Постанова
Іменем України 
04 серпня  2022  року
м. Київ
справа № 688/819/19
провадження № 51-3257 км 21   
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:  
 
головуючого                                           ОСОБА_1 ,
суддів                                                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,  
за участю:
секретаря судового засідання           ОСОБА_4 , 
прокурора                                                ОСОБА_5 ,     
засудженого                                            ОСОБА_6 ( в режимі відеоконференції), 
захисників                                                ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ( в режимі    
                                                                   відеоконференції),     
                                                      
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого               ОСОБА_6   на  вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області  від 06 березня 2020 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду                                            від 11 травня 2021  року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018240270001256,  за обвинуваченням  
 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця   та  жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Личаківського районного суду м. Львова від 01 грудня 2014 року за         ч.2  ст.187, ч.3 ст.187, ч.4 ст.187, ст.70 КК України до 11 років позбавлення волі з конфіскацією майна,  
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.391 КК України. 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області  від                   06 березня 2020 року  ОСОБА_6   засуджено за  ст.  391  КК України до покарання у виді  позбавлення волі на строк  3 роки.
На підставі ст.71 КК України  до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано  не відбуте покарання за вироком Личаківського районного суду м. Львова від 01 грудня 2014 року і за сукупністю вироків ОСОБА_6 визначено  остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
Початок строку відбування покарання постановлено  рахувати з 06 березня                2020 року,  зараховано  в строк відбування покарання період попереднього ув`язнення  з  21 травня 2019 року по 05 березня 2020 року включно.
ОСОБА_6   за ст.391 КК України, за епізодом від 17 січня 2019 року виправдано  у зв`язку із відсутністю в його діях складу злочину.
Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.
Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 11 травня 2021 року вирок місцевого суду залишено без зміни. 
За вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що він, відбуваючи покарання в Шепетівській виправній колонії №98 УДДУПВП у Хмельницькій області, на шлях виправлення не став та допустив 55 порушень режиму відбування покарання, за які притягувався до дисциплінарної відповідальності, в тому числі 9 разів поміщався до дисциплінарного ізолятору (ДІЗО), та три рази до приміщення камерного типу (ПКТ) за наступних обставин.
14 серпня 2018 року, близько 14 год. 00 хв., в порушення вимог ч.3 ст.107 КВК України, засуджений ОСОБА_6 відмовився прибути на засідання дисциплінарної комісії Державної установи «Шепетівська виправна колонія (№98)» та недотримався правомірних взаємовідносин з персоналом колонії. На зроблені зауваження начальника відділення соціально-психологічної служби №8 Державної установи «Шепетівська виправна колонія (№98)» лейтенанта внутрішньої служби ОСОБА_9  не відреагував чим допустив порушення вимог абзаців                            1,3 ч.3 ст.107 КВК України, абз.1,4 п.2 розділу III Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, затверджених 29 грудня 2014 року наказом Міністерства юстиції України №2186/5.
За вчинене  ухвалою Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 23 серпня 2018 року до ОСОБА_6 застосовано захід стягнення у виді переведення до приміщення камерного типу (одиночної камери) строком на 20 днів.
Незважаючи на застосоване стягнення, ОСОБА_6 належних висновків не зробив та, не бажаючи ставати на шлях виправлення, продовжив чинити злісну непокору законним вимогам адміністрації колонії та порушувати вимоги режиму утримання.
17 вересня 2018 року  о 06год. 35хв., засуджений ОСОБА_6 , під час проведення ранкової поіменної перевірки засуджених, був відсутній в строю відділення соціально-психологічної служби №8, після чого був виявлений на своєму спальному місці, де спав. На зроблені зауваження молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки Державної установи «Шепетівська виправна колонія (№98)» старшого сержанта внутрішньої служби ОСОБА_10 не відреагував, чим порушив вимоги абз.1 ч.3 ст.107 КВК України, абз.1 п.2 розділу II Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, за що 20 вересня 2018 року підданий дисциплінарному стягненню у виді оголошення «Догани», правами начальника колонії.
