П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

01 червня 2022 р.	м.Одеса	Справа № 540/3228/21	
Головуючий в 1 інстанції: Попов В.Ф.
          Дата і місце ухвалення 23.11.2021р., м. Херсон
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Головуючого судді:      Бойка А.В.,
                        суддів:    Федусика А.Г.,
                                        Шевчук О.А.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційні скарги Державної митної служби України, Одеської митниці Держмитслужби на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2021 року по справі №540/3228/21 за позовом ОСОБА_1 до Державної фіскальної служби України, Одеської митниці ДФС, Одеської митниці Держмитслужби, Державної митної служби України, про визнання дій протиправними та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

У липні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ Голови Комісії з реорганізації Державної фіскальної служби №840-о від 02.06.2021р. про звільнення ОСОБА_1 .
- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника митного поста "Чорноморський" Одеської митниці ДФС.
- стягнути з Державної фіскальної служби України, нарахувати та виплатити ОСОБА_1 - начальнику митного поста "Чорноморський" Одеської митниці ДФС середній заробіток за період з 03.06.2021р. по дату прийняття рішення судом про поновлення на роботі.
- зобов`язати Державну фіскальну службу України та Державну митну службу України вчинити дії щодо вжиття заходів щодо призначення (переведення) ОСОБА_1 на рівнозначну посаду до органів Державної фіскальної служби України та Державної митної служби України.
Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2021 року позов ОСОБА_1 задоволено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Державна митна служби України, Одеська митниця Держмитслужби подали апеляційні скарги, в яких посилались на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, що призвело до неправильного вирішення справи.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги Державна митна служба України зазначила, що суд першої інстанції задовольняючи позовні вимоги в частині зобов`язання ДМС України вчинити дії щодо призначення (переведення) ОСОБА_1 на рівнозначну посаду до органів ДМС України перебрав на себе дискреційні повноваження суб`єкта владних повноважень. Також, посилаючись на роз`яснення Національного агентства України з питань державної служби від 20.02.2020р. №86р/з вважає, що пропонування державному службовцю іншої вакантної посади державної служби при звільнення на підставі п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону №889 є правом, а не обов`язком суб`єкта призначення. У зв`язку з чим вважає, що наказ ДФС України відповідає вимогам Закону №889, чинним на час попередження позивача про його вивільнення.
Одеська митниця ДФС в обґрунтування доводів апеляційної скарги, окрім вже вказаних ДМС України обставин, зазначила, що до спірних правовідносин слід застосовувати положення Закону №889, які мають пріоритет над положеннями трудового законодавства, у зв`язку з чим суд першої інстанції дійшов передчасного висновку про наявність підстав для задоволення позову. Вважає, що право на доступ до публічної служби не є абсолютним. У разі коли є конфлікт декількох прав, кожне з яких гарантоване Конвенцією, варто зважити всі інтереси, що поставлені на карту. У разі якщо держава зобов`язана однаково забезпечувати права, які гарантовані Конвенцією і між якими існує конфлікт, та якщо захист одного права призведе до втручання в інше право, саме держава покликана обрати адекватний засіб для того, щоб відповідне втручання у право було пропорційним і таким, що переслідує легітимну мету. Втручання може вважатись необхідним у демократичному суспільстві для досягнення легітимної мети, якщо воно відповідає невідкладній соціальній потребі і здійснені національними органами засоби є відповідними та достатніми.
На підставі викладеного, апелянти просять скасувати рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2021 року, та прийняти нове, яким відмовити позивачу у задоволенні позову.
У відзиві на апеляційні скарги ОСОБА_1 зазначив, що суд першої інстанції вірно встановив усі обставини справи та надав їм належну правову оцінку, у зв`язку з чим просив залишити судове рішення без змін.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для їх задоволення, виходячи з наступного.
Як вірно встановлено судом першої інстанції, з липня 2003р. ОСОБА_1 проходив службу в митних органах України.
Згідно наказу в.о. Голови ДФС України №1387-о від 16.08.2019р. ОСОБА_1 звільнено зі служби, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 87 ЗУ "Про державну службу" та п. 1 ст. 40 КЗпП України.
На виконання рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 11.02.2020р. по справі №540/2173/19, що набрало законної сили, 23.09.2020 року позивача було поновлено на посаді начальника митного поста "Чорноморськ" Одеської митниці ДФС.
Наказом Голови комісії з реорганізації ДФС України №840-о від 02.06.2021р. ОСОБА_1 було повторно звільнено із займаної посади, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, п. 1 ст. 87 Закону України "Про державну службу".
Вважаючи своє звільнення незаконним, позивач звернувся до суду із даним позовом.
Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції дійшов висновку про протиправність  оскаржуваного наказу, та наявність підстав для поновлення позивача на раніше займаній посаді. Також, з метою ефективного відновлення порушених прав, зобов`язав Державну митну службу України вчинити дії щодо призначення (переведення) ОСОБА_1 на рівнозначну посаду до органів Державної митної служби України.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 2 ст. 3 Конституції України, права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.
