Дата документу 16.08.2022 Справа № 336/8047/20

ПОСТАНОВА
 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

 
16 серпня 2022 року м. Запоріжжя

Єдиний унікальний № 336/8047/20
Провадження №22-ц/807/1736/22

Запорізький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого Кримської О.М.,
суддів Кочеткової І.В., Дашковської А.В.,
за участю секретаря судового засідання Рикуна А.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 16 червня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Комунаровець-12» про стягнення заборгованості із заробітної плати, вихідної допомоги та середнього заробітку за час затримки розрахунку,-

В С Т А Н О В И В:

В грудні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до ОСББ «Комунаровець-12» про стягнення заборгованості із заробітної плати, вихідної допомоги та середнього заробітку за час затримки розрахунку, який уточнив у квітні 2021 року.
В обґрунтування позовних вимог зазначав, що 16.10.2020 р. він був прийнятий на роботу на посаду голови правління об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Комунаровець-12» на підставі наказу (розпорядження) № 2-к від 16.10.2020 р.
01.12.2020 р. наказом (розпорядженням) № 2/12-к «Про припинення трудового договору (контракту)», він був звільнений з посади голови правління об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Комунаровець-12».
Як зазначено в наказі, він був звільнений з посади у зв`язку з припиненням строку повноважень, на підставі п.5 ч.1 ст.41 КЗпП України.
Він був обраний на посаду голови правління 16.10.2020 р. з щомісячною заробітною платою 5900 грн., тому була нарахована заробітна плата у наступному розмірі: у жовтні 2020 р. – 3090,48 грн.; у листопаді 2020 р. – 2809,52 грн., всього – 5900 грн.
На день звернення до суду позивачу виплачена заробітна плата в розмірі 2261,67 грн., тобто розрахунок з ним здійснено не в повному обсязі.
Крім того, згідно вимог ч.1 ст.41 КЗпП України ОСББ «Комунаровець-12» повинно виплатити йому вихідну допомогу в розмірі не менше, ніж шестимісячний середній заробіток.
Середньоденна заробітна плата на посаді голови правління ОСББ «Комунаровець-12» складає 5900/(11+10) = 280,95 грн., де: 5900 грн. – заробітна плата, нарахована за жовтень та листопад 2020 р.; 11 – кількість днів знаходження позивача на посаді в жовтні 2020 р.; 10- кількість днів знаходження на посаді в листопаді 2020 р.
З 03.11.2020 р. по 17.11.2020 р. ОСОБА_1 перебував на лікуванні в КНП «Обласна інфекційна лікарня» .
Отже, ОСББ «Комунаровець-12» повинно виплатити йому вихідну допомогу у розмірі: 280,95 грн. х 20 х 6 = 33 714 грн.
У зв`язку з тим, що в день звільнення з позивачем не було проведено остаточний розрахунок, відповідач має сплатити середній заробіток за весь час затримки розрахунку.
Посилаючись на вищезазначене, просив суд стягнути з відповідача заборгованість з виплати заробітної плати у розмірі 3638,33 грн.; вихідну допомогу в розмірі 33 714 грн.; середній заробіток за весь час затримки в розмірі 28 656,90 грн., а всього 66 009,23 грн.

Рішенням Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 16 червня 2021 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на незаконність рішення, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення судом норм матеріального та процесуального права просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказав, що суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку щодо недоведеності існування трудових відносин між позивачем та відповідачем, оскільки їх існування підтверджено трудовим договором, наказом про прийняття на роботу від 16.10.2020, рішеннями загальних зборів ОСББ «Комунаровець-12» від 27.08.2020 та рішенням засідання членів правління від 10.09.2020, а також наказом про припинення трудового договору з позивачем від 01.12.2020.
Оскільки позивач був прийнятий на посаду голови правління за сумісництвом, а трудові книжки відповідно до Інструкції про порядок ведення трудових книжок передбачає їх ведення тільки за місцем основної роботи, запис про прийняття його на роботу в ОСББ «Комунаровець-12» не повинен був вноситись. 
Оскільки відповідач не виконав свого обов`язку щодо надання розрахунку сум, що належать до виплати у зв`язку зі звільненням позивача, саме відповідач має спростовувати доказами правильність складання такого розрахунку. 
Позивач в силу положень ст. 44 КЗпП України має право на оплату вихідної допомоги у зв`язку звільненням з підстав визначених п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗпП України, що не було враховано судом при ухваленні рішення. 
Скаржник також зазначав, що судом першої інстанції при розгляді справи в порушення вимог ст. 9, 258 ЦПК України не були розглянуті його заяви про збільшення позовних вимог. 

