КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

 

 Справа № 757/55431/18-ц                                                       Головуючий у І інстанції Остапчук Т.В.
      Провадження №22-ц/824/987/2022                                        Головуючий у 2 інстанції Таргоній Д.О.
 
ПОСТАНОВА
Іменем України
 
03 серпня 2022 року Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
 
судді-доповідача Таргоній Д.О.,
суддів: Голуб С.А., Ігнатченко Н.В.,
за участі секретаря Тимошевської С.І.,
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Печерського районного суду міста Києва від 24 червня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Національного медичного університету ім. О.О. Богомольця, Міністерства охорони здоров`я України, ОСОБА_2 про визнання незаконним, скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди,
 
УСТАНОВИВ:
 
у листопаді 2018р. позивач звернувся до суду з позовом до Національного медичного університету імені О.О. Богомольця, Міністерства охорони здоров`я,ОСОБА_3 про визнання незаконним, скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди. 
В обґрунтування позову посилався на порушення норм трудового законодавства, допущені при його звільненні з посади начальника відділу кадрів НМУ ім. О.О. Богомольця.
Вказував, що наказом№ 3-з «Про призначення виконуючого обов`язки ректора НМУ ім. О.О. Богомольця» від 05.09.2018 року призначено виконувачем обов`язків ректора НМУ ім. О.О. Богомольця ОСОБА_2 
25.09.218 року за підписом ОСОБА_2 , як виконуючого обов`язки ректора НМУ ім. О.О. Богомольця, видано наказ №13/1-з «Про звільнення», відповідно до якого було звільнено ОСОБА_1 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 .
На думку позивача, наказ № 3-з «Про призначення виконуючого обов`язки ректора НМУ ім. О.О. Богомольця» за підписом ОСОБА_8 є незаконним та підлягає скасуванню, зокрема тому, що з 05 вересня 2018 року останній не мав права виконувати будь які права та обов`язки ректора, зокрема видавати накази. Крім того, відповідно до чинного законодавства та Статуту НМУ ім. О.О. Богомольця, не передбачено повноважень виконувача обов`язків ректора НМУ ім. О.О. Богомольця видавати накази щодо призначення іншого виконувача обов`язків ректора чи покладення обов`язків ректора на третю особу.
Позивач зазначає, що наказ № 13/1-з «Про звільнення» є незаконним та підлягає скасуванню, зокрема тому, що підписаний особою, у якої відсутні повноваження ректора. Даний наказ порушує трудові права сторони позивача, оскільки відсутні факти прогулу без поважних причин. Крім того, позивача позбавлено можливості надати письмові пояснення до застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення, а також його особисто не було ознайомлено з вказаним наказом під розписку та не було видано належним чином оформлену трудову книжку.
Позивач вважає, що незаконні дії НМУ ім. О. О. Богомольця, МОЗ України та ОСОБА_2 призвели до порушення трудових прав позивача та звільнення його із займаної посади, чим завдали йому моральної шкоди.
Просивсуд:
- визнати незаконним та скасувати Наказ Національного медичного університету імені О.О. Богомольця № 3-з «Про призначення виконуючого обов`язки ректора НМУ їм. О.О. Богомольця» від 05.09.2018 року;
- визнати незаконним та скасувати Наказ Національного медичного університету імені О. О. Богомольця від 25 вересня 2018 року № 13/1-з «Про звільнення»;
- поновити його на роботі на посаді начальника відділу кадрів Національного медичного університету імені О.О. Богомольця;
- стягнути з Національного медичного університету імені О.О. Богомольця на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25 вересня 2018 року по день ухвалення рішення судом;
- стягнути солідарно з Національного медичного університету імені О.О. Богомольця Міністерства охорони здоров`я України та ОСОБА_2 на його користь 10 000 грн. в якості компенсації завданої моральної шкоди. 
Рішенням Печерського районного суду м. Києва від 24 червня 2021 року відмовлено в задоволенні позову.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, позивач ОСОБА_1 через свого представника - адвоката Гаврилову І.А. подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність висновків суду встановленим по справі обставинам, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення по справі, порушення норм матеріального та процесуального права, просить рішення скасувати та постановити нове судове рішення, яким визнати незаконним та скасувати наказ Національного медичного університету імені О. О. Богомольця від 25 вересня 2018 року № 13/1-з «Про звільнення» в частині звільнення ОСОБА_1 ; поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу кадрів Національного медичного університету імені О.О. Богомольця з 25 вересня 2018 року; стягнути з Національного медичного університету імені О.О. Богомольцяна користь ОСОБА_1 , середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 1 052 192,02 грн., а також моральну шкоду в сумі 15 000,00 грн.