Частинами 1, 2, 6 статті 43 Конституції України встановлено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Відповідно до Закону України «Про державну службу» від 10.12.2015 року №889-VIII (Закон №8 89-VIII, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин), цей Закон визначає принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях.
Відповідно до ч. 2 та ч. З ст. 5 Закону №889-VIII відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом. Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.
Підстави припинення державної служби визначені статтею 83 Закону №889-VIII.
Так, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 83 Закону №889-VIII державна служба припиняється за ініціативою суб`єкта призначення (статті 87, 87-1 цього Закону).
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону №889-VIII підставою для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є - скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу.
Частиною 3 ст. 87 Закону №889-VIII встановлено, що суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Одночасно з попередженням про звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті суб`єкт призначення або керівник державної служби пропонує державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей. При цьому враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством про працю. Державний службовець звільняється на підставі пункту 1 частини першої цієї статті у разі, коли відсутня можливість запропонувати відповідні посади, а також у разі його відмови від переведення на запропоновану посаду.
Як вже зазначалось, 01.10.2020р. позивача попереджено про припинення державної служби на підставі п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону №889-VIII, а наказом від 02.06.2021р. звільнено із займаної посади.
Перевіряючи висновки суду першої інстанції та доводи апелянтів щодо підстав звільнення позивача, апеляційний суд зазначає наступне.
10 грудня 2015 року прийнятий Закон України «Про державну службу» №889-VIII, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 87 якого підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі.
За змістом ч. 3 Закону №889-VIII процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю. Звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення.
Державний службовець, якого звільнено на підставі пункту 1 частини першої цієї статті, у разі створення в державному органі, з якого його звільнено, нової посади чи появи вакантної посади, що відповідає кваліфікації державного службовця, протягом шести місяців з дня звільнення має право поворотного прийняття на службу за його заявою, якщо він був призначений на посаду в цьому органі за результатами конкурсу.
Таким чином, на час проходження позивачем державної служби, стаття 87 Закону №889-VIII передбачала чіткий вичерпний перелік підстав припинення державної служби (в тому числі і за  ініціативою суб`єкта призначення), і при цьому містила імперативне положення, яке є по своїй суті однією з гарантій того, що процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю.
Проте, 19.09.2019 року Верховною Радою України прийнятий Закон України №117-ІХ «Про внесення змін до деяких законів України щодо перезавантаження влади» (Закон №117-ІХ), який набрав чинності 25.09.2019 року.
Так, Законом №117-ІХ були внесені зміни до статті 87 Закону України «Про державну службу» №889-VIII, яка регламентує припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення.
Зокрема, у п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону № 889-VIII щодо підстав припинення державної служби: слова «ліквідація державного органу» замінені словами «скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців», а слова «у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі» виключені.
Абзац перший ч. 3 ст. 87 Закону №8 89-VIII «Процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю» викладений в такій редакції: «Суб`єкт призначення приймає рішення про припинення державної служби з підстав, передбачених пунктами 2 і 3 частини першої цієї статті, у п`ятиденний строк з дня настання або встановлення відповідного факту».
Абзац другий ч. 3 ст. 87 Закону №889-VIII «Звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення» - виключений.
В абзаці третьому ч. 3 ст. 87 Закону №889-VIII слова «має право поворотного прийняття на службу за його заявою» замінені словами «за рішенням суб`єкта призначення може бути призначений на рівнозначну або нижчу посаду державної служби».
14 січня 2020 року Верховною Радою України прийнятий Закон України №440-ІХ «Про внесення змін до Митного кодексу України та деяких інших законодавчих актів України у зв`язку з проведенням адміністративної реформи» (надалі - Закон №440-ІХ), який набрав чинності 13.02.2020 року, яким також були внесені зміни до низки законодавчих актів, в тому числі і до Закону України «Про державну службу» №889-VIII, зокрема, до статті 87 Закону №889-VIII.
Так, частина третя статті 87 Закону №889-VIII доповнена новим абзацом першим такого змісту: «Суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення. У зв`язку з цим абзаци перший - третій вважати відповідно абзацами другим четвертим».
Таким чином, на момент попередження позивача про наступне вивільнення (01.10.2020р.) положення ст. 87 Закону №889-VIII дійсно не передбачали обов`язку роботодавця пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі.