Представником відповідача, адвокатом Валько В.С. було надано відзив на апеляційну скаргу за змістом якої представник відповідача просить суд залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 16.06.2021 у цій справі - без змін.

У відзиві зазначено, що відповідно до п. 16 розділу 3 Статуту ОСББ «Комунаровець-12» правління зі свого складу обирає голову правління та його заступника, рішення правління оформлюють протоколом засідання. 
Відповідно до п. 2 порядку денного протоколу № 1 засідання правління «ОСББ «Комунаровець-12» від 10.09.2020 позивача обрано головою правління з 10.09.2020, без зазначення про укладення трудового договору та визначення щомісячної заробітної плати.
Оскільки призначення розміру матеріального заохочення голови правління віднесено законом до виключної компетенції рішення загальних зборів, відповідач зазначає, що позивач самостійно, з перевищенням повноважень видав наказ № 2-к від 16.10.2020 про прийняття себе на роботу та протиправно визначив собі розмір окладу.
Посилаючись на ті обставини, що оплата праці сумісників здійснюється за фактично виконану роботу, представник відповідача зазначав про те, що позивач не надав суду належних доказів фактичного виконання ним роботи. 
Оскільки загальними зборами не визначався розмір винагороди голови правління, а позивач займав таку посаду на умовах роботи за сумісництвом, на його користь не підлягає виплата вихідної допомоги. 

Постановою Запорізького апеляційного суду від 13 січня 2022 року, апеляційну скаргу ОСОБА_1 було задоволено частково, рішення Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 16 червня 2021 року по цій справі скасовано. Провадження в справі закрито. Роз`яснено позивачеві, що розгляд даної справи віднесено до юрисдикції господарського суду. 

Постановою Верховного Суду від 13 липня 2022 року касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено: постанову Запорізького апеляційного суду від 13 січня 2022 року скасовано, справу направлено до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду. 

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22 липня 2022 року, було визначено головуючого суддю (суддю-доповідача) у цій справі – Кримську Оксану Михайлівну та склад колегії суддів: Дашковську Алесю Вікторівну, Кочеткову Ірину Василівну. 

Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 25 липня 2022 року справу прийнято до провадження та призначено до розгляду.

Заслухавши у судовому засіданні суддю-доповідача, пояснення учасників справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції та обставини справи в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Критерії оцінки правомірності оскаржуваних судових рішень визначені в статті 263 ЦПК України, відповідно до яких судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Ухвалюючи рішення про відмову в задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що позивач не довів належними та допустимими доказами факт існування між ним та ОСББ «Комунаровець-12» трудових відносин, а також неможливості перевірки розрахованої позивачем суми заборгованості із заробітної плати та інших сум. 

Колегія суддів не погоджується із таким висновком суду першої інстанції з таких мотивів.

Відповідно до ч. 1 ст. 3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Особливості праці членів кооперативів та їх об`єднань, колективних сільськогосподарських підприємств, фермерських господарств, працівників підприємств з іноземними інвестиціями визначаються законодавством та їх статутами. 

Як визначено положеннями ч. 1 ст. 10 Закону України «Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку» співвласники приймають рішення щодо управління багатоквартирним будинком на зборах у порядку, передбаченому цією статтею. Якщо у багатоквартирному будинку в установленому законом порядку утворено об`єднання співвласників, проведення зборів співвласників та прийняття відповідних рішень здійснюється згідно із законом, що регулює діяльність об`єднань співвласників багатоквартирних будинків.

Відповідно до положень ст. 1 Закону України «Про об`єднання співвласників багатоквартирного будинку» (далі Закон № 2866-III) в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, об`єднання співвласників багатоквартирного будинку (далі - об`єднання) - юридична особа, створена власниками квартир та/або нежитлових приміщень багатоквартирного будинку для сприяння використанню їхнього власного майна та управління, утримання і використання спільного майна.

