П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

13 липня 2022 р.	м.Одеса	Справа № 400/13184/21	

Головуючий в 1 інстанції: Біоносенко В. В.
рішення суду першої інстанції прийнято у
м. Миколаїв, 31 березня 2022 року

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача:                                          Танасогло Т.М.,
суддів:                                                   Градовського Ю.М., Шеметенко Л.П., 

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 31 березня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Миколаївської міської ради, про ви знання протиправним та скасування п. 1 рішення від 23.06.2021р. №555, зобов`язання вчинити певні дії,-
В С Т А Н О В И В :
У грудні 2021 року ОСОБА_1 (позивач) звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду з позовом до Миколаївської міської ради з вимогами визнати протиправним та скасувати п.1 рішення Виконавчого комітету Миколаївської міської ради від 23.06.2021 року №555 «Про розгляд спільного клопотання тимчасово виконуючого обов`язки начальника центру комплектування та соціальної підтримки, начальника КЕВ м. Миколаєва щодо виключення з числа службових та видачі ордера військовослужбовцю, звільненому у запас» про відмову у задоволенні спільного клопотання про виключення з числа «службових» квартири АДРЕСА_1 , та видачі ордеру ОСОБА_1 на склад сім`ї з 3 (трьох) осіб на зазначене вище житлове приміщення для постійного проживання; зобов`язати Миколаївську міську раду прийняти рішення за спільним клопотанням тимчасово виконуючого обов`язки начальника Миколаївського гарнізону, військового комісара Миколаївського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, начальника КЕВ м. Миколаєва від 03.06.2021 року №1/12/134 про виключення з числа «службових» квартири АДРЕСА_1 , та видати ордер ОСОБА_1 на склад сім`ї з 3 (трьох) осіб на зазначене вище житлове приміщення для постійного проживання.
В обґрунтування позову вказав, що проходив військову службу на посаді прокурора військової прокуратури та був звільнений в запас з військової служби у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів. Під час проходження військової служби перебував на військовому обліку, осіб, які мають право на позачергове отримання жилих приміщень. З 2019 року позивач проживав в квартирі АДРЕСА_1 , яка була виділена йому як службова. 31.05.2021 житловою комісією Миколаївського гарнізону, був розглянутий рапорт ОСОБА_1 про зміну статусу «службового» та видачу постійного ордеру. Але, рішенням відповідача від 23.06.2021 відмовлено у задоволенні клопотання. Позивач вважає зазначене рішення протиправним, та невмотивованим.
Відповідач проти задоволення позову заперечував мотивуючи тим, що відповідно до п.7 розділу 7 Інструкції організації забезпечення військовослужбовців Збройних Сил України та членів сімей жилими приміщеннями, затвердженою наказом Міністерства оборони України від 31.07.2018 №380, передбачено, що затверджений Список надання постійного житла у Збройних Силах України є підставою для оформлення протягом десяти робочих днів КЕУ, КЕВ (КЕЧ) району та подання до виконавчих органів районної, міської, районної у місті ради документів для видачі ордеру на постійну житлову площу, який є єдиною підставою для вселення в надане житлове приміщення. Однак, КЄВ не дотримався вищевказаних вимог Інструкції, а саме не долучив витяг із Списку надання постійного житла у Збройних Силах України, який є підставою для видачі ордеру на постійну житлову площу та єдиною підставою для вселення в надане житлове приміщення.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 31 березня 2022 року, у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, ОСОБА_1 на зазначене рішення подав апеляційну скаргу, у якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким задовольнити його позовні вимоги в повному обсязі.