Разом з цим, 23.02.2021 року Верховною Радою України прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законів України щодо відновлення проведення конкурсів на зайняття посад державної служби та інших питань державної служби» №1285-ІХ, яким до Закону України "Про державну службу", зокрема, частину третю статті 87 Закону №889-VIII внесені зміни:
« 3. Суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів.
Одночасно з попередженням про звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті суб`єкт призначення або керівник державної служби пропонує державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей. При цьому враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством про працю.
Державний службовець звільняється на підставі пункту 1 частини першої цієї статті у разі, коли відсутня можливість запропонувати відповідні посади, а також у разі його відмови від переведення на запропоновану посаду».
Отже, з дня набрання вищевказаним законом чинності (06.03.2021 року), на суб`єктів призначення або керівників державних органів покладено обов`язок одночасно з попередженням про звільнення на підставі пункту 1 ч. 1 ст. 87 Закону №889-VIII пропонувати державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей.
Оскільки, з дня набрання вищевказаним законом чинності по день прийняття оскаржуваного наказу Державна фіскальна служба України не пропонувала позивачу іншу рівнозначну посаду, або посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваного наказу та поновлення позивача на посаді.
Також, судова колегія погоджується з судом першої інстанції, що поновивши позивача на посаді, з якої його було незаконно звільнено, тобто в органах ДФС і не вирішення питання про його подальшу роботу буде неналежним захистом порушеного права, оскільки такий захист буде ілюзорним та неповним. 
На переконання судової колегії, встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.
Таким чином, з урахуванням правової позиції, викладеної Верховним Судом у постанові 04.07.2019р. по справі №2а-108/12/2670 суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для зобов`язання Державної митної служби України вчинити дії щодо призначення (переведення) ОСОБА_1 на рівнозначну посаду до органів Державної митної служби України.
При цьому, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (рішення у справах «Лелас проти Хорватії», «Тошкуце та інші проти Румунії») і сприятимуть юридичній визначеності (рішення у справах «Онер`їлдіз проти Туреччини», «Беєлер проти Італії»).
Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (рішення у справі «Лелас проти Хорватії»).
Потреба виправити колишню «помилку» не повинна непропорційним чином втручатися в коло правовідносин, на які покладалася особа щодо легітимності добросовісних дій державного органу (рішення у справі «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки»).
Іншими словами, свідоме уникнення виконання обов`язків державного органу не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (рішення у справі «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки» та у справах «Ґаші проти Хорватії», «Трґо проти Хорватії»).
Апеляційний суд також враховує п. 70 рішення Європейського суду з прав людини від 20 жовтня 2011 року у справі «Рисовський проти України», в якому суд зазначив, що принцип «належного урядування», зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.
Правомірне очікування виникає у тому випадку, коли внаслідок заяв чи обіцянок від імені органу публічної влади, або внаслідок усталеної практики в особи сформувалося розумне сподівання, що стосовно до неї орган публічної влади буде діяти саме так, а не інакше.
Конституційний Суд України також вказував, що мета встановлення певних відмінностей (вимог) у правовому статусі працівників повинна бути істотною, а самі відмінності (вимоги), що переслідують таку мету, мають відповідати конституційним положенням, бути об`єктивно виправданими, обґрунтованими та справедливими (абзац сьомий підпункту 4.1 пункту 4 мотивувальної частини Рішення від 07.07.2004 № 14-рп/2004).
З огляду на це Конституційний Суд України зазначає, що не може бути дискримінації у реалізації працівниками трудових прав. Порушення їх рівності у трудових правах та гарантіях є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об`єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватись з урахуванням та дотриманням приписів Конституції України та міжнародних правових актів.
Порушення принципу рівності громадян є також ще однією підставою для скасування наказу про звільнення та відновлення порушених прав позивача.
Доводи та міркування, викладені в апеляційних скаргах, не впливають на правильність висновків суду першої інстанції, а тому не можуть бути підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.
Відповідно до ст. 242 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до статті 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, внаслідок чого апеляційна скарга залишається без задоволення, а оскаржуване судове рішення суду першої інстанції - без змін.
Керуючись ст.ст. 308, 311, п.1 ч.І ст.315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд апеляційної інстанції

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Державної митної служби України, Одеської митниці Держмитслужби залишити без задоволення.
Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2021 року по справі №540/3228/21 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення апеляційного суду, або з дня вручення учаснику справи повного судового рішення.

Суддя-доповідач:                                                                        А.В. Бойко

Судді:                                                                                          А.Г. Федусик

                                                                                                   О.А. Шевчук