ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
79010, м.Львів, вул.Личаківська,81
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"23" серпня 2022 р.                                                     Справа №914/154/21
Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:
Головуючого – судді                                                                        Бонк Т.Б.
Суддів                                                                                          Бойко С.М.
                                                                                                    Якімець Г.Г.,                                                                                                                        
секретар судового засідання   Залуцький Д.,
за участю представників сторін:
позивача: адвоката Яковенка В.В.,
відповідача: адвоката Півня О.М.,
розглянувши апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства “Львівський холодокомбінат” від 13.05.2022 (вх. суду від 16.05.2022 №01-05/1038/22)
на рішення Господарського суду Львівської області від  11.04.2022, повний текст рішення складено 21.04.2022,  
у справі   №  914/154/21 (суддя Горецька З.В., м.Львів)
за первісним позовом:    Товариства з обмеженою відповідальністю “Інтерагропак”, місто Київ
до відповідача:    Приватного акціонерного товариства “Львівський холодокомбінат”, м. Львів
про:    стягнення заборгованості за договором поставки
та зустрічним позовом: Приватного акціонерного товариства “Львівський холодокомбінат”, м. Львів
до:    Товариства з обмеженою відповідальністю “Інтерагропак”, місто Київ
про: стягнення штрафних санкції та збитків.
                                                  ВСТАНОВИВ:
          Короткий зміст вимог позовної заяви і рішення суду першої інстанції:
          У січні 2021року ТОВ «Інтерагропак» звернулось до Господарського суду Львівської області з позовом до  ПрАТ «Львівський холодокомбінат» про стягнення 704  136,51грн заборгованості, з яких 648  356,67грн основний борг, 15  914,96грн інфляційні втрати, 31  893,51грн пені, 7  973,37грн 3%річних.
          Позовні вимоги обгрунтовані тим, що на виконання укладеного з відповідачем договору поставки №200214 від 11.02.2020 позивач здійснив шість поставок тари з термопластичних матеріалів для харчових продуктів (далі-товар) на загальну суму 1  290  831,69грн, зокрема, 24.04.2020 на суму 394  381,01грн, 01.06.2020 на суму 89  889,00грн, 09.06.2020 на суму 260  205,00грн, 12.06.2022 на суму 70  965,00грн, 26.06.2020 на суму 132  468,00грн, 02.07.2020 на суму 342  923,68грн. Однак, поставлений товар відповідач оплатив частково на суму  642  475,02грн, станом на 21.12.2020 його борг становить 648  356,67грн. У зв`язку з простроченням оплати поставленого товару позивач також здійснив нарахування 15  914,96грн інфляційних втрат, 31  893,51грн пені та  7  973,37грн 3%річних.

          У лютому 2021року відповідач звернувся до суду із зустрічним позовом, в якому просив стягнути з позивача 657  029,73грн заборгованості, з яких 19  719,06грн 5% штрафу за поставку товару неналежної якості, 623  255,08грн заподіяних збитків через поставку товару неналежної якості, 14  055,60грн витрат на утилізацію товару неналежної якості.
          Вимоги зустрічного позову обгрунтовані тим, що під час поставки 24.04.2020 позивач поставив відповідачу 252  000шт стаканчиків з прихованими недоліками, а саме у технічній специфікації сторони визначили діаметр стаканів -74,5мм з похибкою +/- 0,3мм, водночас, згідно з актом бракування від 18.05.2020 діаметр стаканів становив 74мм. В подальшому покупець склав акт приймання товару по якості (приховані недоліки по якості), яким встановлено невідповідність діаметру стаканів та кількість використаного товару з прихованими недоліками при виробництві кінцевого продукту до моменту виявлення прихованого недоліку. Відповідач направив позивачу претензію від 21.07.2020 №1709, в якій вимагав вивезти товар з прихованими недоліками в загальній кількості 19  634шт, здійснити перерахунок вартості фактично поставленого товару з врахуванням частини його повернення  і допоставити товар належної якості. У відповідь на зазначену претензію позивач визнав вимоги покупця та погодився здійснити повернення та вивезення неякісного товару, забракований товар  постачальник прийняв 23.07.2020.
          Відповідач вказує, оскільки недолік виявився прихованим, покупець використав його частину при виробництві морозива, яке в подальшому реалізовано покупцям-дистриб`юторам відповідача, які в свою чергу, звернулись до відповідача з претензіями щодо браку сировини пакувального матеріалу і вимагали здійснити повернення неякісного товару загальною кількістю 3  600,4кг. У зв`язку з чим відповідач вказує, що внаслідок поставленого позивачем неякісного пакувального товару загальна сума збитків відповідача становила 623  255,08грн.           Також, після повернення бракованої харчової продукції на підставі укладеного з ТОВ «Агротехніка» договору №200313 від 20.03.2020 вказане товариство здійснило 04.02.2021 утилізацію 3  600,4кг харчової продукції, за здійснення якої відповідач сплатив 14  055,60грн.
          Крім того, на підставі п. 5.3 договору поставки відповідач також заявив до стягнення 19  719,06грн 5% штрафу за поставку 24.04.2020 товару неналежної якості.