В обґрунтування скарги апелянт зазначає, що під час проходження військової служби, позивач разом зі своєю сією був зарахований на квартирний облік осіб, які мають право на першочергове отримання жилих приміщень. 21.05.2021р. житловою комісією Миколаївського гарнізону був розглянутий рапорт позивача про зміну статусу «службового» з наданого йому житлового приміщення за адресою АДРЕСА_2 та 03.06.2021р. на адресу Міського голови міста Миколаєва було направлено відповідне спільне Клопотання т.в.о. начальника Миколаївського гарнізону, військового комісара Миколаївського обласного ТЦК та СП та начальника КЕВ м. Миколаєва про зняття статусу службового житлового приміщення та видачу постійного ордера. Однак, відповідачем було відмовлено у задоволенні вказаного вище спільного клопотання. Апелянт наголошує, що така відмова є необґрунтованою та обмежує його права на забезпечення житлом, гарантовані ЗУ «Про соціальний і правовий статус військовослужбовців і членів їх сімей». На думку позивача, є безпідставним посилання відповідача, з яким погодився суд першої інстанції на відсутність витягу із списку надання постійного житла у Збройних Силах України, який передбачено п. 7 розділу VII Інструкції з організації забезпечення військовослужбовців Збройних Сил України та членів їх сімей жилими приміщеннями, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 31.07.2018р. №380, адже: він мав законні права на отримання житла та на даний час їх має; самі документи готувались та надавались до відповідача спеціально уповноваженим органом; при прийнятті рішення необхідно застосовувати п. 11 Порядку забезпечення військовослужбовців та членів їх сімей житловими приміщеннями, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.08.2006р. №1081, який має вищу юридичну силу порівняно з інструкцією №380.
В судове засідання, яке відбулось 15.06.2022р. представник відповідача не прибув.
Представник позивача приймав участі в судовому засіданні в режимі відеоконференції.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, колегією суддів на місце було проголошено ухвалу про продовження розгляду справи в письмовому провадженні за наявними у справі матеріалами.
Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів вбачає наявними підстави для часткового задоволення апеляційної скарги, скасування рішення суду та закриття провадження у справі, виходячи з наступного.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 в період з 07.07.2015 по 14.03.2021 проходив військову службу за контрактом на посаді прокурора у Військовій прокуратурі Миколаївського гарнізону Південного регіону України.
27.09.20219 наказом Військового прокурора Миколаївського гарнізону №8 «Про надання службового житлового приміщення», ОСОБА_1 надано службове житло площею 27,0 кв.м. за адресою АДРЕСА_2 .
09.02.2021 наказом №36 Міністра оборони України, ОСОБА_1 звільнено із військової служби у запас за п.п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» - у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів.
10.03.2021 наказом керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону №162к від 10.03.2021, ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Військової прокуратури Миколаївського гарнізону Південного регіону України, у зв`язку із звільненням з військової служби та виключено зі списків особового складу військової прокуратури Південного регіону України з 14.03.2021.
31.05.2021 житловою комісіє Миколаївського гарнізону, розглянутий рапорт ОСОБА_1 про зміну статусу «службового» житла за адресою АДРЕСА_2 та погоджено зміну статусу зазначеної квартири.
03.06.2021тимчасово виконуючим обов`язки начальника Миколаївського гарнізону направлено на адресу Миколаївського міського голови клопотання про зняття статусу службового житлового приміщення та видачу постійного ордера військовослужбовцю запасу Миколаївського гарнізону, ОСОБА_1 на кв. АДРЕСА_1 , склад сім`ї 3 особи.
До клопотання додана облікова житлова справа ОСОБА_1 
23.06.2021 за наслідками розгляду клопотання Виконавчим комітетом Миколаївської міської ради ухвалено Рішення №555 «Про розгляд спільного клопотання тимчасово виконуючого обов`язки начальника Миколаївського гарнізону, військового комісара Миколаївського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, начальника КЕВ м. Миколаєва щодо виключення жилого приміщення з числа службових та видачі ордера військовослужбовцю, звільненому у запас».
Відповідно до зазначеного Рішення, вирішено відмовити тимчасово виконуючому обов`язки начальника Миколаївського гарнізону, військовому комісару Миколаївського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, начальнику КЕВ м. Миколаєва у задоволенні спільного клопотання щодо виключення квартири АДРЕСА_1 з числа службових та видачі ордера ОСОБА_1 на склад сім`ї з 3 осіб, у зв`язку з відсутністю витягу із Списку надання постійного житла у Збройних Силах України, який передбачений п.7 розділу VII Інструкції з організації забезпечення військовослужбовців Збройних Сил України та членів їх сімей жилими приміщеннями, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 31.07.2018 №380.