26 вересня 2018 року  о 14год. 50хв., під час слідування засуджених відділення соціально-психологічної служби №8 з їдальні до відділення соціально-психологічної служби №8, засуджений ОСОБА_6 відхилився від маршруту та почав спілкуватись із засудженими відділення соціально-психологічної служби №4 та №5. На зроблене зауваження молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки Державної установи «Шепетівська виправна колонія (№98)» прапорщика внутрішньої служби ОСОБА_11 не відреагував, чим порушив вимоги абз.2 ч.4, абз.3 ч.3 ст.107 КВК України, абз.2 п.3 розділу II Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, за що 02 жовтня 2018 року підданий дисциплінарному стягненню у виді оголошення «Суворої догани», правами начальника колонії.
23 жовтня 2018 року  о 09 год. 30 хв., засуджений ОСОБА_6 , під час проведення поіменної перевірки засуджених, був відсутній в строю відділення соціально-психологічної служби №8, а знаходився в спальному приміщенні відділення соціально-психологічної служби №8, де займався особистими справами. На зроблені зауваження начальника відділення соціально-психологічної служби Державної установи «Шепетівська виправна колонія (№98)» капітана внутрішньої служби ОСОБА_12 не відреагував, чим порушив вимоги                                   абз.1 ч.3   ст.107 КВК України, абз.1 п.2 розділу II Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, за що 25 жовтня 2018 року підданий дисциплінарному стягненню у виді поміщення в ДІЗО терміном на 14 діб, правами начальника колонії.
25 жовтня 2018 року о 12год. 30хв., під час засідання дисциплінарної комісії Державної установи «Шепетівська виправна колонія (№98)» за участі голови спостережної комісії при Шепетівській райдержадміністрації та представника релігійної організації АХЦР, засуджений ОСОБА_6   на законну вимогу представників комісії не представився, на запитання членів комісії та присутніх відповідав зухвало із вживанням жаргонних виразів. На законні вимоги членів комісії про припинення протиправної поведінки та продовження спілкування згідно вимог чинного законодавства не реагував, чим порушив вимоги абз. 10 ч.4,       абз.3 ч.3 ст.107 КВК України, абз. 10 п.3 абз.4 п.2 розділу II Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, за що 01 листопада 2018 року підданий дисциплінарному стягненню у виді оголошення «Догани», правами начальника колонії.
25 жовтня 2018 року  о 16год. 00хв., під час поміщення в дисциплінарний ізолятор установи, засуджений ОСОБА_6 злісно не виконав вимоги представників адміністрації Державної установи «Шепетівська виправна колонія (№98)», а саме чергового помічника начальника установи ОСОБА_13 ., начальника відділення соціально - психологічної служби ОСОБА_14 , начальника відділення соціально-психологічної служби №8 ОСОБА_9 , молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки ОСОБА_15 та в порушення абз.3 ч.3 ст.107 КВК України,                            абз.4 п.2 розділу II Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, в категоричній формі відмовився від проведення повного особистого обшуку з роздяганням, проведення якого передбачено ч.5 ст.102 КВК України,                          абз.11 п.6 розділом XXI, абз.1 п.2 розділом XXIV Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань.
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6  просить скасувати судові рішення.
Вважає, що в його діях відсутній склад інкримінованого злочину, оскільки:
- у вироку не встановлено, що він протягом року піддавався стягненню у виді переведення до приміщення камерного типу (одиночну камеру) або на більш суворий режим відбування покарання, а потім знову вчинив злісну непокору законним вимогам адміністрації установи виконання покарань;
- судом не перевірено чи мали службові особи, які висували вимоги, діяти від імені адміністрації установи виконання покарань.
Вважає справу сфабрикованою на досудовому слідстві через неприязні відносини з працівниками установи виконання покарання, обвинувачення ґрунтується на припущеннях.  
Суд не мотивував чому взяв до уваги показання одних свідків і відхилив інших. 
Безпідставно відмовив у клопотанні сторони захисту про виклик свідків,  а також не дослідив відеозапис з камер спостереження, оскільки диск був пошкоджений. 
 