          Рішенням Господарського суду Львівської області від 11.04.2022 у справі №   914/154/21     первісний   позов задоволено. Присуджено до стягнення з ПрАТ “Львівський Холодокомбінат” на користь ТОВ “Інтерагропак” заборгованість за договором поставки №200214 від 11.02.2020 та штрафні санкції за його порушення на загальну суму: 704   138,51грн, з яких: 648      356,67 грн       сума основного боргу, 15   914,96 грн       інфляційних втрат, 31   893,51 грн   пеня, 7   973,37 грн   3% річних від простроченої суми заборгованості та 10       568,03 грн судового збору. В задоволенні зустрічного позову відмовлено.
          При прийнятті рішення суд першої інстанції виходив з того, що спірною між сторонами є лише поставка товару 24.04.2020, товар, поставлений згідно з наступними поставками, відповідач прийняв без зауважень. Суд встановив, що відповідач  з 17.06.2020 по 03.08.2020  сплатив позивачу 363  653,73грн, зазначавши, в  платіжних дорученнях «оплата за тару зг.рах.№00000709 від 24.04.2020», у зв`язку з чим  суд вказав, що товар, поставлений позивачем 24.04.2020, відповідач оплатив в повному обсязі. При цьому, суд відхилив доводи відповідача про те, що він притримував оплату з огляду на поставку неякісного товару, вказавши, що грошові  кошти як засіб платежу не можуть вважатися річчю, а тому не можуть бути використані як предмет притримання відповідно до ст. 594 ЦК України, про застосування якого в порушення вимог ст. 595 ЦК України відповідач не повідомив позивача, одночасно, здійснюючи з 17.06.2020 по 05.10.2020 оплати на загальну суму 637  475,02грн.
          Дослідивши умови договору, суд вказав, що сторони погодили при прийомі товару по якості застосовувати вимоги Інструкції №П-7, п.6 якої передбачено, що приймання продукції за якістю проводиться не пізніше 20днів, а відтак відповідач  повинен був до 15.05.2020 прийняти отриманий від позивача товар за кількістю та якістю і скласти відповідний акт про фактичну кількість  та якість товару (252  000шт стаканів для морозива на загальну суму 394  381,01грн). Однак, відповідач не здійснив приймання товару в вказаному порядку,  а відразу використав його у виробництві морозива(використано 224  869шт). В подальшому, після спливу строку для прийняття товару, відповідач 18.05.2020 склав акт бракування, а 21.05.2021 працівниками відповідача складено акт приймання товару за якістю, дослідивши який, суд вказав, що такий акт не може бути доказом  неякісного товару, так як цей акт в порушення вимог Інструкції складений відповідачем в односторонньому порядку та без доказів візуального засвідчення факту та процесу приймання товару. При цьому, суд зазначив, що розмір товару не можна віднести  до прихованого недоліку, оскільки розмір товару є завжди явною ознакою предмету матеріального світу, його можна виміряти за допомогою простих вимірювальних засобів. Відтак, суд дійшов висновку про необгрунтованість та безпідставність вимоги відповідача про стягнення з позивача  штрафу  за поставку товару неналежної якості. 
          Також, суд вказав, що з огляду на відсутність доказів вини, протиправності поведінки позивача (саме відповідач зобов`язаний перевіряти  якість свого продукту на всіх етапах виробництва) та причинно-наслідкового  зв`язку між збитками відповідача та поведінкою позивача, відсутні підстави для стягнення з позивача на користь відповідача збитків у вигляді відшкодування вартості товару дистриб`юторам відповідача. При цьому, суд зазначив про незастосування до правовідносин сторін ст. 228 ГК України, оскільки відповідальність постачальника за якість товару повністю охоплюється договірними  відносинами сторін, водночас норми ст. 228 ГК України  передбачають наявність позадоговірних (деліктних) відносин. Крім того, суд вказав, що долучені відповідачем як докази понесення ним збитків акти, складені з його контрагентами, є неналежними доказами, оскільки такі не містять повної інформації згідно з п.29 Інструкції №П-7.
          Відмовляючи у задоволенні вимог відповідача про стягнення 14  040,60грн витрат на утилізацію, суд виходив з того, що з поданого відповідачем акту від 04.02.2021  не вбачається, яка саме харчова продукція утилізується-чи повернена дистриб`юторами продукція чи стороння.
          Також суд не взяв до уваги як доказ  невідповідності стакану встановленому розміру висновок товарознавчої експертизи, зазначивши, що на дослідження  експерту було надано 15шт стаканів, щодо яких неможливо стверджувати, що вони виготовлені та поставлені саме позивачем відповідно до специфікації від 20.04.2020, вказані об`єкти були доставлені на експертизу в способі упакування, який не забезпечував їх схоронність, зміну фізичних станів чи заміни на сторонні інші предмети (в прозорому файлі, скріпленому чорним бліндером).

          Короткий зміст вимог та узагальнених доводів учасників справи:
          Відповідач (ПрАТ “Львівський Холодокомбінат”) оскаржив рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог первісного позову та відмови зустрічного позову, просить в цій частині рішення скасувати, та прийняти нове, яким зустрічний позов про стягнення 657       029,73грн штрафних санкції та збитків задоволити, а у задоволенні вимог первісного позову про стягнення 15       914,96 грн       інфляційних втрат, 31       893,51 грн       пені та 7       973,37 грн,     3% річних   - відмовити.
          Апеляційна скарга обгрунтована тим, що умовами пункту 5.3.1  договору поставки сторони погодили оперативну-господарську санкцію у вигляді права покупця притримати оплату за поставлений неякісний товар до моменту вирішення такого спору  без застосування будь-яких санкцій за затримку в проведенні розрахунків і таке право може застосовуватись без попереднього повідомлення постачальника про таке притримання. Відтак апелянт вважає, що внаслідок застосування ним притримання оплати як оперативно-господарської санкції фактично прострочення оплати грошових коштів не відбулось, а тому відсутні підстави для нарахування інфляційних втрат, пені та 3%річних.
          Апелянт вказує, що невідповідність діаметру поставлених 24.04.2020 стаканчиків не могла бути виявлена одразу під час прийняття товару у всій кількості товару, оскільки при прийнятті його у кількості 252  000шт. здійснити заміри кожної одиниці неможливо і немає такої необхідності, так як при прийнятті товару здійснюється вибіркова перевірка товару на  з поширенням результатів перевірки на всю партію поставленого товару. Також, апелянт вказує, що відповідно до п.9 Інструкції №П-7 акт про приховані недоліки продукції повинен бути складений протягом п`яти днів після виявлення недоліків, однак не пізніше чотирьох  місяців з дня надходження продукції на склад. 
          Зазначає, що акт приймання товару від 21.05.2020 є належним доказом неякісного товару, оскільки такий акт складений відповідачем в односторонньому порядку через те, що позивач відмовився брати участь у прийманні товарів по якості, при цьому, суд не витребовував у відповідача доказів візуального засвідчення процесу приймання товару.  Також, апелянт стверджує, що суд не  надав належної оцінки акту бракування від 18.05.2020 та листу позивача від 20.07.2020, в якому він визнав  факт поставки неякісного пакувального матеріалу. Щодо висновку товарознавчої  експертизи, який суд не взяв до уваги, апелянт вказує, що при прийнятті ухвали про призначення вказаної експертизи суд визнав, що надані в якості об`єкта дослідження стакани відповідають тим, які зазначені в накладній від 24.04.2020.
          Також в апеляційній скарзі  скаржник вказав, що попередній розрахунок суми судових витрат, які відповідач планує понести в апеляційному суді, становить 40  000,00грн.

          У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить залишити оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін, апеляційну скаргу-без задоволення.
          Позивач вказує, зокрема, що  вартість товару за спірною накладною від 24.04.2020 оплачена відповідачем в повному обсязі, водночас, позовні вимоги щодо стягнення 3%річних, інфляційних втрат та пені стосувались несвоєчасної оплати вартості наступних поставок, щодо яких у відповідача не було претензій. Вважає помилковими посилання скаржника на п.9 Інструкції №П-7, оскільки зовнішні розміри (габарити) пластикових стаканів є явними їхніми ознаками і не підпадають під поняття прихованих недоліків  та зазначає, що право покупця здійснювати лише вибіркову перевірку якості не передбачене ні умовами договору, ні Інструкцією, тому відповідальність за негативні наслідки своєї  поведінки несе саме відповідач. Позивач вказує, що відмова позивача від участі у прийманні товарів по якості не легалізує односторонні дії відповідача, так як він зобов`язаний був у такому випадку залучити до процедури прийняття товару за якістю та комплектністю сторонніх незалежних представників. Вважає, що суд першої інстанції правомірно не взяв до уваги висновок товарознавчої експертизи, оскільки об`єкт дослідження не був надісланий до експертної установи в передбаченому п. 26 Інструкції порядку (відібрані зразки мали бути опечатані або опломбовані з підписами осіб, які брали участь у відборі).
          
          Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 06.06.2022 у справі № 914/154/21 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою відповідача.
          Подальший рух справи викладено в ухвалах суду.
          У судовому засіданні 02.08.2022 оголошено перерву до 23.08.2022.

          У наданих 15.08.2022 суду поясненнях позивач зазначив, що протягом з 17.06.2020 по 03.08.2020 відповідач  оплатив вартість поставленого товару згідно з видатковою накладною від 24.04.20202 №Б0000000700, за виключенням суми вартості добровільно повернутої частини товару, який не влаштовував покупця в розмірі 30  727,28грн, оскільки у виробництві морозива на той час ним використовувався пластиковий стакан вже іншої форми.  При цьому, позивач зазначає про відсутність жодних вимог до відповідача  щодо оплати товару  по спірній накладній від 24.04.2020. Щодо 15  пластмасових стаканів, які були передані на експертизу, позивач зазначив про те, що, можливо, вказані стакани були  надані представником відповідача 12.04.2021 через канцелярію суду першої інстанції, в ухвалі від 12.04.2021 суд зазначив, що надані в якості об`єкта стакани відповідають тим, які передані по накладній від 24.04.2020, водночас, стакани мали бути саме тими, які були передані по накладній, а не відповідати їй.
          У поданих до суду 19.08.2022 письмових поясненнях відповідач зазначає, що надані його представником пластмасові стаканчики для проведення експертизи були відібрані ПрАТ «Львівський холодокомбінат» з поставки по накладній від 24.04.2020, що підтверджується актом відбору зразків товару від 21.05.2020 №210220/1.

          У судовому засіданні 23.08.2022  представник скаржника підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги. Представник позивача заперечив щодо апеляційної скарги.
           
Розглянувши наявні у справі матеріали, давши належну правову оцінку доводам, які містяться в апеляційній скарзі, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції  - без змін з огляду на наступне.

          Згідно з встановленими судами першої та апеляційної інстанцій обставин, і визначених відповідно до них правовідносин, вбачається, що :           

           11.02.2020 ТОВ «Інтерагропак» (постачальник)та ПрАТ  «Львівський холодокомбінат» (покупець) уклали договір поставки №200214(том 1.а.с. 8-15).
          Згідно з п. 1.1 договору в порядку та на умовах, визначених цим договором постачальник зобов`язується передати у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти та оплатити наступний товар - тара з термопластичних матеріалів для харчових продуктів. Загальна кількість, часткове співвідношення, одиниця виміру, ціна за одиницю та загальна ціна визначена сторонами у специфікаціях.
          Пунктом 2.1 договору передбачено, що постачальник зобов`язується передати (поставити) покупцеві товар разом із усіма його приналежностями та документами, що стосуються товару та підлягають переданню разом із товаром відповідно до вимог чинного законодавства України в строк 21 (двадцяти одного) календарного дня з моменту підтвердження замовлення та виконання умов, передбачених п. 2.1.1 цього договору, згідно з правилами Інкотермс 2010, на умовах ЕХW, Україна, м. Київ, вул. Новопирогівська, 66.
          Відповідно до п. 2.2 покупець зобов`язується своєчасно і належним чином прийняти товар від постачальника та оплатити його протягом 30 (тридцяти) календарних днів з моменту передання покупцеві товару та усіх належним чином оформлених документів, що стосуються товару та підлягають передачі покупцю згідно цього договору та/або актів чинного законодавства України (видаткові накладні, товарно-транспортні накладні, податкові накладні, документи, що засвідчують якість та безпечність товару, інші документи).
          Пунктом 3.6 договору передбачено обов`язок покупця перевірити товар щодо додержання постачальником умов договору щодо кількості, асортименту, якості, комплектності, тари та (або) упаковки товару та інших умов відповідно до Інструкції про порядок приймання товарів виробничо-технічного призначення та товарів народного споживання по кількості (Постанова № П-6) і по якості (Постанова П-7), затвердженими держарбітражем.
          Відповідно до п. 3.7 договору поставки товар вважається таким, що поставлений (переданий) покупцю з моменту його прийняття покупцем по кількості та якості згідно умов поставки, визначених п. 2.1 даного договору.
          Пунктом 5.3.  встановлено, що за передачу покупцеві товару неналежної якості постачальник зобов`язується за вимогою покупця власним силами та за власний рахунок у строк вказаний покупцем здійснити заміну на товар належної якості, у випадку ігнорування вимог щодо заміни товару на якісний додатково сплатити останньому штраф  у розмірі 5% від загальної ціни товару неналежної якості. У випадку наявності спору між сторонами договору щодо якості товару чи з приводу його заміни, покупець має право притримати оплату за такий неякісний товар до моменту вирішення такого спору без застосування будь-яких санкцій за затримку в проведенні розрахунків.
          Відповідно до п.5.4 покупець за порушення обов`язку, визначеного п.2.2 договору, за вимогою постачальника зобов`язаний сплатити останньому пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від простроченої суми за кожен день прострочення.
          Сторона, що порушила цей договір, зобов`язана відшкодувати збитки, завдані таким порушенням, незалежно від вжиття іншою стороною будь-яких заходів щодо запобігання збиткам або зменшення збитків, крім випадків коли остання своїм винним (умисним або необережним) діянням (дією чи бездіяльністю)  сприяла виникненню або збільшенню збитків(п. 5.5 договору).
          
          У технічній специфікації від 20.04.2020(том 2,а.с. 27) сторони визначили основні показники продукції-тари полімерної термованої одноразового використання для харчових продуктів, зокрема, габаритні розміри- D=74,5 (+/- 0,3), Н=74,0 (+/-0,5), об`єм тари-150см куб, опис харчового продукту, призначеного для пакування-морозиво.

