаз України", ТОВ "Еру трейдинг", ПП "Некст Оіл Трейд", ТОВ "Енерджі Трейд груп", ТОВ "Тафігура Юкрейн" тощо). 
80. Відповідно до п.4 гл.6 розд. XIV Кодексу ГТС плата за добовий небаланс має відображати витрати та враховувати вартість вчинення балансуючих дій Оператором ГТС, а також коригування, визначене відповідно до вимог цієї глави.
81. Як правильно зазначав скаржник, Оператор ГТС здійснює балансування системи на постійній основі, а не лише у разі виявлення у конкретного замовника небалансу. Вимога щодо врахуванні в платі за небаланс вартості вчинення балансуючих дій та відображення відповідних витрат пов`язана з встановленими в ч.1 ст.35 Закону "Про ринок природного газу" принципами справедливості, недискримінаційності, прозорості та обумовленості об`єктивними чинниками. Врахування вартості вчинення балансуючих дій проявляється в першу чергу в порядку визначення ціни надання таких послуг (зокрема, щодо застосування показника вартості короткострокових стандартизованих продуктів за газову добу (D).
82.          Однак ні Кодекс ГТС, ні Договір не пов`язують виникнення у відповідача як замовника обов`язку з оплати послуг з врегулювання Оператором ГТС добового небалансу саме з існуванням загрози цілісності газотранспортної системи. Підставою для оплати є, як зазначено, виникнення у замовника негативного небалансу.
83. При цьому Верховний Суд не бере до уваги доводи скаржника про неврахування судами попередніх інстанцій висновків Верховного Суду, викладених в постановах від 20.04.2021 у справі №910/6208/20, від 12.05.2021 у справі №910/5757/20, від 17.06.2021 у справі №910/6628/20, від 15.06.2021 у справі №910/4424/20, від 22.10.2021 у справі №910/11647/20, в ухвалі від 25.10.2021 у справі №910/11995/20, як такі, що не стосуються порядку доведення факту надання послуг балансування, врахування договорів купівлі-продажу природного газу, укладених Оператором ГТС, та підстав, за яких у замовника виникає обов`язок з оплати небалансу. 
84. Натомість вказані постанови стосуються порядку визначення вартості небалансів (зокрема, відмінності попередньої вартості, визначеної на кожен день, та маржинальної ціни). Суди попередніх інстанцій у справі, що переглядається, не з`ясовували, чи відповідає вартість небалансів, заявлена Оператором ГТС до сплати ПрАТ "Коростишівгаз", вимогам Кодексу ГТС та, відповідно, не робили висновків із вказаних питань. У зв`язку з цим відсутні підстави вважати, що суди не врахували висновки Верховного Суду, викладені у зазначених вище постановах. 
85. Отже, Верховний Суд приходить до висновку про те, що висновки судів попередніх інстанцій щодо недоведеності надання ТОВ "Оператор ГТС" відповідачу послуг балансування є передчасними, адже суди не дослідили докази, надані скаржником, які відповідно до вимог Договору та Кодексу ГТС підтверджують надання ним послуг.
Чи може Оператор ГТС відправляти замовнику акти та рахунки на електронну адресу / через інформаційну платформу? 
86.          Суди попередніх інстанцій дійшли висновків, що оскільки не було двостороннього погодження направлення документів на електронну адресу, позивач повинен був надіслати акти врегулювання щодобових небалансів за травень-грудень 2020 року та рахунок на оплату на адресу відповідача, вказану в Договорі засобами поштового зв`язку. 
87.          ТОВ "Оператор ГТС" у касаційній скарзі зазначає, що необґрунтованими є висновки судів попередніх інстанцій про те, що Оператор ГТС не надіслав відповідачу засобами поштового зв`язку акти врегулювання щодобових небалансів та рахунок на оплату, оскільки пунктами 19.1-19.3 Договору та п.17 гл.6 розд. ХIV Кодексу ГТС передбачено можливість направляти такі документи електронною поштою або через інформаційну платформу (посилається на пункти 5.17-5.23 постанови Верховного Суду від 17.11.2021 у справі №924/1135/20). Відповідно до п.19.1 Договору сторони обмінюються інформацією, що стосується надання послуг, відповідно до порядку і в строки, передбачені Кодексом.