Статтею 2 Закону № 2866-III передбачено, що цей Закон регулює:
порядок створення, реєстрації, реорганізації, діяльності і ліквідації об`єднань, асоціацій;
відносини суб`єктів права власності щодо користування та розпорядження спільним майном співвласників у об`єднанні;
відносини між об`єднаннями та асоціаціями;
відносини між об`єднаннями, асоціаціями і органами державної влади та органами місцевого самоврядування;
відносини між об`єднаннями і господарюючими суб`єктами.

Отже, оскільки спеціальний Закон України № 2866-III не регулює трудові відносини, що виникають між об`єднаннями та його працівниками, тому на такі трудові відносини поширюються норми Кодексу Законів про працю. 

Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України № 2866-III управління багатоквартирним будинком здійснює об`єднання через свої органи управління.
Як визначено положеннями ч. 1,2 8 ст. 10 Закону № 2866-III органами управління об`єднання є загальні збори співвласників, правління, ревізійна комісія об`єднання.
Вищим органом управління об`єднання є загальні збори.
Для керівництва поточною діяльністю об`єднання обирається правління. Правління має право приймати рішення з питань діяльності об`єднання, визначених статутом.
Правління є виконавчим органом об`єднання і підзвітне загальним зборам.

Як передбачено п. 16 Типового статуту об`єднання співвласників багатоквартирного будинку, що затверджено наказом Державного комітету України з питань житлово-комунального господарства 27.08.2003 № 141 (у редакції наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України 23.09.2015 № 238), правління зі свого складу обирає голову правління та його заступника.

Положення п. 133.4. ст. 133 ПК України визначають, що не є платниками податку неприбуткові підприємства, установи та організації у порядку та на умовах, встановлених цим пунктом.
До неприбуткових організацій, що відповідають вимогам цього пункту і не є платниками податку, зокрема, можуть бути віднесені: об`єднання співвласників багатоквартирного будинку, асоціації власників жилих будинків (п.п. 133.4.6. ст. 133 ПК України) 

Оскільки ОСББ є неприбутковою юридичною особою, яка створюється як непідприємницьке товариство для здійснення функцій, передбачених Законом України № 2866, на ОСББ не поширюються норми ч. 3 ст. 65 та ч. 2 ст. 85 Господарського кодексу України, які зобов`язують призначати (обирати) керівника підприємства як посадову особу.
Отже, голова та члени правління можуть виконувати свої обов`язки на громадських засадах (на безоплатній основі).

Якщо голова правління працює в ОСББ на безоплатній основі (на громадських засадах), він виконує свої обов`язки без отримання будь-якої грошової виплати. У такому випадку голова здійснює свої повноваження на основі рішення загальних зборів ОСББ (тобто протоколу загальних зборів) без оформлення трудового чи цивільно-правового договору.

При цьому, відповідно до ч. 1 ст. 21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Як передбачено ч. 1 ст. 22 КЗпП України трудовий договір може бути: 1) безстроковим, що укладається на невизначений строк; 2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; 3) таким, що укладається на час виконання певної роботи.

Згідно із ч. 4 ст. 24 КЗпП України, працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Із матеріалів справи вбачається, що протоколом загальних зборів співвласників ОСББ «Комунаровець-12» № 27/08 від 27 серпня 2020 року було вирішено припинити повноваження діючого правління на чолі з головою правління ОСОБА_2 та призначено новий склад правління ОСББ. 

Протоколом засідання членів правління ОСББ «Комунаровець-12» № 1 від 10 вересня 2020 року було припинено повноваження Голови правління ОСОБА_2 з 27 серпня 2020 року та обрано головою правління ОСОБА_1 з 10 вересня 2020 року. Уповноважено ОСОБА_1 внести зміни до відомостей, що містяться в ЄДР. 

Наказом керівника ОСББ «Комунаровець-12» Адріковського С.О. № 2-к від 16.10.2020 гр. ОСОБА_1 було прийнято на роботу з 16.10.2020 на посаду голови правління ОСББ за сумісництвом. Вказаним наказом ОСОБА_1 визначив розмір окладу (тарифу ставку) голові правління у розмірі 5900 грн. 