          Відповідно до наявних в матеріалах справи видаткових накладних, товарно-транспортних накладних та довіреностей впродовж 2020 року за замовленнями покупця постачальником було здійснено покупцю 6 поставок товару за договором №200214 від 11.02.2020   на загальну суму  1  290 831,69 грн, а саме:
-  24 квітня згідно з видатковою накладною №Б0000000700 на загальну суму 394 381,01 грн;
-  01 червня згідно з видатковою накладною №Б0000000918 на загальну суму 89 889,00 грн;
-  09  червня згідно з видатковою накладною №Б0000000966 на загальну суму 260 205,00 грн;
-  12 червня згідно з видатковою накладною №Б0000000995 на загальну суму 70 965,00 грн;
-  26 червня згідно з видатковою накладною №Б0000001086 на загальну суму 132 468,00 грн;
-  02 липня згідно  з видатковою накладною №Б0000001113  на загальну суму 342 923,68 грн.
          Так, зокрема, відповідно до накладної №Б0000000700 від 24.04.2020 поставлено:
-84 тис.шт стакану ПП 150 75 біл «Морозиво ЛІМО Львівський сирник»;
-84 тис.шт стакану ПП 150 75 біл «Морозиво ЛІМО Мілфей»;
-84 тис.шт стакану ПП 150 75 біл «Морозиво ЛІМО Лимонний курд»;
          Постачальник виставив покупцю відповідний рахунок №Б0000000709 від 24.04.2020 на загальну суму 394 381,01 грн, в якому вказано про поставку 84 тис.шт стакану ПП 150 75 біл «Морозиво ЛІМО «Львівський сирник»; 84 тис.шт стакану ПП 150 75 біл «Морозиво ЛІМО «Мілфей»; 84 тис.шт стакану ПП 150 75 біл «Морозиво «ЛІМО «Лимонний курд» (том 3,а.с 114).
          Згідно з банківською випискою з рахунку позивача від 31.01.2022 відповідач в період з 17.06.2020 по 03.08.2020 сплатив позивачу вартість отриманого товару на загальну суму 376  542,74грн (том 3.а.с 115).
          У всіх платіжних дорученнях на оплату отриманого від ТОВ  «Інтерагропак» товару ПрАТ  «Львівський  холодокомбінат»  в  графі  «призначення  платежу»  вказувало: «Оплата за тару зг. рах. №0000000709 від 24.04.20р. в т.ч. ПДВ 20%...».

           18.05.2020 представниками ПрАТ «Львівський  холодокомбінат»  складено акт бракування, в якому зазначено, що ПП стакан 150 75 виробника ТОВ «Інтерагропак», який поступив 25.04.2020 (84 тис.шт стакану ПП 150 75  Морозиво ЛІМО «Львівський сирник»; 84 тис.шт стакану ПП 150 75 біл «Морозиво ЛІМО «Мілфей»; 84 тис.шт стакану ПП 150 75 біл «Морозиво ЛІМО «Лимонний курд»)  виявлено невідповідність діаметру стакану- 74 мм(том 2,а.с. 33).
          В вказаному акті зазначено, що до моменту виявлення недоліків на виробництві використано:
-75  340шт стаканів           Морозиво ЛІМО «Мілфей»;
-78  253шт стаканів Морозиво ЛІМО «Львівський сирник»;
-71  276шт стаканів Морозиво ЛІМО «Лимонний курд»,
          На момент виявлення недоліків залишок на складі, який підлягає поверненню становить:
-8 660шт стаканів           Морозиво ЛІМО «Мілфей»;
-5  747шт стаканів Морозиво ЛІМО «Львівський сирник»;
-12  724 шт стаканів Морозиво ЛІМО «Лимонний курд».
          
          Листом № 1172 від 19.05.2020 у зв`язку з фактом виявлення прихованих недоліків покупець запросив представників постачальника  на  прийом товару по якості (приховані  недоліки) на 21.05.2020(том 2, а.с. 34).
          У відповідь на цей лист позивач листом від 20.05.2020  повідомив про неможливість представників постачальника бути присутніми  на прийманні товару  за  якістю  по  прихованих недоліках(том 2,а.с. 36).

           21.05.2020 комісією ПрАТ «Львівський  холодокомбінат» (за участі директора з виробництва, начальника контрольно-виробничої лабораторії), начальника цеху морозива, інженера-механіка цеху морозива, старшого комірника складом сировини та пакувальних матеріалів, старшого інженера-лаборанта) складено акт приймання товару по якості (приховані недоліки по якості) (том 2,а.с. 37-40), яким встановлено наступне:
- виявлено приховані недоліки у якості -  невідповідність діаметру стакану, а саме: у протестованих зразках стаканів           Морозиво ЛІМО «Мілфей» діаметр складає 73,52мм-73,64мм; у стаканів Морозиво ЛІМО «Львівський сирник» діаметр- 73,31мм-73,66мм;  у  стаканів Морозиво ЛІМО «Лимонний курд»- 73,63мм.
          Через недотримання виробником технічних характеристик, погоджених сторонами, кришка не втримується на стакані, злітає.
          Відбір зразків здійснено у такій кількості: 1750шт стаканів           Морозиво ЛІМО «Мілфей»; 3997шт стаканів Морозиво ЛІМО «Львівський сирник»; 1750 шт стаканів Морозиво ЛІМО «Лимонний курд».
          Комісія дійшла висновків, що характер виявлених недоліків у зв`язку з невідповідністю поставленого товару якісним документам та наявного дефекту (невідповідність діаметру стакану) може призвести до скарг і рекламацій кінцевих споживачів; залишок товару загальною кількістю 19  634 шт. (6  910 шт стаканів           Морозиво ЛІМО «Мілфей»; 1750 шт стаканів Морозиво ЛІМО «Львівський сирник»; 10 974 шт стаканів Морозиво ЛІМО «Лимонний курд») -повернути постачальнику.
          Також, 21.05.2021 представниками відповідача складено акт відбору зразків №210220/1 при прийнятті товару по якості (приховані недоліки),а саме: стакану ПП 150 75  Морозиво ЛІМО «Львівський сирник» -3  997шт; стакану ПП 150 75 біл «Морозиво ЛІМО «Мілфей» - 1750шт; стакану ПП 150 75 біл «Морозиво ЛІМО «Лимонний курд»-1750шт.(том 2,а.с. 41).

          В листі від 04.06.2020 позивач вказав, що причини невідповідності діаметру стакану мають суб`єктивні та об`єктивні фактори, у зв`язку з чим позивач запропонував відповідачу компенсацію 30% вартості готових стаканів (27  131шт)(том 2,а.с. 42).

           21.07.2020  ПрАТ «Львівський холодокомбінат» пред`явило постачальнику претензію № 1709 з наступними вимогами(том 2,а.с. 43-45):
1. Здійснити вивезення  товару з прихованими недоліками у якості  загальною  кількістю 19 634  шт.
2. Здійснити перерахунок вартості фактично поставленого товару згідно  видаткової накладної  №  Б00000000700  від  24.04.2020  з  врахуванням  повернення  товару згідно п.  1  цієї П ретензії.
3. Допоставити товар належної якості у кількості 19 634 шт. протягом 10 календарних днів з моменту  отримання цієї претензії.
          На зазначену претензію постачальник у листі від 22.07.2020 повідомив, що ТОВ «Інтерагропак» погодилось здійснити повернення та вивезення неякісного товару, допоставити чи замінити товар постачальник не має можливості, але перерахує вартість поставленої продукції з врахуванням поверненої.  Також постачальник просив здійснити оплати по рахунках щодо інших поставок (том 2,а.с. 52). 
          Відповідно до накладної №41 від 23.07.2020 бракований товару у кількості 19 634 шт. на загальну суму 30  727,28грн повернений покупцем та прийнятий постачальником (том 2,а.с. 53).