88. Пунктом 19.2 Договору передбачено, що будь-яке повідомлення, вимога, звіт або інша інформація, що мають бути надані за цим Договором, повинні бути письмово оформлені і вважаються наданими, якщо їх надіслано на адреси, вказані в цьому Договорі, рекомендованим листом зі сплаченим поштовим збором, вручено кур`єром особисто уповноваженій особі сторони або у погоджених сторонами випадках - електронною поштою.
89. Тобто Договір фактично передбачає два різних порядки визначення способу обміну інформацією і документами: для інформації, що стосується надання послуг - відповідно до Кодексу ГТС, для інших повідомлень, вимог, звітів, інформації, що мають бути надані за цим Договором - рекомендованим листом, кур`єром або у погоджених сторонами випадках направлено електронною поштою. 
90. Односторонні акти Оператора ГТС та рахунки стосуються надання послуг, тому на них поширюється п.19.1 Договору. 
91. Відповідно до п.18 гл.6 розд. ХIV Кодексу ГТС Оператор ГТС до 12 числа газового місяця, наступного за звітним, надає замовнику послуг транспортування природного газу в електронному вигляді через інформаційну платформу інформацію про остаточні щодобові подачі та відбори (у розрізі споживачів замовника послуг транспортування природного газу), обсяги та вартість щодобових небалансів у звітному газовому місяці. 
92. Відповідно до п.19 гл.6 розд. ХIV Кодексу ГТС (п.18 гл.6 розд. ХIV Кодексу ГТС у редакції постанови НКРЕКП від 27.11.2020 №2202) у випадку, якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця, Оператор ГТС до 14 числа газового місяця, наступного за звітним, надсилає замовнику послуг транспортування природного газу рахунок на оплату за добовий небаланс (розмір визначається як різниця між загальною вартістю щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця та загальною вартістю щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця). Замовник послуг транспортування природного газу має оплатити рахунок на оплату за добовий небаланс у строк до 20 числа місяця, наступного за звітним.
93.          Також п.2.8 Договору передбачено, що взаємовідносини між замовником та оператором при забезпеченні (замовленні, наданні, супроводженні) послуг транспортування за цим Договором здійснюються сторонами через інформаційну платформу оператора відповідно до вимог Кодексу. Замовник набуває права доступу до інформаційної платформи з моменту підписання цього Договору, а його уповноважені особи - з моменту їх авторизації, що оформлюється наданим замовником повідомленням на створення облікового запису уповноважених осіб користувача платформи за формою, визначеною Кодексом. Після набуття права доступу до інформаційної платформи замовник зобов`язується дотримуватися порядку взаємодії з інформаційною платформою, визначеного Кодексом. 
94.          Пунктом 2 гл.3 розд. IV Кодексу ГТС передбачено, що суб`єкти ринку природного газу, які уклали (переуклали) з Оператором ГТС договір транспортування, набувають права доступу до інформаційної платформи та статусу користувача платформи з моменту укладення (переукладення) договору; обмін даними між уповноваженими особами користувачів інформаційної платформи та інформаційною платформою (Оператором ГТС) відбувається через електронну пошту та інтерфейс користувача інформаційної платформи веб-додатка. У разі якщо електронна пошта недоступна, уповноважена особа користувача платформи повинна повідомити про це Оператора ГТС. 
95. Відповідно до п.4 гл.1 розд. ХIV Кодексу ГТС Оператор ГТС надсилає замовнику послуг транспортування відомості для визначення статусу небалансу замовника послуг транспортування. Відомості про статус небалансу надаються замовнику послуг транспортування за допомогою інформаційної системи. 
