РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А 
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 серпня 2022 року 
м. Рівне

Справа № 568/1784/21
Провадження № 22-ц/4815/844/22

Рівненський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
               
головуючого судді – Шимківа С.С.,
суддів: –  Ковальчук Н.М., Хилевича С.В.,
секретар судового засідання – Пиляй І.С., 

учасники справи: 
позивач – ОСОБА_1 ,
відповідачі – Радивилівський дошкільний навчальний заклад ясла-садок №1 "Сонечко" Радивилівської міської ради Дубенського району Рівненської області, Відділ освіти, культури, туризму, молоді та спорту Радивилівської міської ради,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1  на рішення Радивилівського районного суду Рівненської області від 29 березня 2022 року (ухвалене у складі судді Сільман А.О.) у справі за позовом  ОСОБА_1 до Радивилівського дошкільного навчального закладу ясла-садок №1 "Сонечко" Радивилівської міської ради Дубенського району Рівненської області, Відділу освіти, культури, туризму, молоді та спорту Радивилівської міської ради про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

       в с т а н о в и в :

У листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду із позовом до Радивилівського дошкільного навчального закладу ясла-садок №1 "Сонечко" Радивилівської міської ради Дубенського району Рівненської області, Відділу освіти, культури, туризму, молоді та спорту Радивилівської міської ради про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
В обґрунтування позовних вимог зазначає, що вона працює на посаді музичного керівника Радивилівського дошкільного навчального закладу ясла-садок "Сонечко" Радивилівської міської ради. Наказом № 93 від 15.11.2021 року "Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 " її відсторонено від роботи з 16.11.2021 року на час відсутності щеплення проти Covid-19 без збереження заробітної плати. Вважає, що оскаржуваний наказ не містить обов`язкової вказівки на фактичні обставини, які послужили підставою для відсторонення від роботи та не зазначені документи, як підстава для відсторонення від роботи. Відсторонення від роботи на підставі ст. 46 КЗпП без зазначення конкретної підстави є незаконним. Крім того, ст. 46 КЗпП містить вичерпний перелік випадків для відсторонення від роботи, відсутність щеплення проти Covid-19 до них не відноситься. Стверджує, що вакцинація проти СОVID-19 так і надання інформації щодо факту вакцинації чи не вакцинації є виключно її правом, а не обов`язком згідно діючого законодавства України та міжнародних норм права, ратифікованих Україною. Вважає, що наказ № 93 від 15.11.21 р. "Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 " є незаконним та таким, що підлягає скасуванню. Просила визнати незаконним та скасувати наказ від 15.11.2021 року №93 "Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 " та стягнути на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Рішенням Радивилівського районного суду Рівненської області від 29 березня 2022 року у задоволенні позову – відмовлено.
Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції дійшов висновку про необґрунтованість позовних вимог, оскільки відсутні підстави для визнання незаконним та скасування наказу від 15.11.2021 року №93.
Не погоджуючись із рішенням місцевого суду,  ОСОБА_1  оскаржила його в апеляційному порядку.
У поданій апеляційній скарзі зазначає, що тривале відсторонення від роботи у зв`язку із відсутністю вакцинації проти певної хвороби є суттєвим обмеженням права на працю, яке гарантоване статтею 43 Конституції України. Наказ про відсторонення прийнято на період, який не узгоджується з жодним нормативним документом, а саме на час відсутності щеплення проти COVID-19, а не на період дії карантину. Про необхідність вакцинації її не було попереджено за два місяці, адже це є зміною істотних умов праці. Зауважує, що працівники відсторонюються від виконання певних видів робіт лише тоді, коли вони відмовляються чи ухиляються від проходження обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом. Належними та визначеними законодавством доказами фактичних підстав для відсторонення від роботи є письмове підтвердження чи акт засвідчений свідками про відмову від проходження обов`язкового профілактичного щеплення або подання відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби, які відсутні у матеріалах справи. Зазначає, що єдиним нормативно-правовим актом, який визначає перелік обов`язкових щеплень, є Календар профілактичних щеплень в Україні, затверджений Наказом МОЗ України, і серед переліку таких обов`язкових щеплень, які можуть бути введені за епідемічними показаннями, відсутній показник обов`язкового щеплення від коронавірусної хвороби. У зв`язку з чим, вважає, що вона не могла відмовитися чи ухилитися від проходження обов`язкового профілактичного щеплення про COVID-19, оскільки таке щеплення не набуло статусу обов`язкового. Переконана, що наказ МОЗ України від 04.10.2021 року №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» (в редакції, яка набула чинності з 08.11.2021р.) суперечить національним та міжнародним нормативно-правовим актам, згідно з якими вакцинація є добровільною, а застосування до працівника заходів примусу та/або дисциплінарного стягнення за відмову вакцинуватися від хвороби COVID-19 є неправомірним. Судом першої інстанції не спростовано право особи (громадянина України) на медичну таємницю та не встановлено якими нормативними актами визначено право роботодавця вимагати документи, які стосуються стану його здоров`я. Наголошує, що лікарські засоби від коронавірусної хвороби СOVID-19 знаходяться в стадії клінічного випробовування на пацієнтах з метою дослідження їх для оцінки на ефективність та безпечність. Разом з цим, клінічні випробування на громадянах лікарських засобів без їх вільної згоди з застосуванням будь-яких засобів примусу є протизаконним, що передбачено ст.ст. 3, 28 Конституції України.