          У зустрічній позовній заяві відповідач стверджує, що у зв`язку з прихованими  порушеннями в якості пакувального матеріалу, що був поставлений покупцю  постачальником,  у  кінцевому  продукті,  що  був  виготовлений покупцем також почали виявлятись порушення в якості, а саме:  кришка щільно не прилягала до  стаканів,  в які  було розфасовано морозиво, злітала, таким чином  порушувалась  цілісність упаковки,  що  є  неприпустимим  з  точки  зору  якості  кінцевого  продукту  та  його  харчової безпеки. 
          Загальна сума збитків становить 623  255,08 грн, що підтверджується договорами, товарними накладними, претензіями, актами бракування, листами - відповідями, накладними на повернення та платіжними дорученнями по кожному з контрагентів, а саме:
1)          договір  між ПрАТ «Львівський холодокомбінат» (постачальником) з ФОП Палій Л.М.(покупець дистриб`ютор)  №4 від 11.11.2019, на підставі якого 06.05.2020 та 23.06.2020  покупцю поставлено морозиво на загальну суму 39  058,41грн; згідно з накладними на повернення №15,№16 від 17.09.2020 постачальнику повернуто 224,6кг морозива та  платіжним дорученням №255 від 03.11.2020 постачальник повернув покупцеві 39  058,41грн(том 2,а.с. 57-74);
2)          договір  між ПрАТ «Львівський холодокомбінат» (постачальником) з ПП «Галичина-К» (покупець дистриб`ютор)  №Д3 від 11.11.2019, на підставі якого 14.05.2020 та 08.05.2020  покупцю поставлено морозиво на загальну суму  150  073,38грн; згідно з накладними на повернення №8,№9 від 16.09.2020 постачальнику повернуто 467,2кг морозива та  платіжним дорученням №269 від 09.11.2020 постачальник повернув покупцеві 81  832,78грн(том 2,а.с. 75-90);
3)          договір  між ПрАТ «Львівський холодокомбінат» (постачальником) з ФОП Ярема М.М.(покупець дистриб`ютор)  №Д9 від 20.11.2019, на підставі якого 06.05.2020,10.06.2020 та 13.06.2020  покупцю поставлено морозиво; згідно з накладними на повернення №24, №25,№26 від 18.09.2020 постачальнику повернуто 549,7кг морозива та  платіжним дорученням №257 від 04.11.2020 постачальник повернув покупцеві  95  250,43грн(том 2,а.с. 91-109);
4)          договір  між ПрАТ «Львівський холодокомбінат» (постачальником) з ТОВ «Титан»(покупець дистриб`ютор)  №Д27 від 11.11.2019, на підставі якого 05.05.2020,11.05.2020 та 13.05.2020  покупцю поставлено морозиво; згідно з накладними на повернення №5, №6, №7, №8 від 21.09.2020 постачальнику повернуто 267,4кг морозива та  платіжним дорученням №272 від 10.11.2020 постачальник повернув покупцеві  46  335,77грн(том 2,а.с. 110-130);
5)          договір  між ПрАТ «Львівський холодокомбінат» (постачальником) з ПП «Мак-Люкс-Т»(покупець дистриб`ютор)  №Д1 від 12.11.2019, на підставі якого 06.05.2020,11.05.2020, 19.06.2020, 26.06.2020  покупцю поставлено морозиво; згідно з накладними на повернення №35, №36, №37, №38 від 22.09.2020 постачальнику повернуто 747,7кг морозива та  платіжним дорученням №272 від 10.11.2020 постачальник повернув покупцеві  128  844,98грн(том 2,а.с. 131-153);
6)          договір  між ПрАТ «Львівський холодокомбінат» (постачальником) з ТОВ «ВКФ «Тріумф»(покупець дистриб`ютор)  №Д2 від 11.11.2019, на підставі якого 12.05.2020  покупцю поставлено морозиво; згідно з накладними на повернення №1, №2 від 29.09.2020 постачальнику повернуто 192кг морозива та  платіжним дорученням №254 від 02.11.2020 постачальник повернув покупцеві  32  410,36грн(том 2,а.с. 154-171);
7)          договір  між ПрАТ «Львівський холодокомбінат» (постачальником) з ТОВ «Кано» (покупець дистриб`ютор)  №Д6 від 11.11.2019, на підставі якого 08.05.2020,11.05.2020  покупцю поставлено морозиво; згідно з накладними на повернення №12, №13 від 29.09.2020 постачальнику повернуто 934,4кг морозива та  платіжним дорученням №277 від 12.11.2020 постачальник повернув покупцеві  162  048,46грн(том 2,а.с. 172-187);
8)          договір  між ПрАТ «Львівський холодокомбінат» (постачальником) з ТОВ «Тер-Пінгвін» (покупець дистриб`ютор)  №Д7 від 11.11.2019, на підставі якого 12.05.2020, 07.05.2020  покупцю поставлено морозиво; згідно з накладними на повернення №51, №52 від 20.10.2020 постачальнику повернуто 217,4кг морозива та  платіжним дорученням №259 від 05.11.2020 постачальник повернув покупцеві  37  473,89грн(том 2,а.с. 188-204).
          Загальна кількість повернутого упродовж вересня-жовтня 2020року морозива становила 3  600,4кг.

           20.03.2020 ПрАТ «Львівський холодокомбінат» (замовник) та ТОВ «Агротехніка»(виконавець) уклали договір про надання послуг №200313, за умовами якого виконавець зобов`язується за завданням замовника надати послуги з переробки неїстівних продуктів тваринного походження або їх утилізації(том 2,а.с. 212-216).
          Відповідно до акту приймання-передачі від 04.02.2021 ПрАТ "Львівський холодокомбінат" 04.02.2021 передало ТОВ "Агротехніка" для утилізації  невідповідну(браковану) харчову продукції загальною кількістю 3600,4 кг.
          Згідно з актом-прийняття робіт (надання послуг) №491 від 04.02.2021 виконавцем надано послуги з утилізації бракованої продукції обсягом 3,6т на загальну суму 14  040,00грн.
          Платіжним дорученням №55836 від 03.02.2021 ПрАТ «Львівський холодокомбінат» перерахувало ТОВ «Агротехніка» 14  055,60грн плати за утилізацію (том 2,а.с. 219).

          Як вбачається з матеріалів даної справи, ухвалою від 12.04.2021 призначив товарознавчу експертизу діаметру ПП150мл/75D, за результатом проведення якої Львівським НДІСЕ надано висновок від 17.09.2021 №2485, відповідно до якого діаметр верхньої частини досліджуваних ПП 150мл/75D становить від 73,33 мм. до 74,1 мм; розмір діаметру верхньої частини ПП стакану 150мл/75D, виробництва ТОВ «Інтерагропак», не відповідає технічній специфікації від 20.04.2020 до договору №200214 від 11.02.2020(том 3,а.с. 66-70).