Висновки суду не відповідають фактичним обставинам встановленим в судовому засіданні.
Суд апеляційної інстанції поверхнево розглянув доводи скарг  сторони захисту та проігнорував допущені порушення. 
 
Позиції інших учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_6 та його захисники - ОСОБА_7 і ОСОБА_8 касаційну скаргу підтримали в повному обсязі та просили задовольнити. 
Прокурор ОСОБА_5 вважала, що підстав для задоволення касаційної скарги немає, просила залишити оскаржувані судові рішення без зміни. 
Межі розгляду  матеріалів кримінального провадження у касаційному суді
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого. 
За змістом ст. 433 цього Кодексу Суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 ст. 438 КПК України підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. При перевірці доводів касаційної скарги суд виходить із фактичних обставин, встановлених судами. 
 
Мотиви  Суду 
 
Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК України. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
 
Згідно зі статтями 2, 7, 370, 404, 419 КПК України при перегляді оспорюваного вироку апеляційний суд, дотримуючись засад кримінального провадження, зобов`язаний ретельно перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, з`ясувати, чи повно, всебічно та об`єктивно здійснено судове провадження, чи було у передбаченому вказаним Кодексом порядку здобуто докази обвинувачення, чи оцінено їх місцевим судом із додержанням правил ст. 94 цього Кодексу і відповідно до тих доказів, чи правильно було застосовано закон України про кримінальну відповідальність. Тобто у цьому рішенні слід проаналізувати аргументи скаржника і, зіставивши їх із фактичними даними, наявними у справі, дати на кожен із них вичерпну відповідь.
 
Ухвала апеляційного суду - це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, ухвали, що перевіряються в апеляційному порядку, та повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції. При залишенні апеляційної скарги без задоволення, в ухвалі суду мають бути зазначені підстави, з яких таку скаргу визнано необґрунтованою. 
 
Вказаних вимог закону під час перегляду вироку щодо ОСОБА_6  судом апеляційної інстанції не дотримано. Тому доводи про поверхневий розгляд  апеляційної скарги   сторони захисту та ігнорування допущених судом першої інстанції порушень,  заслуговують на увагу.
Обвинувачений та його захисник у апеляційних скаргах не погоджувалися із висновками місцевого суду про винуватість ОСОБА_6 в інкримінованому діянні, скаржились на відсутність в діях  обвинуваченого складу злочину, посилалися  на неповноту та однобічність судового слідства, що призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставинам встановленим в судовому засіданні, вказували на невірну правову оцінку. 
Аналогічні доводи висловлює обвинувачений і у касаційній скарзі, однак виходячи з приписів статті 433 КПК України, вони  не можуть бути  предметом перевірки суду касаційної інстанції.
Апеляційний суд усунувся від належної перевірки доводів сторони захисту та у своєму рішенні формально зазначив, що усі обставини, з`ясування яких могло мати істотне значення для ухвалення  вироку, були всебічно досліджені в суді, їм дано відповідну оцінку, тому дії ОСОБА_6 за ст.391 КК України кваліфіковані вірно.  Однак,  такі висновки є передчасними.  
 
Статтею 391 КК України визначена відповідальність за злісну непокору вимогам адміністрації установи виконання покарань. За змістом зазначеної норми права злісна непокора вимогам адміністрації полягає у відкритій, демонстративній відмові засудженого від виконання конкретних законних вимог або розпоряджень представника адміністрації установи, який завдяки своєму службовому становищу мав право пред`явити такі вимоги та віддати розпорядження, а засуджений був зобов`язаний і мав можливість їх виконати, але умисно не виконав.
 
Непокора є злісною, якщо відмова від виконання законних вимог була неодноразовою або була виражена у демонстративній чи зухвалій формі.
 
Наведені у вироку фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою. 
 
Згідно з вимогами статей 91, 92 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і  мета. При цьому обов`язок доказування цих обставин покладається на сторону обвинувачення.
 
Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.
 
Судом встановлено, що ОСОБА_6 допустив ряд порушень, які становлять злісну непокору вимогам адміністрації установи виконання покарань.
 
Зокрема, 17 вересня 2018 року о 06год. 35хв., засуджений ОСОБА_6 , під час проведення ранкової поіменної перевірки засуджених, був відсутній в строю відділення соціально-психологічної служби №8, після чого був виявлений на своєму спальному місці, де спав. На зроблені зауваження молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки Державної установи «Шепетівська виправна колонія (№98)» старшого сержанта внутрішньої служби ОСОБА_10 не відреагував, чим порушив вимоги абз.1 ч.3 ст.107 КВК України, абз.1 п.2 розділу II Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, за що 20 вересня 2018 року підданий дисциплінарному стягненню у виді оголошення «Догани», правами начальника колонії.
 
Обов`язковою ознакою об`єктивної сторони злочину  є законна вимога адміністрації, тобто чітко та конкретно сформульована,  наполеглива законна вимога представника адміністрації установи до засудженого вчинити певні дії, що передбачені законом  або припинити вчинення ним протиправних дій. 
 