Наказом керівника ОСББ «Комунаровець -12» ОСОБА_3 про припинення трудового договору (контракту) № 2/12-к від 01.12.2020 було звільнено з 01.12.2020 ОСОБА_1 з посади голови правління ОСББ у зв`язку з припиненням строку повноважень на підставі п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗпП України.

Отже, враховуючи, що між відповідачем ОСББ «Комунаровець -12» та позивачем ОСОБА_1 виникли трудові відносини, що підтверджує укладений трудовий договір оформлений наказом № 2-к від 16.10.2020 про прийняття позивача на посаду голови правління ОСББ, колегія суддів вважає висновок суду першої інстанції щодо недоведеності існування між сторонами трудових відносин є таким, що не відповідає фактичним обставинам справи. 

Визнання відповідачем факту існування трудових відносин із позивачем також підтверджується наказом керівника ОСББ «Комунаровець 12» ОСОБА_3 № 2/12-к від 01.12.2020 про звільнення позивача ОСОБА_1 з посади голови правління ОСББ. 

Відповідно до положень Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затверджена наказом Міністерства праці України, Міністерства соціального захисту населення України, Міністерства юстиції України від 29.07.1993 р. № 58
Трудова книжка є основним документом про трудову діяльність працівника. На осіб, які працюють за сумісництвом, трудові книжки ведуться тільки за місцем основної роботи (пункт 1.1).
Відповідно до пункту 2.14 Інструкції, робота за сумісництвом, яка оформлена в установленому порядку, в трудовій книжці зазначається окремим порядком. Запис відомостей про роботу за сумісництвом провадиться за бажанням працівника власником або уповноваженим ним органом.

Отже, враховуючи, що позивач ОСОБА_1 був працевлаштований на посаду голови правління ОСББ «Комунаровець -12» за сумісництвом, що відображено у вищезазначеному наказі про прийняття на роботу, внесення до трудової книжки запису про працевлаштування позивача на вказану посаду не було обов`язковим і могло здійснюватись виключно за його бажанням. 

За вказаних обставин, відсутність у трудовій книжці ОСОБА_1 запису про роботу на посаді голови правління ОСББ чи неподання позивачем до суду копії такої трудової книжки не свідчить про відсутність трудових відносин із відповідачем. 

Відповідно до статті 43 Конституції України кожна особа має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Згідно із ст. 94 КЗпП України заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.
Розмір заробітної плати залежить від складності та умов виконуваної роботи, професійно-ділових якостей працівника, результатів його праці та господарської діяльності підприємства, установи, організації і максимальним розміром не обмежується.

Питання державного і договірного регулювання оплати праці, прав працівників на оплату праці та їх захисту визначається цим Кодексом, Законом України "Про оплату праці" та іншими нормативно-правовими актами.

Статтею 21 Закону України «Про оплату праці» передбачено, що працівник має право на оплату своєї праці відповідно до актів законодавства і колективного договору на підставі укладеного трудового договору.

Вiдповiдно до ст. 102-1 КЗпП України працiвники, якi працюють за сумiсництвом, одержують заробiтну плату за фактично виконану роботу.
Пiд фактично виконаною роботою слiд вважати роботу, виконання якої вiдображено у вiдрядному нарядi, або роботу, виконання якої зафiксовано в табелi облiку робочого часу.

Фіксування фактично відпрацьованого часу здійснюється роботодавцем у табелях обліку робочого часу, що регламентується наказом Держкомстату України від 05.08.2008 року № 489 «Про затвердження типових форм первинної облікової документації зі статистики праці».
Табель обліку робочого часу  – це поіменний список усіх працівників відділу, служби чи іншого структурного підрозділу або установи загалом із відмітками про використання робочого часу протягом облікового періоду.
Такий табель обліку робочого часу є первинним документом для обліку відпрацьованогo часу і є, такoж, підставою для нарахування заробітної плати працівникaм.
Слід також зазначити, що при почасовій системі оплаті праці (годинна тарифна ставка / місячний посадовий оклад) оплата праці проводиться за фактично відпрацьований час.