96. З наведеного вбачається, що замовник як користувач інформаційної платформи мав доступ до відомостей про обсяги небалансів та вартість послуг з врегулювання щодобового негативного небалансу на такій інформаційній платформі. При цьому відповідно до п.2 гл.3 розд. IV Кодексу ГТС позивач міг надсилати відповідачу таку інформацію на електронну пошту.
97. Верховний Суд зазначав, що ненадіслання позивачем відповідачу через засоби поштового зв`язку акту та рахунку не може бути підставою для висновку про ненастання строку оплати, оскільки передача інформації про остаточні щодобові подачі та відбори між Оператором ГТС та замовником відбувається в електронному вигляді через інформаційну платформу (п.5.21 постанови Верховного Суду від 17.11.2021 у справі №924/1135/20, на яку посилався позивач). 
98. Подібна позиція наведена також у постанові Верховного Суду від 02.06.2022 у справі №924/362/21. 
99. З огляду на це, Верховний Суд бере до уваги відповідні доводи скаржника та доходить до висновку, що суди попередніх інстанцій неправильно застосували п.4 гл.1 розд. XIV Кодексу ГТС, внаслідок чого не дослідили факти надіслання позивачем документів (в електронному вигляді через інформаційну платформу), на підставі яких здійснюється оплата наданих відповідачу послуг балансування. 
Чи був позивач неналежним чином повідомлений про час та місце судового засідання? 
100. ТОВ "Оператор ГТС" у касаційній скарзі зазначає, що суд апеляційної інстанції порушив норми процесуального права (ч.3 ст.216, ст.242 ГПК), оскільки не повідомив позивача шляхом надсилання рекомендованим листом з повідомленням про вручення ухвали про призначення його апеляційної скарги до розгляду на 11.01.2022 (зазначає про відсутність доказів вручення цієї ухвали ТОВ "Оператор ГТС"). 
101. Відповідно до ч.3 ст.270 ГПК розгляд справ у суді апеляційної інстанції здійснюється у судовому засіданні з повідомленням учасників справи, крім випадків, передбачених ч.10 цієї статті та ч.2 ст.271 цього Кодексу.
102. Розгляд цієї справи не належить до переліку винятків, передбачених ч.10 ст.270 та ч.2 ст.271 ГПК, а тому суд апеляційної інстанції повинен був повідомити сторони, в тому числі позивача, про час та місце судового розгляду в загальному порядку.
103. Згідно з частинами 2, 3 ст.120 ГПК суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка є не обов`язковою. Виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень. 
104. Копії повного судового рішення вручаються учасникам справи, які були присутні у судовому засіданні, негайно після проголошення такого рішення (ч.1 ст.242 ГПК). Учасникам справи, які не були присутні в судовому засіданні, або якщо судове рішення було ухвалено поза межами судового засідання чи без повідомлення (виклику) учасників справи, копія судового рішення надсилається протягом двох днів з дня його складення у повному обсязі в електронній формі у порядку, визначеному законом, - у випадку наявності в особи офіційної електронної адреси, або рекомендованим листом з повідомленням про вручення, якщо така адреса відсутня (ч.5 ст.242 ГПК). 
105. Частиною 5 ст.6 ГПК передбачено, що суд направляє судові рішення та інші процесуальні документи учасникам судового процесу на їхні офіційні електронні адреси, вчиняє інші процесуальні дії в електронній формі із застосуванням ЄСІТС в порядку, визначеному цим Кодексом, Положенням про ЄСІТС та / або положеннями, що визначають порядок функціонування її окремих підсистем (модулів). 
106. Відповідно до п.17 гл.1 розд. ІІІ Положення про ЄСІТС особам, які зареєстрували Електронний кабінет, суд надсилає документи у справах, в яких такі особи беруть участь, в електронній формі шляхом їх надсилання до Електронного кабінету таких осіб або в інший спосіб, передбачений процесуальним законодавством, що не позбавляє їх права отримати копію судового рішення у паперовій формі за окремою заявою.
107. Абзацом 5 п.37 гл.2 розд. ІІІ Положення про ЄСІТС передбачено, що особам, які не мають зареєстрованих Електронних кабінетів, документи у передбачених цим пунктом випадках можуть надсилатися засобами підсистем ЄСІТС на адресу електронної пошти, вказану такими особами під час подання документів до суду.