          ТОВ «Інтерагропак» звернулось до суду з позовом до  ПрАТ «Львівський холодокомбінат» про стягнення 704  136,51грн заборгованості, з яких:
- 648  356,67грн основний борг (з якого 101  999,99грн за період з 09.07.2020 до 21.12.2020; 70  965,00грн за період з 12.07.2020 до 21.12.2020; 132  468,00грн за період з 26.07.2020 до 21.12.2020; 342  923,68грн за період з 01.08.2020 до 21.12.2020);
-15  914,96грн інфляційні втрати, розраховані за період з липня 2020року по листопад 2020року окремо по кожному періоду заборгованості;
- 31  893,51грн пені, нарахованої окремо за кожен період заборгованості з 09.07.2020 по 21.12.2020;
-7  973,37грн 3%річних, нарахованих окремо за кожен період заборгованості з 09.07.2020 по 21.12.2020.

          В свою чергу, ПрАТ «Львівський холодокомбінат» просило суд стягнути з ТОВ «Інтерагропак»:
-19  719,06грн 5% штрафу за поставку товару неналежної якості, 
-623  255,08грн заподіяних збитків через поставку товару неналежної якості, 
-14  055,60грн витрат на утилізацію товару неналежної якості.

          При перегляді рішення місцевого господарського суду судова колегія Західного апеляційного господарського суду керувалась наступним:
          