У випадку невиходу працівника на роботу з невідомої роботодавцю причини його відсутність повинна відображатись в табелі обліку робочого часу шляхом проставлення літерного коду «НЗ» (нез`явлення з нез`ясованих причин) або цифрового коду «28». Відмітку про відсутність працівника на роботі необхідно проставити в день його нез`явлення на роботі, а в подальшому - проставляти кожного робочого дня, коли він не з`являється на роботі. 

Колегія суддів звертає увагу на ті обставини, що відповідачем ОСББ «Комунаровець-12» не надано належних та допустимих доказів відсутності ОСОБА_1 на робочому місці в указаний період, не складено жодного акту за участю працівників, які б підтвердили факт відсутності позивача на роботі.

Так, Верховний Суд України у постанові від 16.01.2020 р. у справі № 2040/7558/18 дійшов до висновку, що роботодавець зобов`язаний забезпечити достовірний облік виконуваної працівником роботи шляхом ведення табеля обліку робочого часу.

Матеріали справи не містять відрядних нарядів чи табелів обліку робочого часу позивача ОСОБА_1 однак їх ненадання відповідачем, не свідчить про відсутність позивача на робочому місці в період з 16.10.2020 по 31.11.2020, оскільки, роботодавцем не було надано листів, звернень або ж запитів на предмет надання пояснень позивачем щодо його відсутності на роботі. 

Тобто, відповідач ОСББ «Комурановець-12», стверджуючи, що ОСОБА_1 був відсутній на робочому місці, не вчинило жодних дій для встановлення причин та фіксації зазначеного. Він у встановленому законом порядку не був звільнений відповідачем з роботи за прогули, а тому заробітна плата йому повинна була нараховуватись та своєчасно виплачуватись. 

Заперечуючи проти доводів позову та апеляційної скарги представник відповідача, адвокат Валько В.С. зазначав на незаконність визначення позивачем ОСОБА_1 при виданні наказу про прийняття себе на роботу 16.10.2020 окладу голові правління ОСББ «Комунаровець 12» у розмірі 5900 грн., оскільки визначення розміру винагороди голови правління віднесено до виключної компетенції загальних зборів ОСББ. 

Статтею 10 Закону України № 2866-III визначено, що органами управління об`єднання є загальні збори співвласників, правління, ревізійна комісія об`єднання. Вищим органом управління об`єднання є загальні збори.
До виключної компетенції загальних зборів співвласників серед іншого також відноситься: затвердження статуту об`єднання, внесення змін до нього; обрання членів правління об`єднання; затвердження кошторису, балансу об`єднання та річного звіту; визначення розміру матеріального та іншого заохочення голови та членів правління.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону України № 2866-III, статут об`єднання складається відповідно до типового статуту, який затверджується центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної житлової політики і політики у сфері житлово-комунального господарства.

В матеріалах справи наявна копія Статуту «ОСББ «Комунаровець-12», засвідчена представником відповідача, де визначено, що виконавчим органом об`єднання є правління, яке обирається і підзвітне загальним зборам. Правління здійснює керівництво поточною діяльністю об`єднання та має право приймати рішення з питань діяльності об`єднання, визначених цим Статутом. 

Статтею 16 Статуту ОСББ «Комунаровець -12» визначені повноваження голови правління та вказано, що останній на виконання своїх функцій:
-веде засідання правління…;
-забезпечує виконання рішень загальних зборів та рішень правління;
-діє без доручення від імені об`єднання та укладає в межах своєї компетенції договори і вчиняє інші правочини відповідно до рішень правління;
-розпоряджається коштами об`єднання відповідно до затвердженого кошторису та рішень правління, має право першого підпису фінансових документів об`єднання;
-наймає на роботу в об`єднання працівників та звільняє їх, застосовує до них заходи заохочення та накладає стягнення, видає обов`язкові для працівників об`єднання накази у сфері трудових правовідносин;
-за рішенням правління видає довіреності на представництво інтересів об`єднання іншим особам;
-відкриває і закриває рахунки об`єднання в банківських установах та інших фінансових установах, підписує банківські та інші фінансові документи;
-відповідно до рішень правління здійснює інші дії, спрямовані на досягнення мети та завдань об`єднання. 
Із дослідженого Статуту колегією суддів встановлено, що Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Комунаровець -12», при затвердженні Статуту не приймало рішення щодо визначення розміру матеріального та іншого заохочення голови та членів правління та порядку його оплати.