Вважаючи свої права порушеними, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Відмовляючи у задоволення позову, суд першої інстанції виходив з того, що виконавчий комітет Миколаївської міської ради правомірно відмовив у задоволенні клопотання, щодо виключення квартири з числа службових та видачі ордера ОСОБА_1 , оскільки документу передбаченого п.7 розділу VIІ. Інструкції, до клопотання не надано.
Надаючи оцінку обґрунтованості висновків суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.
У розумінні статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року (далі - Конвенція) кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
У рішенні Європейського суду з прав людини (далі - Суд) від 20 липня 2006 року у справі «Сокуренко і Стригун проти України» (заяви № 29458/04 та № 29465/04) зазначено, що відповідно до прецедентної практики цього Суду термін «встановленим законом» у статті 6 Конвенції спрямований на гарантування того, «що судова гілка влади у демократичному суспільстві не залежить від органів виконавчої влади, але керується законом, що приймається парламентом» [див. рішення у справі «Занд проти Австрії» (Zand v. Austria), заява № 7360/76]. У країнах з кодифікованим правом організація судової системи також не може бути віддана на розсуд судових органів, хоча це не означає, що суди не мають певної свободи для тлумачення відповідного національного законодавства. Фраза «встановленого законом» поширюється не лише на правову основу самого існування «суду», але й дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність. У своїх оцінках цей Суд дійшов висновку, що не може вважатися судом, «встановленим законом», національний суд, що не мав юрисдикції судити деяких заявників, керуючись практикою, яка не мала регулювання законом.
Відтак, поняття «суду, встановленого законом» зводиться не лише до правової основи самого існування «суду», але й дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність, тобто охоплює всю організаційну  структуру судів, включно з питаннями, що належать до юрисдикції певних категорій судів.
Як встановлено ст. 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
В силу приписів п.п. 1, 2 ч.1 ст.4 КАС України, адміністративна справа - це переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір; публічно-правовий спір - це спір, у якому: хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій; хоча б одна сторона надає адміністративні послуги на підставі законодавства, яке уповноважує або зобов`язує надавати такі послуги виключно суб`єкта владних повноважень, і спір виник у зв`язку із наданням або ненаданням такою стороною зазначених послуг; хоча б одна сторона є суб`єктом виборчого процесу або процесу референдуму і спір виник у зв`язку із порушенням її прав у такому процесі з боку суб`єкта владних повноважень або іншої особи.
Відповідно до п.1 ч.1 статті 19 КАС України, юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема, спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.
Вжитий у цій процесуальній нормі термін «суб`єкт владних повноважень» позначає орган державної влади (у тому числі без статусу юридичної особи), орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг (п.7 ч.1 статті 4 КАС України).
Слід також зазначити, що згідно вимог ч.1 ст. 19 Цивільно-процесуального кодексу України (далі ЦПК України), суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи, що виникають з цивільних, земельних, трудових, сімейних, житлових та інших правовідносин, крім справ, розгляд яких здійснюється в порядку іншого судочинства. Суди розглядають у порядку цивільного судочинства також вимоги щодо реєстрації майна та майнових прав, інших реєстраційних дій, якщо такі вимоги є похідними від спору щодо такого майна або майнових прав, якщо цей спір підлягає розгляду в місцевому загальному суді і переданий на його розгляд з такими вимогами.
Наведені норми свідчать про те, що до адміністративної юрисдикції відноситься справа, яка виникає зі спору в публічно-правових відносинах, що стосується цих відносин, коли один з його учасників - суб`єкт владних повноважень здійснює публічно-владні управлінські функції, в цьому процесі або за його результатами владно впливає на фізичну чи юридичну особу та порушує їх права, свободи чи інтереси в межах публічно-правових відносин.
Натомість визначальні ознаки приватноправових відносин - юридична рівність та майнова самостійність їх учасників, наявність майнового чи немайнового, особистого інтересу суб`єкта. Спір буде мати приватноправовий характер, якщо він обумовлений порушенням наявного приватного права (як правило, майнового) певного суб`єкта, що підлягає захисту в спосіб, передбачений законодавством для сфери приватноправових відносин, навіть і в тому випадку, якщо до порушення приватного права призвели владні управлінські дії суб`єкта владних повноважень.