          Предметом даного спору є вимоги позивача як постачальника про стягнення з відповідача 704  136,51грн заборгованості  за поставлений на підставі договору поставки  №200214 від 11.02.2020 товар (пластикові стакани) та вимоги відповідача за зустрічним позовом про стягнення з позивача 657  029,73грн збитків та штрафних санкцій у зв`язку з поставкою товару неналежної якості. 
          Відповідно до ст. 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
          Згідно зі ст. 673 ЦК України продавець повинен передати покупцеві товар, якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу. У разі продажу товару за зразком та (або) за описом продавець повинен передати покупцеві товар, який відповідає зразку та (або) опису.
          Статтею 675 ЦК України встановлено, що товар, який продавець передає або зобов`язаний передати покупцеві, має відповідати вимогам щодо його якості в момент його передання покупцеві, якщо інший момент визначення відповідності товару цим вимогам не встановлено договором купівлі-продажу. Договором або законом може бути встановлений строк, протягом якого продавець гарантує якість товару (гарантійний строк). Гарантія якості товару поширюється на всі комплектуючі вироби, якщо інше не встановлено договором.
          Згідно з ч. 1  ст. 268 ГК України  якість товарів, що поставляються повинна відповідати стандартам, технічним умовам, іншій технічній документації, яка встановлює вимоги до їх якості або зразкам (еталонам), якщо сторони не визначать у договорі більш високі вимоги до якості товарів.
          Статтями 525, 526 ЦК України передбачено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
          Так, матеріалами справи підтверджено, що протягом квітня-липня 2020 року за замовленнями відповідача позивач здійснив 6 поставок товару  на загальну суму  1  290 831,69 грн, зокрема, першою поставкою була поставка 24.04.2020   товару (84 тис.шт стакану ПП 150 75 біл «Морозиво ЛІМО Львівський сирник»; 84 тис.шт стакану ПП 150 75 біл «Морозиво ЛІМО Мілфей»; 84 тис.шт стакану ПП 150 75 біл «Морозиво ЛІМО Лимонний курд») згідно з видатковою накладною №Б0000000700 на загальну суму 394 381,01 грн.
          Постачальник виставив покупцю відповідний рахунок №Б0000000709 від 24.04.2020 на загальну суму 394 381,01 грн, в якому вказано про поставку 84 тис.шт стакану ПП 150 75 біл «Морозиво ЛІМО «Львівський сирник»; 84 тис.шт стакану ПП 150 75 біл «Морозиво ЛІМО «Мілфей»; 84 тис.шт стакану ПП 150 75 біл «Морозиво «ЛІМО «Лимонний курд» (том 3,а.с 114).
          Відповідно до п. 2.2 покупець зобов`язується своєчасно і належним чином прийняти товар від постачальника та оплатити його протягом 30 (тридцяти) календарних днів з моменту передання покупцеві товару та усіх належним чином оформлених документів, що стосуються товару та підлягають передачі покупцю згідно цього договору та/або актів чинного законодавства України (видаткові накладні, товарно-транспортні накладні, податкові накладні, документи, що засвідчують якість та безпечність товару, інші документи).
          Разом з тим, відповідач стверджує, що через поставку 24.04.2020 товару неналежної якості на підставі п.5.3 договору він застосував оперативно-господарську санкцію у вигляді права покупця притримати оплату за поставлений неякісний товар до моменту вирішення такого спору  без застосування будь-яких санкцій за затримку в проведенні розрахунків.
          Так, умовами п.5.3 договору передбачено, що за передачу покупцеві товару неналежної якості постачальник зобов`язується за вимогою покупця власним силами та за власний рахунок у строк вказаний покупцем здійснити заміну на товар належної якості, у випадку наявності спору між сторонами договору щодо якості товару чи з приводу його заміни, покупець має право притримати оплату за такий неякісний товар до моменту вирішення такого спору без застосування будь-яких санкцій за затримку в проведенні розрахунків.
          Водночас, як вбачається з матеріалів даної справи, в період з 17.06.2020 по 03.08.2020 відповідач сплатив 363 653,73 грн, зазначаючи в платіжних дорученнях  в  графі  «призначення  платежу»  : Оплата за тару зг. рах. №0000000709 від 24.04.20р. в т.ч. ПДВ 20%..
          Тобто, вказані обставини свідчать про те, що покупець фактично не застосовував до продавця передбаченого договором права притримання оплати товару, а навпаки, він здійснив оплату вартості отриманого товару за спірною накладною. Крім того, як вбачається зі змісту позовних вимог та підтверджується наданими письмовими поясненнями ТОВ «Інтерагропак», продавець не звертався до суду з вимогами про стягнення штрафних санкцій за несвоєчасну оплату товару, поставленого згідно з накладною від 24.04.2020 і виключно щодо якої існує спір між сторонами щодо якості товару. 
          Відповідно до наданого суду розрахунку позовних вимог позивач здійснив нарахування 15  914,96грн інфляційних втрат, які розраховані за період з липня 2020року по листопад 2020року окремо по кожному періоду заборгованості; 31  893,51грн пені, нарахованої окремо за кожен період заборгованості з 09.07.2020 по 21.12.2020; 7  973,37грн 3%річних, нарахованих окремо за кожен період заборгованості з 09.07.2020 по 21.12.2020.
          Відтак колегія суддів вважає обгрутованими розгляд судом першої інстанції позовних вимог виключно про  стягнення заборгованості та штрафних санкцій щодо наступних поставок товару по договору поставки № 200214 від 11.02.2020 за видатковими накладними № Б0000000918 від 01.06.2020, № Б0000000966 від 09.06.2020, № Б0000000995 від 12.06.2020, № Б0000001086 від 26.06.2020 та № Б0000001113 від 02.07.2020, за якими у ПрАТ «Львівський холодокомбінат» до ТОВ «Інтерагропак» відсутні жодні претензії та вимоги. 
          При цьому, як вбачається з вимог та доводів апеляційної скарги, основна сума боргу в розмірі 648  356,67грн з якого 101  999,99грн за період з 09.07.2020 до 21.12.2020; 70  965,00грн за період з 12.07.2020 до 21.12.2020; 132  468,00грн за період з 26.07.2020 до 21.12.2020; 342  923,68грн за період з 01.08.2020 до 21.12.2020, відповідачем не оскаржена.
          Згідно з ст. 610 ЦК України   порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
          Статтею 611 ЦК України передбачені правові наслідки порушення зобов`язання, зокрема, сплата неустойки.
          Згідно з ч.1     ст. 612 ЦК України    боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
          Відповідно до     ст. 549 ЦК України     неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
          Згідно з ч.2  ст. 625 ЦК України  боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
          Відповідно до п.5.4 покупець за порушення обов`язку, визначеного п.2.2 договору, за вимогою постачальника зобов`язаний сплатити останньому пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від простроченої суми за кожен день прострочення.
          Перевіривши проведений позивачем розрахунок пені, 3%річних та інфляційних втрат, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що такий проведений правильно, у зв`язку з наведеним висновки суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення первісних позовних вимог є правильними та обгрунтованими.
          Щодо вимог зустрічного позову про стягнення штрафних санкцій, збитків та витрат на утилізацію товару в загальній сумі 657 029,73 грн у зв`язку із поставкою товару, за твердженнями відповідача,  неналежної якості, апеляційний суд зазначає наступне.
          Так, відповідач вказує, що  ТОВ  «Інтерагропак» поставило згідно з видатковою накладною № Б0000000700 від 24.04.2020 товар -  стакани  для  морозива  в кількості 252 000 шт . неналежної якості на загальну суму 394 381,01 грн.
          Водночас, як зазначено вище, відповідач сплатив 363 653,73 грн за поставлений згідно з накладною 24.04.2020 товар (за  виключенням вартості повернутого товару в сумі 30  727,28грн).
          Умовами п.3.7 договору передбачено, що товар вважається таким, що поставлений (переданий) покупцю з моменту його прийняття покупцем по кількості та якості згідно умов поставки, визначених п. 2.1 даного договору.
          Пункт 2.1 договору передбачає, що постачальник зобов`язується передати (поставити) покупцеві товар разом із усіма його приналежностями та документами, що стосуються товару та підлягають переданню разом із товаром відповідно до вимог чинного законодавства України в строк 21 (двадцяти одного) календарного дня з моменту підтвердження замовлення та виконання умов, передбачених п. 2.1.1 цього договору, згідно з правилами Інкотермс 2010, на умовах ЕХW, Україна, м. Київ, вул. Новопирогівська, 66.
          Пунктом 3.6 договору передбачено обов`язок покупця перевірити товар щодо додержання постачальником умов договору щодо кількості, асортименту, якості, комплектності, тари та (або) упаковки товару та інших умов відповідно до Інструкції про порядок приймання товарів виробничо-технічного призначення та товарів народного споживання по кількості (Постанова № П-6) і по якості (Постанова П-7), затвердженими держарбітражем.
          Відтак, як вірно вказав суд першої інстанції, фактично сторони договору поставки узгодили, що при прийманні товару по якості слід застосовувати  Інструкцію № П-7, що затверджена постановою Державного арбітражу СРСР від 25.04.1966, яка наразі є чинною. 
          Відповідно до п. 6 Інструкції № П-7 приймання продукції за якістю і комплектністю проводиться на складі одержувача в такі строки: при міжміських поставках - не пізніше 20 днів, а швидкопсувної продукції - не пізніше 24 год. після видачі продукції органом транспорту чи надходження її на склад одержувача при доставці продукції постачальником чи при вивезенні продукції одержувачем (пп. а п 6. Інструкції).
          Пунктом 10 Інструкції № П-7 встановлено, що приймання вважається здійсненим своєчасно, якщо перевірка якості і комплектності продукції закінчена у встановлений термін.