При цьому відповідачем, а ні під час розгляду справи в суді першої інстанції, а ні під час апеляційного розгляду справи не надано доказів, про прийняття загальними зборами ОСББ «Комунаровець -12» рішення, яке б визначало, що голова об`єднання має виконувати свої обов`язки виключно на громадських засадах.

На підтвердження доводів позову, щодо нарахування та виплати заробітної плати представником позивача було надано до Запорізького апеляційного суду копію довідки АТ КБ «ПриватБанк» від 12.08.2022 за № 29HOPTJHG8KQEDNR, відповідно до якої 18.11.2020 ОСББ «Комунаровець- 12» виплатило позивачу ОСОБА_1 кошти у сумі 2261,67 грн. із призначенням «Зарплата «Комунаровець -12».

Відповідно до положень ч. 3 ст. 12, ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених цим Кодексом.
Згідно з ч. 6 ст. 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Частиною першою статті 76 ЦПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (факті), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (ч. 1 ст. 77 , ст. 79 ЦПК України).
Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (ч. 1 ст. 80 ЦПК України).
У частині першій ст. 89 ЦПК України визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Оскільки матеріали справи не містять інформації, про прийняття загальними зборами рішення щодо виконання головою правління ОСББ своїх повноважень на громадських засадах (на безоплатній основі), чи визначення загальними зборами голові правління іншого розміру чи характеру матеріального заохочення за виконання ним своїх посадових обов`язків, а ніж той, що визначено наказом про прийняття на роботу від 16.10.2020, тому колегія суддів при вирішенні спору щодо розміру заборгованості по заробітній платі виходить із чинного на час розгляду справи Наказу про призначення ОСОБА_1 на посаду голови правління ОСББ «Комунаровець - 12» від 16.10.2020 р., яким встановлено розмір щомісячної заробітної плати 5900 грн.

Аргументи представника відповідача про незаконність вищеназваного наказу не є предметом розгляду цієї справи.

Згідно з п. 5 ч.1 ст. 41 КЗпП України трудовий договір з ініціативи власника або уповноваженого ним органу може бути розірваний у випадку припинення повноважень посадових осіб.

На підставі ч. 9, 19 ст. 10 Закону України «Про об`єднання співвласників багатоквартирного будинку» в даному випадку підставою для розірвання трудового договору стало рішення вищого органу управління, яким є загальні збори співвласників ОСББ «Комунаровець - 12», що наділені повноваженнями з обрання та відкликання членів правління, зокрема його голови та оформлення такого рішення наказом 2/12-к від 01.12.2020.

Частиною першою статті 116 КЗпП України визначено, що при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
В разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку (частина перша статті 117 КЗпП України).

Як роз`яснено в п. 6 постанови пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» № 13 від 24.12.1999, задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Як роз`яснено в п. 32 постанови пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» № 9 від 06.11.1992 у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично пропрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.

В обґрунтування позовних вимог про стягнення невиплаченої заробітної плати ОСОБА_1 зазначав, що у жовтні 2020 року йому була нарахована заробітна плата - 3090,48 грн. а у листопаді - 2809,52 грн., а всього за два місяці 5900 грн. 
Позивач також визнавав, що йому було виплачено частину заробітної плату у розмірі 2261,67 грн. 
Довідкою від 17.11.2020 (а.с. 8) позивач підтверджував факт перебування на лікарняному з 03.11.2020 по 17.11.2020 з діагнозом коронавірусна хвороба, що підтверджує факт його відсутності на робочому місці у вказаний період з поважних причин. 

Ураховуючи, що відповідачем не спростовано розрахунок заборгованості по заробітній платі складений позивачем та не підтверджено фактичний розмір виплат на користь ОСОБА_1 , які б спростували факт невиконання роботодавцем своїх обов`язків щодо оплати праці перед працівником, колегія суддів визнає такий розрахунок обґрунтованим та приходить до висновку про необхідність задоволення позовних вимог в цій частині. 