В доводах апеляційної скарги зазначив, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки наказу НМУ ім. О.О. Богомольця №488 від 14.09.2018 року «Про виконання рішення ректорату щодо розміщення структурних підрозділів на площах НМУ за адресою АДРЕСА_1 », якими підтверджуються доводи позивача про те, що місцем його роботи  був морфологічний корпус НМУ ім. О.О. Богомольця за адресою: АДРЕСА_1 , а не АДРЕСА_2 , як це зазначено в актах про відсутність позивача за адресою адміністративної будівлі.
Судом також не надано оцінки доводам позивача щодо недотримання відповідачем вимог трудового законодавства при звільненні у зв`язку із не витребуванням у ОСОБА_9 письмових пояснень щодо вчиненого проступку, а також не видачею позивачу трудової книжки в день звільнення.
У відзиві на апеляційну скаргу представник Національного медичного університету імені О.О. Богомольця - адвокат Олєйнікова Т.В. просила рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
Частиною 1 ст. 367 ЦПК України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
У судовому засіданні представники позивача ОСОБА_9 - адвокат Гаврилова І.А. підтримала апеляційну скаргу і просила її задовольнити.
Представник відповідача Національного медичного університету імені О.О. Богомольця - адвокат Олєйнікова Т.В. та представник Мінстерства охорони здоров`я України - Дяк Ю.М. заперечували проти скарги і просили її відхилити.
Інші особи, які беруть участь у справі до суду не прибули, були повідомлені належним чином, про що у справі є докази. 
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, обговоривши доводи скарги, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що при звільненні позивача не було порушено вимоги трудового законодавства.
Колегія суддів не погоджуєтьсяз такими висновками, виходячи з наступного.
З матеріалів справи вбачається, що позивач  ОСОБА_1 з 13.07.2017 року працював на посаді начальника відділу кадрів Національного медичного університету імені О.О. Богомольця.(т. 1 а.с. 231).
Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 14 серпня 2018 року № 42-о покладено з 15 серпня 2018 року виконання обов`язків ректора Національного медичного університету імені О.О. Богомольця на директора інституту післядипломної освіти НМУ ім. О.О. Богомольця ОСОБА_8 до призначення ректора Національного медичного університету імені О.О. Богомольця у встановленому законодавством порядку. Цим же наказом визначено ОСОБА_10 передати, а ОСОБА_8 прийняти справи Національного медичного університету імені О.О.Богомольця та визнано таким, що втратив чинність наказ МОН України від 23 квітня 2018 року № 18-о «Про покладення обов`язків» (т. 1 а.с. 61).
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 вересня 2018 року у справі № 826/14303/18 зупинено дію наказу МОЗ України від 14 серпня 2018 року № 42-о «Про покладення обов`язків»; заборонено МОЗ України призначати виконуючого обов`язки ректора НМУ ім. О.О. Богомольця та вчиняти будь-які інші дії, щодо покладення обов`язків ректора НМУ ім. О.О. Богомольця на будь-яку особу, окрім випадків, визначених положенням Закону України «Про вищу освіту» (т. 1 а.с. 64-65).
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 вересня 2018 року у справі № 826/14303/18 роз`яснено зміст абзацу третього резолютивної частини ухвали про забезпечення позову, зазначено, що заборона Міністерству охорони здоров`я України вчиняти будь-які інші дії щодо покладення обов`язків ректора НМУ ім. О.О. Богомольця на будь-яку особу крім випадків, визначених положеннями Закону України «Про вищу освіту» включає в себе заборону, зокрема й щодо наділення будь-яких осіб повноваженнями ректора чи виконуючого обов`язки ректора НМУ ім. О.О. Богомольця будь-яким способом, зокрема, й у такі способи як: визнання виконання обов`язків ректора НМУ ім. О.О. Богомольця; передання повноважень ректора чи виконуючого обов`язки ректора НМУ ім. О.О. Богомольця; представлення повноважень ректора чи виконуючого обов`язки ректора НМУ ім. О.О. Богомольця; наділення повноваженнями ректора чи виконуючого обов`язки ректора НМУ ім. О.О. Богомольця; делегування повноважень ректора чи виконуючого обов`язки ректора НМУ ім. О.О. Богомольця; або з використанням будь-якого іншого формулювання окрім випадків, визначених положеннями Закону України «Про вищу освіту» (т. 1 а.с. 66-67).