108. Тобто ГПК фактично передбачає два способи належного повідомлення сторони про дату, час та місце судового засідання - шляхом направлення рекомендованим листом з повідомленням про вручення та в електронній формі - через Електронний кабінет, в тому числі шляхом направлення листа на офіційну електронну пошту засобами підсистем ЄСІТС в випадках, передбачених п.37 гл.2 розд. ІІІ Положення про ЄСІТС. 
109. Північно-західний апеляційний господарський суд ухвалою від 21.12.2021 розгляд апеляційної скарги ТОВ "Оператор ГТС" призначив на 11.01.2021 о 11:15 в режимі відеоконференції. 
110.          При цьому матеріали справи не містять доказів направлення цієї ухвали сторонам рекомендованим листом з повідомленням про вручення. 
111.          Натомість наявна паперова копія електронного листа від 23.12.2021, в якому зазначено про направлення з адреси Північно-західного апеляційного господарського суду (send_inbox@nwag.court.gov.ua) зазначеної вище ухвали на перелік електронних адрес (info@tsoua.com, urist1234@gmail.com, korgaz@kr.zt.ukrtel.net, spw250957@ukr.net, inbox@zta.ourt.gov.ua). Однак в матеріалах справи відсутні відомості про те, що представнику ТОВ "Оператор ГТС" була надіслана ухвала Північно-західного апеляційного господарського суду від 21.12.2021 в електронній формі до Електронного кабінету. При цьому надіслання документів з електронної адреси суду не є повідомлення сторін справи в електронній формі відповідно до ст.6 ГПК та Положення про ЄСІТС. 
112. Також хоча адреса, на яку суд апеляційної інстанції направив лист скаржнику (info@tsoua.com) вказувалась останнім в процесуальних документах, зокрема, в апеляційній скарзі, не можна вважати, що суд повідомив ТОВ "Оператор ГТС" в порядку п.37 гл.2 розд. ІІІ Положення про ЄСІТС, оскільки вказана ухвала суду апеляційної інстанції не підпадає під випадки, передбачені цією нормою, а саме відправлення не було здійснене засобами підсистем ЄСІТС. 
113. При цьому Верховний Суд бере до уваги доводи скаржника про те, що він не надавав суду апеляційної інстанції відомостей про офіційну електронну адресу (зокрема, через те, що, як стверджує скаржник, така адреса у нього відсутня), а тому він міг бути повідомлений про місце, дату і час судового засідання лише рекомендованим листом з повідомленням про вручення. 
114. Хоча саме по собі надсилання відповідних процесуальних документів на електронну адресу сторони у справі, вказану в документах, що подавались до суду, не заборонена, однак таке надсилання не може замінити належне повідомлення відповідно до статей 120, 242, 270 ГПК. 
115. Також Верховний Суд бере до уваги доводи скаржника про те, оприлюднення судового рішення в ЄДРСР так само не може замінити обов`язок суду надсилати або надавати в порядку, встановленому ГПК, копії процесуальних документів учасникам справи (подібні висновки наведені в постановах Верховного Суду від 02.08.2021 у справі №914/1191/20, від 11.08.2020 у справі №404/4551/19). 
116. Верховний Суд неодноразово зазначав, що конституційне право на участь у судовому розгляді, у тому числі бути належним чином повідомленим про дату судового розгляду, не може вважатися формальним. Розгляд справи судом за відсутності сторони або інших учасників справи є можливим лише у разі наявності у суду відомостей щодо належного повідомлення сторони, учасника справи про дату, час та місце судового засідання (постанова Верховного Суду від 02.06.2020 у справі №910/17792/17). 
