П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

10 серпня 2022 р.	м.Одеса	Справа № 420/11597/21	
Головуючий в 1 інстанції: Тарасишина О.М.
          
Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі: 
Головуючого:          Градовського Ю.М.
суддів:          Танасогло Т.М.,
          Шеметенко Л.П.
розглянувши в порядку письмового провадження в м.Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 13 квітня 2022р. по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури про визнання неправомірними дій щодо невиконання рішення,-

В С Т А Н О В И Л А:
У листопаді 2021р. ОСОБА_1 звернувся в суд із позовом до Одеської обласної прокуратури, в якому просив: 
- визнати протиправною бездіяльність Одеської обласної прокуратури з невиконання рішення Одеського окружного адміністративного суду від 4.02.2021р. у справі №420/7407/20 в частині негайного поновлення ОСОБА_1 на роботі з 5.02.2021р. включно;
- стягнути з Одеської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу за чотири місяці (з 5.02.2021р. по 10.06.2021р. включно) у розмірі 186 240грн..
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 4.02.2021р. у справі №420/7407/20, яке залишено без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26.05.2021р., позов ОСОБА_1 щодо визнання протиправним та скасування наказу про звільнення від 17.08.2020р. №1626к, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та поновлення на роботі на посаді у Одеській обласній прокуратурі – задоволено, а також допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі.
В подальшому наказом Одеської обласної прокуратури від 11.06.2021р. №1334к, поновлено ОСОБА_1 на посаді в органах прокуратури та прокуратурі Одеської області з 20.08.2020р. на раніше займаній посаді прокурора, однак позивачу не було виплачено середній заробіток за час вимушеного прогулу, у зв`язку з чим позивач звернувся в суд з даним позовом.
Посилаючись на вказане позивач просив позов задовольнити.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 13 квітня 2022р. адміністративний позов задоволено.
Визнано протиправною бездіяльність Одеської обласної прокуратури з невиконання рішення Одеського окружного адміністративного суду від 4.02.2021р. у справі №420/7407/20 в частині негайного поновлення ОСОБА_1 на роботі з 5.02.2021р. включно.
Стягнуто з Одеської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу за чотири місяці (з 5.02.2021р. по 10.06.2021р. включно) відповідно до вимог постанови Кабінету Міністрів України від 8.02.1995р. №100.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на порушення норм права, просить рішення суду скасувати частково та змінити його мотивувальну і резолютивну частину, навівши розрахунок та конкретну суму середнього заробітку у сумі 186 240грн., яка підлягає стягненню, а також стягнути судові витрати у сумі 4 550грн..
Судова колегія вважає, що у відповідності до п.1 ч.1 ст.311 КАС України, апеляційну скаргу можливо розглянути в порядку письмового провадження, оскільки в матеріалах справи достатньо доказів для вирішення справи по суті.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку про часткове задоволення скарги, зміни мотивувальної та резолютивної частини рішення в частині розрахунку суми середнього заробітку, з наступних підстав.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що обов`язок виплатити середній заробіток за час затримки виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі, є видом відповідальності роботодавця за дії, пов`язані із такою затримкою, а періодом затримки невиконання рішення суду є проміжок часу з 5.02.2021р. по 10.06.2021р. включно, що свідчить про обґрунтованість позовних вимог в частині визнання бездіяльності протиправною.
Що стосується позовних вимог в частині стягнення середнього заробітку, то суд першої інстанції послався на постанову КМУ №100 від 8.02.1995р. «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати», не визначивши при цьому конкретну суму, яка підлягає стягненню.
Проте, з таким висновком суду першої інстанції, в частині визначення суми стягнення, не може погодитись судова колегія, оскільки вказаного висновку суд дійшов без належного з`ясування обставин по справі, у зв`язку з чим допустив невірне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права. 
За правилами ст.242 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Судова колегія вважає, що вказані порушення норм права призвели до неправильного вирішення справи по суті, а тому апеляційний суд на підставі ст.317 КАС України, змінює судове рішення, з наступних підстав.
Так, судом першої інстанції встановлено та підтверджено під час апеляційного розгляду справи, що рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 4.02.2021р. у справі №420/7407/20, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26.05.2021р. адміністративний позов ОСОБА_1 щодо визнання протиправним та скасування наказу про звільнення від 17.08.2020р. №1626к, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та поновлення на роботі на посаді у Одеській обласній прокуратурі – задоволено, а також допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі.
11.06.2021р. наказом Одеської обласної прокуратури №1334к, поновлено ОСОБА_1 на посаді в органах прокуратури та прокуратурі Одеської області з 20.08.2020р. на раніше займаній посаді прокурора, однак не було виплачено середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Позивач вважає такі дії відповідача протиправними та незаконними, у зв`язку із чим звернувся в суд із даним позовом.
Перевіряючи правомірність та законність дій Одеської обласної прокуратури у спірних правовідносинах, з урахуванням підстав, за якими позивач пов`язує їх незаконність та протиправність в межах доводів апеляційної скарги, судова колегія виходить з наступного.
Згідно апеляційної скарги, незгода апелянта із рішенням суду полягає виключно у невизначені конкретної суми стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Положеннями ч.2 ст.19 Конституції України встановлено, що органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи лише на підставі закону в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частинами 1,2,7 ст.235 КЗпП України  передбачено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог ЗУ «Про запобігання корупції»  іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.
Згідно ч.1 ст.236 КЗпП України у разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки.