Наказом Національного медичного університету імені О.О. Богомольця від 05 вересня 2018 року № 3-з за підписом ОСОБА_8 було покладено виконання обов`язків ректора на проректора з науково-педагогічної роботи та післядипломної освіти ОСОБА_2 з 06 вересня 2018 року. Підставою видання цього наказу зазначена необхідність виконання судового рішення окружного адміністративного суду м. Києва від 05 вересня 2018 року у справі № 826/14303/18. (том 2 а.с. 11)
Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 07 вересня 2018 року № 1639 визнано виконання обов`язків ректора НМУ ім. О.О. Богомольця ОСОБА_2 (т. 1 а.с. 62).
З наказу Національного медичного університету імені О.О. Богомольця від 02 жовтня 2018 року № 25-з вбачається, що ОСОБА_2 приступив до виконання обов`язків ректора НМУ ім. О.О. Богомольця з 02 жовтня 2018 року на підставі «Порядку взаємозаміщення керівного складу НМУ ім. О.О. Богомольця» від 04 вересня 2018 року та наказу МОЗ України від 01 жовтня 2018 року № 48-О (т. 1 а.с. 63).
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 01 жовтня 2018 року у справі № 826/14303/18 зупинено дію наказу Міністерства охорони здоров`я України «Про деякі питання управління НМУ ім. О.О. Богомольця» від 07 вересня 2018 року №1639 (т. 1 а.с. 68-70).
Наказом Національного медичного університету імені О.О. Богомольця«Про виконання рішення ректорату щодо розміщення структурних підрозділів» від 14 вересня 2018 року № 488, за підписом в.о. ректора ОСОБА_10 , розміщено з 14 вересня 2018 року на площах корпусів Національного медичного університету імені О.О. Богомольця за адресою: м. Київ, просп. Перемоги, 34 та вул. Зоологічна, 1, адміністративні структурні підрозділи Університету, які знаходились у приміщеннях за адресою: АДРЕСА_2 згідно додатка. У додатку зазначено, що відділ кадрів буде в фізико-хімічному корпусі, 7 поверх, бібліотека (т. 2 а.с. 39).
Наказом Національного медичного університету імені О.О. Богомольця№ 13/1-з від 25 вересня 2018 року за підписом в.о. ректора ОСОБА_2 було звільнено  ОСОБА_1 , начальника відділу кадрів, за пунктом 4 статті 40 КЗпП України (т. 1 а.с. 232).
За змістом вказаного наказу підставами для звільнення позивача стали: акти про відсутність на робочому місці від 17.09.2018, 18.09.2018, 19.09.2018, 20.09.2018, 21.09.2018, 24.09.2018, 25.09.2018. За змістом вищевказаних актів, визначено відсутність ОСОБА_1 , ОСОБА_11 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_12 , ОСОБА_7 на роботі 17.09.2018, 18.09.2018, 19.09.2018, 20.09.2018, 21.09.2018, 24.09.2018, 25.09.2018 року. (т. 1 а.с. 233-239).
Щодо строків звернення до суду із зазначеними вимогами.
Відповідно до ч. 1 ст. 233 КЗпП України працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.
Цей строк застосовується судом незалежно від наявності заяви відповідача про застосування такого строку.
Відповідно до ст. 234 КЗпП України у разі пропуску з поважних причин строків, установлених статтею 233 цього Кодексу, районний, районний у місті, міський чи міськрайонний суд може поновити ці строки.
Строки, встановлені статтею 233 КЗпП України, можуть бути поновлені лише за наявності поважних причин. При цьому поважність причин означає, що працівник не ставився зневажливо до питання про захист своїх прав, але його зверненню за захистом перешкоджали такі причини, які можна вважати поважними.
У матеріалах справи відсутні докази вручення позивачу копії наказу про звільнення або трудової книжки.
При цьому, позивач зазначав, що його не було повідомлено про звільнення та не було видано трудову книжку в строк.
Таким чином, передбачений ст. 233 КЗпП України місячний строк на звернення з заявою про вирішення трудового спору позивачем не пропущено.