З наведених міркувань просить скасувати рішення суду першої інстанції, ухваливши нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.
Перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення учасників процесу, апеляційний суд приходить до висновку про відсутність підстав для її задоволення, виходячи з наступного.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 працює на посаді музичного керівника у Радивилівському дошкільному навчальному закладі ясла-садок "Сонечко" Радивилівської міської ради, що підтверджується копією трудової книжки НОМЕР_1 .
Наказом завідувача Радивилівського дошкільного навчального закладу ясла-садок "Сонечко" Радивилівської міської ради № 54/о від 01.11.2021 р. "Про ознайомлення з наказом № 2153 від 04.10.2021 р. невакцинованих працівників" ОСОБА_1 ознайомлено про обов`язковість профілактичних щеплень проти СОVID-19 та попереджено, що у разі відмови або ухилення від проведення щеплення, відповідно до ст. 46 КЗпП України, ЗУ "Про захист населення від інфекційних хвороб", ЗУ "Про державну службу" та відсутності медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти СОVID-19, виданий закладом охорони здоров`я, вона буде відсторонена від роботи. Строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.
Заявою від 15.11.2021 року ОСОБА_1 повідомила керівника ДНЗ "Сонечко", що інформація про вакцинацію є конфіденційною, а тому вона відмовляється розголошувати відомості щодо своєї вакцинації від СОVID-19.
Наказом завідувача Радивилівського дошкільного навчального закладу ясла-садок "Сонечко" Радивилівської міської ради № 93 від 15.11.2021 р. "Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ", позивача відсторонено від роботи з 16.11.2021р. на час відсутності щеплення проти СОVID-19 без збереження заробітної плати.
З наказом про відсторонення від роботи  ОСОБА_1  ознайомлена.
Спірні правовідносини виникли через те, що  ОСОБА_1  вважає наказ про відсторонення від роботи неправомірним.
Відповідно до п. а, б ст. 10 Закону України "Основи законодавства України про охорону здоров`я" встановлено обов`язки громадян у сфері охорони здоров`я, зокрема, піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.
Стаття 46 КЗпП України передбачає можливість відсторонення працівників від роботи лише у випадках, прямо передбачених законодавством.
Згідно ст. 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" та ст. 27 Закону України "Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення" в Україні обов`язковими є профілактичні щеплення проти туберкульозу, поліомієліту, дифтерії, кашлюка, правця та кору.
Відповідно до ч. 2 ст. 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.
Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.
Наказом МОЗ № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік № 2153). Відповідно до цього Переліку обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України цієї хвороби, підлягають працівники: 1) центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; 2) місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; 4) закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності; 5) підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; 6) установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; 7) підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83.
Цим наказом передбачається, що щеплення є обов`язковим в разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку № 2153 медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16.09.2011 № 595, зареєстрованого в МЮ України 10.10.2011 за № 1161/19899 (у редакції наказу МОЗ від 11.10.2019 № 2070).
Міністерство юстиції України зробило висновок, що наказ МОЗ № 2153 відповідає Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зокрема статті 8 Конвенції "Право на повагу до приватного і сімейного життя", а також практиці Європейського суду з прав людини, свідченням чого є реєстрація цього наказу Міністерством юстиції України.
Державна реєстрація нормативно-правового акта полягає у проведенні правової експертизи на відповідність його Конституції та законодавству України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколам до неї, міжнародним договорам України, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та зобов`язанням України у сфері європейської інтеграції та праву Європейського Союзу (acquis ЄС), з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, а також прийнятті рішення про державну реєстрацію цього акта, присвоєнні йому реєстраційного номера та занесенні до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів (п. 4 Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади, затвердженого постановою КМУ від 28.12.1992 № 731).
Таким чином, якщо ставити питання обов`язковості вакцинування для працівників з наведеного вище переліку, то його можуть не робити лише ті працівники, які мають саме абсолютні протипоказання до проведення профілактичних щеплень.
Протипоказання до вакцинації може встановлювати сімейний або лікуючий лікар та надати відповідний висновок про тимчасове чи постійне протипоказання або про відтерміновання через COVID-19 в анамнезі. Якщо в пацієнта є протипоказання до щеплення однією з вакцин проти COVID-19 за можливості особа має вакцинуватися іншими типами вакцин.
Однак, позивач відмовилася надавати своєму роботодавцю будь-які документи для підтвердження існування профілактичного щеплення чи протипоказань для цього.
Пунктом 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 "Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV- 2" (згідно постанови КМ № 1096 від 20.10.2021) керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій визначено забезпечити:
- контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153;
- відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена Переліком № 2153 та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" та частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу", крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я; а також взяти до відома, що на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України "Про оплату праці" та частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу"; відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома осіб, які відсторонюються; строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.
Відсторонення працівника від роботи слід розуміти як один із передбачених законодавством випадків призупинення трудових правовідносин, яке полягає в тимчасовому увільненні працівника від обов`язку виконувати роботу за укладеним трудовим договором і тимчасовому увільненні роботодавця від обов`язку забезпечувати працівника роботою або створювати умови для її виконання.
Тимчасове увільнення працівника від виконання його трудових обов`язків в порядку відсторонення від роботи на умовах та з підстав, встановлених законодавством, по суті не є дисциплінарним стягненням, а є особливим запобіжним заходом, який застосовується у виняткових випадках і має на меті запобігання негативним наслідкам.
Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то за загальним правилом такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством.
Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19.
Відповідач видавши оспорюваний наказ застосував відсторонення позивача від роботи, оскільки це прямо передбачено законодавством та відповідає до вимог п. 41-6 постанови КМУ № 1236 (в оновленій редакції).
Національне законодавство не містить норм, які дозволи б примусову вакцинацію громадян. Однак, у разі відсутності вакцинації діюче законодавство дозволяє відсторонювати окремих працівників від роботи без виплати заробітної плати.
У постанові від 17 квітня 2019 року у справі № 682/1692/17 Верховний Суд дійшов висновку, що вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я заінтересованих осіб є виправданою. Тобто в цьому питанні принцип важливості суспільних інтересів превалює над особистими правами, однак лише тоді, коли таке втручання має об`єктивні підстави, тобто є виправданим.
Тому, індивідуальне право позивача нівелюється загальними засадами забезпечення охорони здоров`я населення та необхідності контролювати поширення інфекційного захворювання, зокрема, інтересами інших колег, а також батьків та дітей, які пов`язані із освітнім процесом і потребують безпечного освітнього середовища.
Верховний Суд у постанові від 10 березня 2021 року у справі № 331/5291/19 зазначив що інтереси однієї особи не можуть домінувати над інтересами держави в питанні безпеки життя і здоров`я її громадян. Держава, встановивши правило про те, що без щеплень дитина не може бути допущена до занять, не тільки реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я всіх учнів та працівників школи або дитячого садка, а й захищає таким чином власне дитину, яка не отримала профілактичних щеплень. З огляду на суспільні інтереси тимчасове відсторонення дитини від занять (до проведення щеплення, отримання позитивного висновку лікарсько-консультативної комісії) не призвело до порушення конституційного права на освіту, яку вона може отримати в інших формах.
Європейський суд з прав людини також висловлював думку, що порушення фізичної недоторканості заявника можна вважати виправданим дотриманням цілей охорони здоров`я населення та необхідністю контролювати поширення інфекційного захворювання (параграф 33, 36 рішення у справі "Соломахін проти України" від 15 березня 2012 року).
Установивши дійсні обставини справи, суд першої інстанції дав належну оцінку зібраним доказам, правильно застосував норми матеріального права, не допустив порушень норм процесуального права, які призвели б до неправильного вирішення спору та дійшов обґрунтованого висновку про відмову у задоволенні позову.
Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції в судовому рішенні повно відображені обставини, що мають значення для справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами.
Наведені в апеляційній скарзі доводи фактично були предметом розгляду у суді першої інстанції, оскільки такі доводи були покладені в обґрунтування позовної заяви, яким була надана належна оцінка. Тому, такі доводи не спростовують висновків місцевого суду і зводяться до власного тлумачення норм матеріального закону та незгоди скаржника із висновками суду.
Вирішуючи спір, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст.ст. 263-265 ЦПК України, в достатньо повному обсязі встановив права і обов`язки сторін, що беруть участь у справі, перевірив доводи і заперечення сторін, дав їм належну правову оцінку і ухвалив рішення, яке відповідає вимогам закону, а тому апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду залишенню без змін.
Керуючись ст.ст. 367, 375, 381-384, 389-391 ЦПК України, Рівненський апеляційний суд,-

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1  залишити без задоволення, а рішення Радивилівського районного суду Рівненської області від 29 березня 2022 року - без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення.
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Учасник справи, якому повне судове рішення не були вручені у день його (її) проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на касаційне оскарження, якщо касаційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому такого судового рішення.

Головуючий-суддя                                         Шимків С.С.
Судді:                                                                 Ковальчук Н.М. 
                Хилевич С.В.