Відповідно до пункту 10 частини другої статті 16 Цивільного кодексу України до способів захисту цивільних прав та інтересів належить, зокрема, визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.
Згідно із частиною першою статті 21 Цивільного кодексу України суд визнає незаконним та скасовує правовий акт індивідуальної дії, виданий органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування, якщо він суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси. Таким чином, визнання незаконними рішень суб`єкта владних повноважень може бути способом захисту цивільного права або інтересу.
Колегією суддів з матеріалів справи встановлено, що предметом розгляду даної справи є протиправна на думку позивача відмова Виконавчого комітету Миколаївської міської ради у задоволенні спільного клопотання про виключення з числа «службових» квартири АДРЕСА_1 , та видачі ордеру ОСОБА_1 на склад сім`ї з 3 (трьох) осіб на зазначене вище житлове приміщення для постійного проживання, викладена у п.1 рішення від 23.06.2021 року №555 «Про розгляд спільного клопотання тимчасово виконуючого обов`язки начальника центру комплектування та соціальної підтримки, начальника КЕВ м. Миколаєва щодо виключення з числа службових та видачі ордера військовослужбовцю, звільненому у запас».
Тобто, вказаний позов фактично направлений на отримання права власності на квартиру, що в свою чергу свідчить про те, що між сторонами виникли майнові, приватноправові відносини.
Варто вказати, що за визначенням абз. 1, 4 ч. 1 ст. 12 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20.12.1991 року №2011-XII, держава забезпечує військовослужбовців жилими приміщеннями або за їх бажанням грошовою компенсацією за належне їм для отримання жиле приміщення на підставах, у межах норм і відповідно до вимог, встановлених Житловим кодексом Української РСР, іншими законами, в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Військовослужбовцям, які мають вислугу на військовій службі 20 років і більше, та членам їх сімей надаються жилі приміщення для постійного проживання або за їх бажанням грошова компенсація за належне їм для отримання жиле приміщення. Такі жилі приміщення або грошова компенсація надаються їм один раз протягом усього часу проходження військової служби за умови, що ними не було використано право на безоплатну приватизацію житла, з урахуванням особливостей, визначених пунктом 10 цієї статті.
Аналогічні за змістом положенням містять також у п.п. 2,3 Порядку забезпечення військовослужбовців та членів їх сімей житловими приміщеннями, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.08.2006 року №1081, за якими, -військовослужбовці та члени їх сімей забезпечуються службовими житловими приміщеннями, що відповідають вимогам житлового законодавства.
Військовослужбовцям, які мають вислугу на військовій службі 20 років і більше, та членам їх сімей надається житло для постійного проживання.
Забезпечення військовослужбовців та членів їх сімей житлом для постійного проживання провадиться шляхом надання один раз протягом усього часу проходження військової служби житла новозбудованого, виключеного з числа службового, вивільненого або придбаного у фізичних чи юридичних осіб, надання кредиту для спорудження (купівлі) житла.
Житлові приміщення надаються військовослужбовцям у межах норм, встановлених законодавством.
Отже, виходячи з особливостей службової діяльності, держава забезпечує військовослужбовців службовими житловими приміщеннями, що відповідають вимогам житлового законодавства, та за наявності відповідної вислуги на військовій службі - житлом для постійного проживання.
На переконання колегії суддів, з огляду на наведене вище, спірні правовідносини направлені на одержання позивачем житла для постійного проживання з числа службових, раніше наданого йому у зв`язку із проходженням військової служби, а позовні вимоги направлені на одержання у власність конкретного житла, чим виключається вільний розсуд відповідача у реалізації функцій із забезпечення соціальних гарантій військовослужбовця.
Відтак, спір у цій справі не є публічно-правовим та не належить до юрисдикції адміністративних судів, адже зважаючи на характер спору, його суб`єктний склад, а також предмет і підстави заявлених вимог його слід вирішувати за правилами ЦПК України в порядку цивільного судочинства.