Щодо вимог позивача про визнання звільнення незаконним.
Статтею 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Відповідно до статті 139 КЗпП України працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержувати трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.
Згідно з частиною першою статті 142 КЗпП України трудовий розпорядок на підприємствах, в установах, організаціях визначається правилами внутрішнього трудового розпорядку, які затверджуються трудовими колективами за поданням власника або уповноваженого ним органу і виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником) на основі типових правил.
Відповідно до пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності, можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.
Статтею 147 КЗпП України передбачено, що за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана, звільнення.
Частиною першою статті 148 КЗпП України визначено, що дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення.
Ознакою порушення трудової дисципліни є наявність проступку в діях або бездіяльності працівника.
Дисциплінарний проступок визначається як винне невиконання чи неналежне виконання працівником своїх трудових обов`язків. Складовими дисциплінарного проступку є дії (бездіяльність) працівника; порушення або неналежне виконання покладених на працівника трудових обов`язків; вина працівника; наявність причинного зв`язку між діями (бездіяльністю) і порушенням або неналежним виконанням покладених на працівника трудових обов`язків.
Недоведеність хоча б одного з цих елементів виключає наявність дисциплінарного проступку.
Разом із тим, саме на роботодавця покладається обов`язок доказування фактів винного вчинення працівником дисциплінарного проступку. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати всі обставини, за яких вчинено проступок.
Для притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності в обов`язковому порядку має бути встановлена вина, як одна із важливих ознак порушення трудової дисципліни. При відсутності вини працівник не може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності.
У статті 149 КЗпП України визначено, що до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.
Така процедура є однією з гарантій від безпідставного притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності.
При розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за пунктом 4 статті 40 КЗпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин.
Для встановлення факту прогулу, тобто факту відсутності особи на робочому місці більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин, суду необхідно з`ясувати поважність причини такої відсутності.
Поважними причинами визнаються такі причини, що виключають вину працівника.
Отже, визначальним фактором для вирішення питання про законність звільнення позивача з роботи за пунктом 4 статті 40 КЗпП України є з`ясування поважності причин його відсутності на роботі.
Прогул - це відсутність працівника на роботі без поважних причин більше трьох годин (безперервно чи загалом). Для звільнення працівника на такій підставі власник або уповноважений ним орган повинен мати докази, що підтверджують відсутність працівника на робочому місці більше трьох годин упродовж робочого дня (постанова Верховного Суду України від 13 вересня 2017 року у справі № 761/30967/15-ц).
Основним критерієм віднесення причин відсутності працівника на роботі до поважних є наявність об`єктивних, незалежних від волі самого працівника обставин, які повністю виключають вину працівника.
У справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, підлягають з`ясуванню обставини, в чому конкретно полягало порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-1, 148, 149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.
Відповідна правова позиція міститься і в постанові Верховного Суду від 26 квітня 2022 року у справі № 757/55436/18.
За змістом пункту 3 частини першої статті 29 КЗпП України до початку роботи за укладеним трудовим договором власник або уповноважений ним орган зобов`язаний визначити працівникові робоче місце, забезпечити його необхідними для роботи засобами.
З матеріалів справи вбачається, що за змістом наказу Міністерства охорони здоров`я України від 14 серпня 2018 року № 42-о, до 14 серпня 2018 року обов`язки ректора НМУ ім. О.О. Богомольця виконував перший проректор з науково-педагогічної роботи, професор ОСОБА_10 , проте з 15 серпня 2018 року виконання обов`язків ректора НМУ ім. О.О. Богомольця покладено на ОСОБА_8 . Однак дію наказу Міністерства охорони здоров`я України від 14 серпня 2018 року № 42-о було зупинено ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 вересня 2018 року, яка була залишена без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 06 листопада 2018 року. Таким чином, зазначеною ухвалою було зупинено дію наказу, який передбачав передачу обов`язків ректора НМУ ім. О.О. Богомольця від ОСОБА_10 ОСОБА_8 та накладено, зокрема, заборону на передання повноважень ректора чи виконуючого обов`язки ректора НМУ ім. О.О. Богомольця іншим особам.