За правилами ст.236 КЗпП України передбачено обов`язок власника, а у сфері публічно-правових правовідносинах - суб`єкта владних повноважень, виплатити працівникові середній заробіток або різницю в заробітку за весь час затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі працівника та не містить застережень, що власник або уповноважений ним орган не відповідає за затримку виконання рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника.
Отже, положення ст.236 КЗпП України встановлюють відповідальність роботодавця у вигляді стягнення середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі працівника з метою компенсації йому втрат від неотримання заробітної плати чи неможливості працевлаштуватись.
Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014р. (справа №21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8.02.1995р. №100.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду, висловленої у постанові від 25.07.2018р. у справі №552/3404/17, вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати. Положення  статті 236 КЗпП України  встановлюють відповідальність роботодавця у вигляді стягнення середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі працівника з метою компенсації йому втрат від неотримання зарплати чи неможливості працевлаштування. Основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.
Приписами ч.1 ст.27 ЗУ «Про оплату праці» від 24.03.1995р. №108/95-ВР встановлено, що порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Так, у відповідності до п.5 Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Пунктом 8 Порядку №100 передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі  (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
З аналізу вказаної норми вбачається, що середньомісячна заробітна плата у даному випадку обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що в матеріалах справи наявна довідка Одеською обласної прокуратури від 11.05.2022р. №21-72 якою визначено середньомісячну заробітну плату ОСОБА_1 , згідно постанови КМУ №100 за 2 місяця роботи перед звільненням, яка складала 23 291,6грн., та визначено середньоденну заробітну плату, яка складає 1 083,33грн..
Враховуючи вказані обставини, колегія суддів вважає за можливе визначити суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 за період з 5.02.2021р. по 10.06.2021р..
Так, у період з 5.02.2021р. по 10.06.2021р. було 86 робочих днів.
З огляду на викладене, судова колегія вважає, що сума стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у даній справі становить: 1 083,33грн.(середньоденна заробітна плата) х 86 (кількість робочих днів) = 93 166,38грн..
В апеляційній скарзі апелянт посилається на абз.7-8 п.2 Порядку №100, згідно яких у разі підвищення посадових окладів працівникам період до зміни структури плати виключається з розрахункового період та застосовується з умовами оплати праці, які встановлені після підвищення посадових окладів.
У якості доказів підвищення умов оплати праці, апелянтом надано Штатний розпис на 15.03.2021р., згідно з яким посадовий оклад прокурора Одеської обласної прокуратури складає 38 400грн., тобто збільшився від попереднього, внаслідок чого апелянт навів власний розрахунок із вимогою про стягнення 186 240грн..
Надаючи оцінку вказаним доводам апеляційної скарги, судова колегія вважає, що вони є недоречними та необґрунтованими, оскільки вказані вимоги абз.7-8 п.2 Постанови №100 були чинні до 12.12.2020р., а спірні правовідносини щодо невиплати середнього заробітки за час вимушеного прогулу виникли - 5.02.2021р., у зв`язку із чим норми законодавства, на які посилається апелянт в даному випадку застосуванню не підлягають.
З урахування викладеного, апеляційний суд приходить до висновку, що сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню на користь ОСОБА_1 у даній справі становить 93 166,38грн..
Також, в апеляційній скарзі апелянт просить стягнути судові витрати по сплаті судового збору, згідно заяви від 20.01.2021р., яка не була розглянута судом першої інстанції.
Згідно ч.1 ст.132 КАС України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.
Відповідно до ч.ч.3-4 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.
При частковому задоволенні позову, у випадку покладення судових витрат на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог, суд може зобов`язати сторону, на яку покладено більшу суму судових витрат, сплатити різницю іншій стороні. У такому випадку сторони звільняються від обов`язку сплачувати одна одній іншу частину судових витрат.
В підтвердження понесених судових витрат ОСОБА_1 в матеріалах справи наявні квитанції про сплату судового збору за №94724 від 20.07.2021р.(т.1 а.с.211) та за №42925 від 13.10.2021р.(т.1 а.с.212).
З урахуванням зазначеного, та враховуючи часткове задоволення позовних вимог, колегія суддів вважає за необхідне стягнути понесені позивачем судові витрати у розмірі 3 405грн..
Враховуючи зазначене, в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що рішення Одеського окружного адміністративного суду від 13.04.2022р. по справі №420/11597/21 підлягає зміні в частині визначення суми стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 5.02.2021р. по 10.06.2021р., та в частині стягнення судових витрат по сплаті судового.
Виходячи з наведеного, судова колегія дійшла висновку, що вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції на ці обставини уваги не звернув, належної оцінки не дав, а тому вважає за необхідним рішення суду першої інстанції змінити.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.246,315,317 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити частково.
          Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 13 квітня 2021р. – змінити, виклавши третій абзац резолютивної частини в наступній редакції:
Стягнути з Одеської обласної прокуратури (65026, м.Одеса, вул.Пушкінська, 3, код ЄДРПОУ 03528552) середній заробіток за час вимушеного прогулу за чотири місяці (з 5.02.2021р. по 10.06.2021р. включно) на користь ОСОБА_2 ( АДРЕСА_1 , РНОКПД НОМЕР_1 ) у розмірі 93 166,38грн. (дев`яносто три тисячі сто шістдесят шість гривень тридцять вісім копійок).
Стягнути з Одеської обласної прокуратури (65026, м.Одеса, вул.Пушкінська, 3, код ЄДРПОУ 03528552) на користь ОСОБА_2 ( АДРЕСА_1 , РНОКПД НОМЕР_1 ) судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 3 405грн. (три тисячі чотириста п`ять гривень).
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, крім випадків встановлених п.2 ч.5 ст.328 КАС України.          

Головуючий:                                                                                Ю.М. Градовський

Судді:                                                                                          Т.М. Танасогло

                                                                                                    Л.П. Шеметенко