На вказані обставини звертав увагу відповідач під час розгляду справи судом першої інстанції.
Так, згідно матеріалів справи, 21.01.2022р. до Миколаївського окружного адміністративного суду надійшло клопотання від Виконавчого комітету Миколаївської міської ради про закриття провадження у справі, обґрунтоване тим, що вказаний спір належить розглядати в порядку цивільного судочинства.
31.01.2022р. позивачем було подано заперечення на клопотання про закриття провадження у справі, у яких посилаючись на правові висновки Великої Палати Верховного суду. Викладені у постанові від 29.09.2018р. у справі №712/5476/19, від 13.10.2020р. у справі № 640/22013/18 та інш., вважає що вказаний спір належить розглядати за правилами адміністративного судочинства, оскільки цей спір стосується проходження публічної (військової) служби, у зв`язку з якою держава передбачила відповідні соціальні гарантії (пільги), а також призначення та надання таких гарантій (пільг).
Однак, вирішуючи дану справу, суд першої інстанції не надав правової оцінки клопотанню відповідача про закриття провадження у даній справі, залишивши його не вирішеним, що свідчить про порушення норм процесуального права, яке призвело до неправильного вирішення справи.
Посилання позивача у запереченнях на заяву про закриття провадження у справі на правові висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.09.2018р. у справі №712/5476/19, від 13.10.2020р. у справі №640/22013/18 та інш, як на підставу для віднесення даної справи до юрисдикції адміністративних судів судова колегія відхиляє, оскільки вони не змінюють правової природи спірних правовідносин у даній справі.
При цьому, варто наголосити скаржнику, що за визначенням Верховного Суду у справах, на які він посилався, за правилами адміністративного судочинства слід розглядати спори про оскарження відмови у забезпеченні жилим приміщенням або у призначенні грошової компенсації за належні для отримання жилі приміщення для деяких категорій осіб, які брали участь у бойових діях на території інших держав, а також членів їх сімей і про зобов`язання надати такі приміщення чи компенсацію стосуються проходження публічної (військової) служби, у зв`язку з якою держава передбачила відповідні соціальні гарантії (пільги), а також призначення та надання таких гарантій (пільг).
За таких обставин апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції було помилково розглянуто спір, який не відноситься до юрисдикції адміністративного суду.
Згідно п.1 ч. 1 статті 238 КАС України, суд закриває провадження у справі, якщо справу не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства.
У відповідності до вимог ст. 239 КАС України, якщо провадження у справі закривається з підстави, встановленої пунктом 1 частини першої статті 238 цього Кодексу, суд повинен роз`яснити позивачеві, до юрисдикції якого суду віднесено розгляд справи. Суд апеляційної або касаційної інстанції повинен також роз`яснити позивачеві про наявність у нього права протягом десяти днів з дня отримання ним відповідної постанови звернутися до суду із заявою про направлення справи за встановленою юрисдикцією, крім випадків об`єднання в одне провадження кількох вимог, які підлягають розгляду в порядку різного судочинства. Заява подається до суду, який прийняв постанову про закриття провадження у справі.
Відповідно до ч.1 ст. 319 КАС України, судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню повністю або частково в апеляційному порядку і позовна заява залишається без розгляду або провадження у справі закривається у відповідній частині з підстав, встановлених відповідно статтями 238, 240 цього Кодексу.
Частиною 2 ст. 319 КАС України передбачено, що порушення правил юрисдикції адміністративних судів, встановлених статтею 19 КАС України, є обов`язковою підставою для скасування рішення із закриттям провадження незалежно від доводів апеляційної скарги.
Керуючись ст. ст. 238, 241-242, 308, 311, 315-319, 321-322, 325, 328 КАС України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 31 березня 2021 року у справі №400/13184/21 - скасувати.
Провадження у справі №400/13184/21 за позовом ОСОБА_1 до Миколаївської міської ради, про ви знання протиправним та скасування п. 1 рішення від 23.06.2021р. №555, зобов`язання вчинити певні дії - закрити.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя 	 	Танасогло Т.М.	
Судді	    	Градовський Ю.М.   Шеметенко Л.П.