Проте, незважаючи на наявність вищевказаної заборони, наказом Національного медичного університету імені О.О. Богомольця № 3-з від 05 вересня 2018 року за підписом ОСОБА_8 , покладено виконання обов`язків ректора на ОСОБА_2 з 06 вересня 2018 року, що згідно наказу Міністерства охорони здоров`я України № 1639 від 07 вересня 2018 року визнано МОЗ України.
Посилання представника відповідача Національного медичного університету ім. О.О. Богомольця - адвоката Олєйнікової Т.В. на те, що ухвала Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 вересня 2018 року і постанова Шостого апеляційного адміністративного суду від 06 листопада 2018 року, були скасовані судом касаційної інстанції, суд апеляційної інстанції відхиляє, оскільки вказані судові рішення були чинним на час виникнення спірних правовідносин та звільнення позивача з роботи і були скасовані постановою Верховного Суду лише 16 травня 2019 року (т. 2 а.с. 77-81)
З наказу Національного медичного університету імені О.О. Богомольця від 02 жовтня 2018 року № 25-з вбачається, що ОСОБА_2 приступив до виконання обов`язків ректора НМУ ім. О.О. Богомольця з 02 жовтня 2018 року (т. 1 а.с. 63).
Проте, вже 25 вересня 2018 року наказом Національного медичного університету імені О.О. Богомольця № 13/1-з, за підписом в.о. ректора ОСОБА_2 , було звільнено ОСОБА_1 , начальника відділу кадрів, за пунктом 4 статті 40 КЗпП України.
Таким чином, враховуючи, що накази про покладення обов`язків ректора на ОСОБА_2 було винесено у період дії ухвали суду, якою заборонено передавати повноваження ректора чи виконуючого обов`язки ректора НМУ ім. О.О. Богомольця, а ОСОБА_2 приступив до виконання обов`язків ректора НМУ ім. О.О. Богомольця лише з 02 жовтня 2018 року, про що сам і видав відповідний наказ, то підписання ОСОБА_2 наказу від 25 вересня 2018 року № 13/1-з в частині звільнення   ОСОБА_1 з посади начальника відділу кадрівне можна визнати законним і обґрунтованим.
Вищевказані обставини і докази по справі свідчать про видання наказу про звільнення  ОСОБА_1  неповноважною особою, а в справі відсутні об`єктивні докази, які б свідчили про вчинення позивачем  ОСОБА_1 прогулу у період з 17 по 21 вересня і 24-25 вересня 2018 року.
Так, як вбачається зі змісту вищевказаного наказу, підставою для його прийняття стали акти про відсутність на роботі   ОСОБА_1 17.09.2018 року, 18.09.2018 року, 19.09.2018 року, 20.09.2018 року, 21.09.2018 року, 24.09.2018 року, 25.09.2018 року без зазначення в актах адреси робочого місця  ОСОБА_1 .
Із доводів і заперечень представника відповідача Національного медичного університету імені О.О. Богомольця вбачається, що вищевказані акти були складені у зв`язку з відсутністю  ОСОБА_1  на робочому місці за адресою: АДРЕСА_2 , за місцем знаходження відділу кадрів.
Разом з тим, за наказом Національного медичного університету імені О.О. Богомольця № 488 від 14 вересня 2018 року та додатку до нього, відділ кадрів, начальником якого був позивач, розташований у фізико-хім.корпусі, 7 поверх, бібліотека, тобто за адресою: АДРЕСА_1 (т. 2 а.с. 37-39).
Об`єктивних доказів на підтвердження відсутності позивача на робочому місці за вказаною адресою, матеріали справи не містять, а в актах про відсутність на роботі не вказано за якою адресою вони складені. 
Таким чином відповідачем не доведено, що місце роботи позивача на момент його звільнення було іншим, ніж за адресою: АДРЕСА_1 .
Показання свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , допитаних у суді першої інстанції, не спростовують доводи позивача про те, що його робоче місце було визначено наказом Національного медичного університету імені О.О. Богомольця № 488 від 14 вересня 2018 року, який він виконував.
Посилання відповідача на незаконність наказу Національного медичного університету імені О.О. Богомольця № 488 від 14 вересня 2018 року та додатку до нього не підтверджена належними та допустимими доказами, зокрема, доказів оскарження та скасування наказу, на час розгляду справи апеляційним судом, не надано і судом таких не встановлено. При цьому, на думку апеляційного суду, позивач, діючи сумлінно під час виконання трудових обов`язків, не мав об`єктивних підстав ставити під сумнів виконання останнього наказу Національного медичного університету імені О.О. Богомольця № 488 від 14 вересня 2018 року, яким йомубуло визначено місце роботи за іншою адресою, а тому не може нести негативні наслідки можливого (в майбутньому) визнання його незаконним і скасування за підсумками розгляду спору щодо визначення належного керівника медичного університету.