За змістом позову ОСОБА_1 також заявляв вимоги про стягнення на його користь вихідної допомоги за шість місяців на суму 33 714 грн. 

Позивач виходив з такого розрахунку: 5900 (сума виплат за 2 місяці) / (11 фактично відпрацьованих днів у жовтні +10 фактично відпрацьованих днів у листопаді) = 280,95 грн. Середня кількість робочих днів у місяці = 20 днів. 280,95 грн. на день * 20 днів * 6 місяців = 33714 грн.

Заперечуючи проти задоволення позовних вимог в цій частині відповідач посилався на п. 8 Положення «Про умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій» затвердженого наказом № 43 від 28.06.1993.

Як вбачається із матеріалів справи трудові відносини з позивачем були припинені роботодавцем ОСББ «Комунаровець -12» наказом про припинення трудового договору № 2/12-к від 01.12.2020 на підставі п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗпП України.

Так, відповідно до ч.1 ст. 44 КЗпП України при припиненні трудового договору з підстав, зазначених пункті 5 частини 1 статті 41 працівникові виплачується вихідна допомога у розмірі не менше ніж шестимісячний середній заробіток.

Слід зауважити, що при сумісництві всі умови праці обумовлюються і забезпечуються окремо за кожним трудовим договором. Тобто працівники-сумісники мають ті самі права, що і основні працівники, оскільки КЗпП України не передбачено невиплату вихідної допомоги працівникам за сумісництвом.
Виключення становлять працівники-сумісники, які працюють в бюджетних установах, вихідна допомога яким не виплачується на підставі п. 8 Положення № 43, відповідно до якого: звільнення з роботи за сумісництвом провадиться з підстав, передбачених законодавством, а також у разі прийняття працівника, який не є сумісником, чи обмеження сумісництва у зв`язку з особливими умовами та режимом праці без виплати вихідної допомоги.
Однак норми наведеного пункту стосуються лише роботи за сумісництвом працівників державних підприємств, установ, організацій, умови яких визначаються Кабміном, із дотримання вимог п. 8 Положення № 43, і положення якого не можуть бути застосовані при вирішенні спору у цій справі. 

Згідно з п.п. «є» п. 1 розд. І Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України 8 лютого 1995 р. № 100 (далі- Порядок) цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується, зокрема, у випадках виплати вихідної допомоги.

Відповідно до п. 2 розд. ІІ, п.п. 5, 8 розд. ІV Порядку у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Час, протягом якого працівники згідно з чинним законодавством або з інших поважних причин не працювали, і за ними не зберігався заробіток або зберігався частково, виключається з розрахункового періоду.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.)
У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Ураховуючи, що відповідач не спростував розрахунки позивача, а останні виконані без порушень вищенаведеного Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України 8 лютого 1995 р. № 100, колегія суддів доходить висновку про необхідність задоволення позовних вимог в цій частині. 

Відповідно до заяви ОСОБА_1 про збільшення позовних вимог від 14.04.2021 (а.с. 47-48), останній також заявляв про стягнення з ОСББ «Комунаровець-12» середнього заробітку за весь час затримки в розмірі 28656,90 грн. за період з грудня 2020 року по квітень 2021 року.

Статтею 117 КЗпП України передбачено, що у разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.

Таким чином, закон покладає на підприємство, установу, організацію обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать. У разі невиконання такого обов`язку наступає передбачена статтею 117 КЗпП України відповідальність.

Вирішуючи позовні вимоги в частині стягнення середнього заробітку за затримку розрахунку, колегія суддів погоджується із розрахунками позивача, щодо розміру його середньоденної заробітної плати, яка розрахована ним, виходячи із заробітної плати, що нараховувалась йому за жовтень-листопад 2020 року без врахування періоду у листопаді в якому позивач не працював через корона вірусну хворобу. 
Тобто, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 дорівнює 280,95 гривні.
Кількість робочих днів у період з дня звільнення позивача по день ухвалення рішення суду першої інстанції становить 227 робочих днів, тому сума середнього заробітку за час затримки розрахунку становить суму не менше заявлених позивачем 28656,90 грн.