Судом не перевірено, чи зроблені зауваження молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки Державної установи «Шепетівська виправна колонія (№98)»  за своїм змістом та інформаційним навантаженням відносяться до чітко та конкретно сформульованої законної вимоги, адже зауваження по своїй суті є докором, вказівкою на помилку в поведінці. 
 
Крім того, не з`ясовано чи «на зауваження не відреагував» є відкритою, демонстративною  відмовою засудженого від виконання конкретних законних вимог або розпоряджень.
 
Апеляційний суд, зосередившись виключно на висновках, викладених у вироку, не перевірив доводи апелянтів стосовно наявності повноважень службових осіб, які висували вимоги до засудженого, діяти від імені адміністрації установи виконання покарань. 
 
Диспозиція  ст. 391 КК України є бланкетною, яка для розкриття її змісту відсилає до інших нормативно-правових актів, інструкцій, правил, положень тощо, які регламентують як обсяг повноважень відповідної службової особи, яка висуває вимогу, так і обов`язки засудженого, недотримання яких призведе до кримінальної відповідальності.
 
Адміністрацією установи виконання покарань є особи, наділені правом застосовувати до засуджених заходи заохочення і стягнення.  
 
Згідно частин 1, 2 ст.135 КВК України питання про доцільність застосування стягнення до осіб, які відбувають покарання у виді позбавлення волі, вирішується на засіданні дисциплінарної комісії установи виконання покарань. До складу дисциплінарної комісії входять начальник установи виконання покарань, його заступники та начальники служб установи, які за своїми функціональними обов`язками безпосередньо спілкуються з особами, які відбувають покарання у виді позбавлення волі. 
 
В ході апеляційної процедури взагалі не досліджувалось порушене стороною захисту питання про те чи були службові особи установи, окремо по кожному інкримінованому ОСОБА_6 епізоду, тими суб`єктами, які мають  право за диспозицією ст.391 КК України висувати вимоги адміністрації установи виконання покарань,  що прямо  впливає на  законність таких вимог.
 
Не відреагував належним чином апеляційний суд і на протиріччя, які містяться у вироку, не перевірив відповідність висновків суду встановленим фактичним обставинам,  натомість продублював їх.
 
Так, місцевий суд встановив, що ОСОБА_6 , відбуваючи покарання в Шепетівській виправній колонії №98   на шлях виправлення не став, та допустив 55 порушень режиму відбування покарання, за які притягувався до дисциплінарної відповідальності, в тому числі 9 разів поміщався до дисциплінарного ізолятору (ДІЗО), та три рази до приміщення камерного типу (ПКТ) за наступних обставин,  а далі описує лише 6 конкретних порушень. 
 
Фабула  ст.391 КК України передбачає, що злісна непокора законним вимогам адміністрації установи виконання покарань, має бути вчинена особою, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі, якщо ця особа за порушення вимог режиму відбування покарання була піддана протягом року стягненню у виді переведення до приміщення камерного типу (одиночної камери) або переводилась на більш суворий режим відбування покарання.  
 
Те, що обвинувачений вчинив злісну непокору, будучи особою  яка за порушення вимог режиму відбування покарання була піддана протягом року стягненню у виді переведення до приміщення камерного типу (одиночної камери) або переводилась на більш суворий режим відбування покарання, також не знайшло чіткого відображення у судових рішеннях.  
 
За таких обставин, суд апеляційної інстанції, переглядаючи кримінальне провадження в межах поданих апеляційних скарг сторони захисту, всупереч вимог ст.404, 419 КПК України, не надав належної оцінки викладеним доводам, які мали істотне значення для правильного вирішення справи,  не достатньо повно їх перевірив, не дав на них відповідей та не зазначив підстав, з яких скарги визнано необґрунтованими. 
Допущені апеляційним судом порушення вимог кримінального процесуального закону згідно з вимогами ч. 1 ст. 412 КПК України є істотними, оскільки перешкодили ухваленню законного та обґрунтованого судового рішення.
У зв’язку з цим, касаційна скарга ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, а  ухвала апеляційного суду – скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції. 
З цих підстав та, керуючись статтями 434, 436, 438, 441,442 КПК України, Суд ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого задовольнити частково. 
Ухвалу Хмельницького  апеляційного суду  від 11 травня 2021  року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                                 ОСОБА_2                            ОСОБА_16