Крім того, матеріали справи не містять доказів на підтвердження того, що відповідачем були відібрані у позивача письмові пояснення щодо відсутності його на робочому місці за адресою: АДРЕСА_2 . Не відібрання зазначених пояснень у позивача, відповідачем не заперечувалось.
Таким чином, звільнення ОСОБА_1  проведено з порушенням трудового законодавства України та трудових прав позивача.
Стаття 235 КЗпП України передбачає, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла до висновку, що наказ Національного медичного університету імені О.О. Богомольця № 13/1-з від 25 вересня 2018 року в частині звільнення ОСОБА_1 є незаконним та підлягає скасуванню, а   ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді з 25 вересня 2018 року.
Щодо вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Згідно із ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Порядок).
Згідно з абзацом третім пункту 2 Порядку середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.
Відповідно до пункту 5 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку основною для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час затримки розрахунку, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на час відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.
На необхідність врахування цих обставин вказував і Верховний Суд, зокрема у постанові від 10 листопада 2021 року у справі № 641/5616/20.
Положеннями розділу ІІІ Порядку передбачені виплати, які підлягають і не підлягають врахуванню (зокрема, одноразові виплати, соціальні виплати, окремі види премій тощо) при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу.
Оплата основної щорічної відпустки не враховується при розрахунку середнього заробітку, тому враховуються лише фактично відпрацьовані робочі дні.
Так, у матеріалах справи міститься довідка про доходи   ОСОБА_1 за липень-серпень 2018 року, у якій вказано, що у липні позивачу нараховано 9337,50., а у серпні - 5093,19 грн. (т. 2 а.с. 143).
При цьому суд апеляційної інстанції при обчисленні середньої заробітної плати, як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу, не враховує зазначені в довідках передбачені положеннями розділу ІІІ Порядку виплати, які не підлягають врахуванню (зокрема, одноразові виплати, соціальні виплати, окремі види премій, оплату за трудовою угодою тощо).
Позивач у липні 2018 року фактично відпрацював 22робочих дні, а у серпні 2018 року - 12 робочих дні. Тобто, загальна кількість фактично відпрацьованих робочих днів становить 34 днів.
Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період: 9337,50грн. (заробітна плата за липень 2018 року) + 5093,19 грн. (заробітна плата за серпень 2018 року) /на 34 (фактично відпрацьовані робочі дні у липні та серпні 2018 року) = 424,43 грн. (середньоденна заробітна плата).
Кількість робочих днів за період вимушеного прогулу з 25 вересня 2018 року (день звільнення) по 03 серпня2022 року (день ухвалення судового рішення) становить 967 робочих днів.
Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 410 423,81 грн., виходячи з розрахунку 967(робочих днів) х 424,43 грн. (середньоденна заробітна плата).
З урахуванням викладеного апеляційний суд вважає за необхідне стягнути з Національного медичного університету імені О. О. Богомольця на користь   ОСОБА_1 вищезазначену суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка підлягає виплаті з утриманням податків та зборів.
Щодо вимог про відшкодування моральної шкоди.
Згідно з частиною першою статті 237-1 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.
Вирішуючи питання щодо відшкодування моральної шкоди, суд повинен з`ясувати чим підтверджується факт завдання моральних страждань, або втрат немайнового характеру, за яких обставин вони завдані, в якій грошовій сумі позивач оцінює завдану йому шкоду та з чого він при цьому виходить.
У п. 13 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» (з відповідними змінами) роз`яснено, що згідно статті 237-1 КЗпП України за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконне звільнення або переведення, невиплати належних йому грошових сум, виконання робіт у небезпечних для життя і здоров`я умовах тощо), яке призвело до його моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків чи вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, обов`язок по відшкодуванню моральної (немайнової) шкоди покладається на власника або уповноважений ним орган незалежно від форми власності, виду діяльності чи галузевої належності.
Тобто за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконного звільнення) відшкодування моральної шкоди на підставі статті 237-1 КЗпП України здійснюється в обраний працівником спосіб, зокрема у вигляді одноразової грошової виплати.