Як встановлено при апеляційному перегляді справи сума, що заявлена позивачем до стягнення на його користь в якості середнього заробітку за весь час затримки розрахунку в розмірі 28656,90 грн. більш ніж в сім разів перевищує суму, що не була виплачена працівнику.
26 червня 2019 року Велика Палата Верховного Суду ухвалила постанову у справі № 761/9584/15-ц (провадження № 14-623цс18), в якій прийшла до висновку, що встановлений статтею 117 КЗпП України механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв оцінки пропорційності щодо врахування справедливого та розумного балансу між інтересами працівника і роботодавця.
Тому Верховний Суд зазначив, що ці критерії можуть визначатися судом під час розгляду конкретної справи з урахуванням установлених у ній обставин.
Як вказала Велика Палата Верховного Суду, суд може зменшити розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні працівника незалежно від того, чи він задовольняє позовні вимоги про стягнення належних звільненому працівникові сум у повному обсязі чи частково.
З однієї сторони працівник є слабшою, ніж роботодавець стороною у трудових правовідносинах. З іншої сторони, якщо відповідальність роботодавця перед колишнім працівником за неналежне виконання обов`язку щодо своєчасного розрахунку при звільненні не обмежена в часі та не залежить від простроченої заборгованості, то за певних обставин обсяг відповідальності може бути нерозумним з огляду на його непропорційність наслідкам правопорушення. У таких випадках невизнання за судом права на зменшення розміру відповідальності може призводити до явно нерозумних і несправедливих наслідків.
Серед іншого, колегія суддів звертає увагу на незначну суму, вчасно невиплачену позивачу, яка фактично менше однієї мінімальної заробітної плати, а також на ті обставини, що утворена заборгованість виникла також із вини ОСОБА_1 , оскільки на той час він був головою ОСББ «Комунаровець-12» та здійснював нарахування та виплати по заробітній платі.

Зважаючи на ці обставини, для дотримання принципу верховенства права, недопущення застосування нерозумного обсягу відповідальності для неприбуткової організації якою є ОСББ з огляду на його непропорційність розміру і наслідкам правопорушення, колегія суддів приходить до висновку про необхідність зменшення суми середнього заробітку нарахованого за час затримки розрахунку у зв`язку із порушенням строків виплати заробітної плати, до 4000 грн., що буде достатньою і справедливою сатисфакцією для позивача у справі.

Положеннями статті 376 ЦПК України передбачено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Ураховуючи, що невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи, порушення останнім вищезазначених норм матеріального права, призвело до неправильного вирішення справи, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям постанови про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .

Відповідно до ст.141 ЦПК України підлягають перерозподілу і судові витрати у справі.
Відповідно до ч. ч. 1 - 3 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Відповідно до ч. 13 ст. 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

На підставі викладеного із відповідача ОСББ «Комунаровець-12» на користь держави має бути стягнуто судовий збір за подання позовної заяви в розмірі 840,80 грн., за подання апеляційної скарги – в розмірі 1261,20 грн., за подання касаційної скарги – 1681,60 грн., а всього 3783,60 грн. від сплати якого позивач звільнений.

Керуючись ст. ст. 374, 376, 381 -384 ЦПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 16 червня 2021 року в цій справі скасувати та прийняти постанову наступного змісту.
Позовні вимоги ОСОБА_1 до Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Комунаровець-12» про стягнення заборгованості із заробітної плати, вихідної допомоги та середнього заробітку за час затримки розрахунку – задовольнити частково. 
Стягнути з Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Комунаровець-12» (код ЄДРПОУ: 20512825) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ): не виплачену заробітну плату в сумі – 3638,33 гривень; середній заробіток за період затримки розрахунку в сумі – 4000 гривень; вихідну допомогу в розмірі 33714 гривень. 
В іншій частині в задоволенні позовних вимог - відмовити.
Стягнути з Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Комунаровець-12» (код ЄДРПОУ: 20512825) на користь держави судовий збір у розмірі 3783,60 грн.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 19 серпня 2022 року.

Головуючий О.М. Кримська

Судді: А.В. Дашковська

І.В. Кочеткова