117.          З наведеного вбачається, що суд апеляційної інстанції ухвалив постанову 11.01.2022 без належного повідомлення сторін справи про дату та час судового засідання, у зв`язку з чим суд допустив порушення п.5 ч.1 ст.310 ГПК, яка в імперативному порядку визначає відповідним наслідком скасування судового рішення з направленням справи на новий розгляд (аналогічні висновки наведені у постановах Верховного Суду від 28.12.2018 у справі № 905/2190/17, від 10.10.2019 у справі № 904/3835/18, від 02.06.2020 у справі №910/17792/17). 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
118. Відповідно до частин 1 та 2 ст.300 ГПК, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
119. Суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд (п.2 ч.1 ст.308 ГПК).
120. Враховуючи викладене, рішення судів попередніх інстанцій підлягають скасуванню, а справа - направленню на новий розгляд до суду першої інстанції.
121. При новому розгляді суд першої інстанції повинен оцінити докази, надані позивачем на підтвердження факту надання послуг балансування відповідно до умов договору, а саме: 
-          акти врегулювання щодобових небалансів за спірний період (т.1 а.с.45, 47, 49, 51, 53, 55, 57);
- рахунки на оплату послуг (т.1 а.с.46, 48, 50, 52, 54, 56, 58);
- реєстр файлів, відправлених з інформаційної платформи ТОВ "Оператор ГТС" (т.1 а.с.60); 
- реєстри файлів, завантажених до інформаційної платформи (т.1 а.с.74-84, 86-91, 93-102, 104-108, 110-114, т.4 а.с.44-52); 
- реєстр файлів, відправлених з інформаційної платформи ПрАТ "Коростишівгаз" (т.1 а.с.85, 92, 103, 109, 115, т.4 а.с.53); 
- довідки №1 та №3 про добові небаланси відповідача (т.1 а.с.60-73, т.4 а.с.42-43); 
- акти приймання-передачі природного газу, укладені ПрАТ "Коростишівгаз" (т.1 а.с.116-128, т.4 а.с.34, 56); 
- акти наданих послуг (т.1 а.с.129-135); 
- акти звірки розрахунків (т.1 а.с.136-139, т.4 а.с.57); 
- договори купівлі-продажу природного газу та додаткові угоди до них (т.1 а.с.141-249, т.2 а.с.1-132); 
- акти приймання-передачі природного газу, закупленого позивачем (т.2 а.с.133-249, т.3 а.с.1-132, т.4 а.с.55, т.4 а.с.58-96); 
- банківські довідки з додатками про оплату Оператором ГТС купленого природного газу (т.3 а.с.133-161, т.4 а.с.97-100); 
- бухгалтерські довідки, видані Оператором ГТС щодо існування у ПрАТ "Коростишівгаз" негативного небалансу (т.3 а.с.162-168, т.4 а.с.101); 
- витяги з інформаційної платформи щодо обсягів природного газу, завантажених відповідачем на точках входу та отриманих на точках виходу з газотранспортної системи (т.3 а.с.169-175); 
- витяг з інформаційної платформи щодо подання торгових сповіщень (т.3 а.с.176, 189, 215, 222); 
- витяги з інформаційної платформи щодо балансу газу відповідача, фізичних обсягів газу, використання газу за категоріями споживачів (т.3 а.с.177-214, 216-221, 223, т.4 а.с.102-107); 
- розрахунки ціни та вартості природного газу відповідно до договорів купівлі-продажу природного газу за спірний період(т.3 а.с.225-231 т.4 а.с.108); 
- банківські довідки щодо оплати послуг балансування відповідачем (т.3 а.с.232-233, т.4 а.с.109-110).
Розподіл судових витрат
122.          Оскільки суд касаційної інстанції не змінює та не ухвалює нового рішення, розподіл судових витрат не здійснюється (ч.14 ст.129 ГПК).
Керуючись статтями 300, 301, 308, 310, 314, 315, 316, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1.          Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" задовольнити частково.
2.          Рішення Господарського суду Житомирської області від 07.09.2021 та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 11.01.2022 у справі №906/184/21 скасувати.
3.          Справу №906/184/21 направити на новий розгляд до Господарського суду Житомирської області.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя                                                                                О. Кібенко

Судді                                                                                                    Л. Стратієнко

                                                                                                    В. Студенець