Оскільки позивач незаконно бувпозбавлений права на працю, враховуючи обставини справи, характер та глибину душевних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків, а також принцип розумності та справедливості, апеляційний суд дійшов висновку про стягнення з відповідача Національного медичного університету ім. О.О. Богомольця, з яким позивачем був укладений трудовий договір, 3 000,00 грн. моральної шкоди. Передбачених законом підстав для покладення на відповідачів солідарного зобов`язання відшкодування моральної шкоди судом не встановлено.
Проте у задоволенні вимоги позивача про визнання незаконним та скасування наказу Національного медичного університету імені О.О. Богомольця № 3-з «Про призначення виконуючого обов`язки ректора Національного медичного університету ім. О.О. Богомольця» від 05 вересня 2018 року слід відмовити, оскільки вказаний акт є актом індивідуальної дії та не зачіпає прав та законних інтересів позивача.
Отже, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга позивача підлягає задоволенню, оскаржуване рішення підлягає скасуванню із ухваленням нового судового рішення про часткове задоволення позову.
Щодо судових витрат.
Оскільки позов задоволено частково, відповідно до ст. 141 ЦПК України апеляційний суд змінює розподіл судових витрат.
При зверненні до суду із даним позовом позивач був звільнений від сплати судового збору на підставі п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» у частині вимог про поновлення на роботі. На відповідача покладається судовий збір пропорційно розміру задоволених позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який стягується на користь позивача в розмірі 2466,80 грн. 
Оскільки станом на дату подання апеляційної скарги позивач був звільнений від сплати судового збору, як інвалід ІІ групи, на підставі статті 5 ЗУ «Про судовий збір», з відповідача на користь держави підлягає стягненню судовий збір в розмірі 3670,20 грн. за розгляд справи апеляційним судом. (т. 3 а.с. 56).
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд,
ПОСТАНОВИВ:
 
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 - задовольнити.
Рішення Печерського районного суду міста Києва від 24 червня 2021 року скасувати, ухвалити нове судове рішення.
ПозовОСОБА_1  до Національного медичного університету ім. О.О. Богомольця, Міністерства охорони здоров`я України, ОСОБА_2 про визнання незаконним, скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди - задовольнити частково.
Визнати незаконним та скасувати наказ Національного медичного університету імені О.О. Богомольця від 25 вересня 2018 року № 13/1-з «Про звільнення» в частині звільнення ОСОБА_1  з роботи за пунктом 4 статті 40 КЗпП України та поновити його на роботі на посаді начальника відділу кадрів Національного медичного університету імені О.О. Богомольця з 25 вересня 2018 року.
Стягнути з Національного медичного університету імені О.О. Богомольця(код ЄДРПОУ - 02010787) на користь  ОСОБА_1  (реєстраційний номер облікової картки платника податків -  НОМЕР_1 )- 410 423 (чотириста десять тисяч чотириста двадцять три) гривень 81 коп. середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 25 вересня 2018 року по 03 серпня 2022 року з утриманням з цієї суми податків, зборів і обов`язкових платежів відповідно до чинного законодавства України.
Стягнути Національного медичного університету імені О.О. Богомольця (код ЄДРПОУ - 02010787) на користь  ОСОБА_1  (реєстраційний номер облікової картки платника податків -  НОМЕР_1 ) - 3000 (три тисячі) гривень 00 коп. грошової компенсації моральної шкоди.
У задоволенні решти позовних вимог ОСОБА_1  відмовити.
Стягнути з Національного медичного університету імені О.О. Богомольця(код ЄДРПОУ - 02010787) на користь  ОСОБА_1  (реєстраційний номер облікової картки платника податків -  НОМЕР_1 )судовий збір за подання позовної заяви в розмірі 2466 (дві тисячі чотириста шістдесят шість) гривень 80 коп.
Стягнути з Національного медичного університету імені О.О. Богомольця(код ЄДРПОУ - 02010787) на користь держави 3670 (три тисячі шістсот сімдесят) гривень 20 коп. судового збору за розгляд справи апеляційним судом.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови виготовлений 04 серпня 2022 року.

 
 
Суддя-доповідач                                                       Таргоній Д.О.
  
  Судді:                                                              Голуб С.А.
                                                                                                                                                                                            Ігнатченко Н.В.