          В п. 14 Інструкції № П-7 зазначено, що приймання продукції за якістю і комплектності проводиться в точній відповідності зі стандартами, технічними умовами, основними і особливими умовами поставки, іншими обов`язковими для сторін правилами, а також за супровідними документами, що посвідчують якість та комплектність продукції, що поставляється (технічний паспорт, сертифікат, посвідчення про якість, рахунок-фактура, специфікація і т. п.). Відсутність зазначених супровідних документів або деяких з них не припиняє приймання продукції. У цьому випадку складається акт про фактичну якість і комплектність продукції, що надійшла і в акті вказується, які документи відсутні.
          Отже, уповноважені відповідачем особи повинні були до 15.05.2020  (20 календарних днів, починаючи з 25.04.2020) прийняти отриманий від позивача товар за кількістю та якістю, та скласти відповідний акт про фактичну кількість та якість товару, а саме партії стаканів для морозива в загальній кількості 252 000 шт. на загальну суму 394 381,01 грн.
          Однак, як вбачається з матеріалів даної справи, відповідач не здійснив приймання товару відповідно до вказаних вимог, а відразу, використав його у виробництві морозива, всього було використано 224 869 шт. стаканів.
          В подальшому, після  спливу встановленого  строку для  прийняття  товару за  кількістю та якістю, 18.05.2020 працівники ПрАТ «Львівський холодокомбінат»  склали  акт бракування, в якому було зафіксовано, на їхню думку, недолік товару - невідповідність діаметру стакану- 74 мм. 
          Листом за вих. № 1172 від 19.05.2020 відповідач викликав представників позивача для участі у прийманні товару по якості на 21.05.2020  о 11.00 год. м. Львів, вул. Повітряна, 2, у відповідь на який позивач  листом від 20.05.2020 повідомив про неможливість забезпечити присутність свого  представника для  огляду та приймання товару по якості на 21.05.2020 у м. Львові. Разом  з  цим,  ТОВ  «Інтерагропак»   у своєму  листі  від  20.05.2020  не  надавало  своєї згоди  на одностороннє  приймання  ПрАТ «Львівський холодокомбінат» товару за якістю.
          Відповідно до п.20 Інструкції №П-7 при неявці представника виготовлювача (відправника) за викликом одержувача (покупця) у встановлений термін і у випадках, коли виклик представника іногороднього виготовлювача (відправника) не є обов`язковим, перевірка якості продукції робиться представником відповідної галузевої інспекції за якістю продукції, а перевірка якості товарів - експертом бюро товарних експертиз або представником відповідної інспекції за якістю.
          За відсутності відповідної інспекції за якістю або бюро товарних експертиз в місці находження одержувача (покупця) при відмові їх виділити представника або нез`явленню його за викликом одержувача (покупця) перевірка робиться:
а) за участю компетентного представника іншого підприємства (організації), виділеного керівником або заступником керівника цього підприємства (організації), або
б) за участю компетентного представника громадськості підприємства - одержувача, призначеного керівником або заступником керівника підприємства з числа осіб, затверджених рішенням фабричного, заводського або місцевого комітету профспілки цього підприємства, або
в) односторонньо підприємством одержувачем, якщо виготовлювач (відправник) дав згоду на одностороннє приймання продукції
          За результатами приймання продукції за якістю і комплектності за участю представників, вказаних в пунктах 19 і 20 Інструкції № П-7, складається акт про фактичну якість і комплектність отриманої продукції.
           21.05.2020 працівники ПрАТ «Львівський холодокомбінат» склали акт приймання товару за якістю (встановлення прихованих недоліків по якості), в якому встановили, що  залишки поставленого товару не відповідають розмірам (невідповідність діаметру стакану), в зв`язку з чим залишки товару підлягають поверненню ТОВ «Інтерагропак».
          Як свідчить зміст акту приймання товару по якості від 21.05.2020, він складений в односторонньому порядку працівниками ПрАТ «Львівський холодокомбінат» без участі компетентних працівників інших підприємств, чи представників громадськості, чи представників відповідної інспекції за якістю або експерта бюро товарних експертиз. 
          Крім того, в матеріалах справи відсутні жодні докази візуального засвідчення  (фотокартки  чи результати відеоогляду) факту та процесу приймання  товару  за якістю 21.05.2020.
          На підставі викладеного апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що акт приймання товару по якості (встановлення прихованих недоліків по якості) складений 21.05.2020 з порушенням вимог Інструкції № П-7 та не може бути доказом належного приймання ПрАТ «Львівський холодокомбінат» товару за якістю, відбору зразків товару та доказом вини ТОВ «Інтерагропак» в постачанні неякісного товару.
          В апеляційній скарзі скаржник зазначає, що виявлений недолік – невідповідність діаметру стаканів  за своїми характеристиками є прихованим, а тому вказує, що відповідно до п.9 Інструкції №П-7 акт про приховані недоліки продукції повинен бути складений протягом п`яти днів після виявлення недоліків, однак не пізніше чотирьох  місяців з дня надходження продукції на склад. 
          Однак такі доводи відповідача апеляційний суд вважає помилковими, оскільки відповідно до п. 9 Інструкції прихованими недоліками визнаються такі недоліки, які не могли бути виявлені при звичайній для даного виду продукції перевірці і виявлені лише в процесі обробки, підготовки до монтажу, в процесі монтажу, випробування, використання і зберігання продукції . Разом з тим,  розмір товару не може відноситися до поняття прихованого недоліку, оскільки розмір товару завжди є явною ознакою предмету матеріального світу і його завжди можна виміряти за допомогою навіть простих вимірювальних засобів. Однак, як вказано вище, відповідач, не здійснивши належної перевірки поставленого товару, одразу використав його у виробництві.
          Звертаючись із зустрічним позовом відповідач просив стягнути  з позивача 19  719,06грн 5% штрафу за поставку товару неналежної якості, нарахованого на підставі п.5.3 договору, 623  255,08грн заподіяних збитків через поставку товару неналежної якості та 14  055,60грн витрат на утилізацію товару неналежної якості.
          Відшкодування збитків є однією з форм або заходів цивільно-правової відповідальності, яка вважається загальною або універсальною в силу правил      статті 22 ЦК України, оскільки частиною 1 цієї статті визначено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Тобто, порушення цивільного права, яке потягнуло за собою завдання особі майнових збитків, саме по собі є основною підставою для їх відшкодування.
          Стаття 228 ГК України встановлює, що учасник господарських відносин, який відшкодував збитки, має право стягнути збитки з третіх осіб в порядку регресу.
          Підставою настання господарсько-правової відповідальності є правопорушення, елементами якого є наявність збитків, протиправність поведінки особи, причинний зв`язок між збитками і поведінкою особи, а також її вина.
          Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи, - наслідком такої протиправної поведінки. Тобто, протиправна дія є причиною, а шкода - наслідком протиправної дії. Відсутність будь-якої з зазначених ознак виключає настання цивільно-правової відповідальності особи у вигляді покладення на нього обов`язку з відшкодування збитків.
          За своєю суттю регресне зобов`язання - це зворотня вимога про повернення грошей або майна, виконане однією особою за іншу або з вини останнього третій особі.
          Відповідач стверджує, що йому завдані збитки на загальну суму 623  255,08грн  внаслідок того, що ТОВ «Інтерагропак» поставило йому неякісний товар - стакани для морозива, в які була запакована готова продукція, яка в подальшому була придбана дистриб`юторами - покупцями та потім повернута ними з причини порушення цілісності упаковки, і ПрАТ «Львівський холодокомбінат» понесло збитки у вигляді грошових коштів, що були повернуті його контрагентам, в зв`язку з чим ТОВ «Інтерагропак» має їх компенсувати.
          Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для відшкодування вказаних збитків відповідачу, які він добровільно поніс перед своїми дистриб`юторами-покупцями, так як відповідач прийняв поставлений ТОВ «Інтерагропак» товар без дотримання вимог Інструкції № П-7 та виготовив кінцевий продукт, який в подальшому реалізував дистриб`юторам-покупцям.
          Згідно з ст. ст. 673, 675 ЦК України, продавець повинен передати покупцеві товар, якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу в момент його передання.
          В п. 2 Інструкції № П-7 встановлено, що продукція яка, не пройшла в установленому порядку перевірку по якості, поставлятися не повинна.
          Пункт 12.3 ДСТУ 4733:2007 «Морозиво молочне, вершкове, пломбір. (34069)» визначає, що приймальний контроль проводить лабораторія підприємства - виробника за органолептичними показниками, фізико-хімічними показниками (крім масової частки загальних цукрів), температурою, масою нетто, якістю пакування і маркування в морозиві в кожній партії.
          Водночас, ПрАТ «Львівський холодокомбінат» не надало ні суду першої інстанції, ні апеляційному суду доказів дотримання ним належної процедури контролю  якості своєї продукції, яка була запакована  в спірну тару, в тому числі за якістю пакування, і в подальшому передана дистриб`юторам відповідача. За наявності відповідного контролю якості своєї продукції відповідач міг це виявити на своєму складі, повідомити ТОВ «Інтерагропак» і не передавати неякісно запаковану продукцію своїм дистриб`юторам.
          Права та обов`язки ТОВ «Інтерагропак» стосуються лише ПрАТ «Львівський холодокомбінат», а не його контрагентів, з якими воно має інші господарські правовідносини, тому відповідач має нести персональну відповідальність перед своїми дистриб`юторами-покупцями за якість поставленої продукції, і не перекладати результати свої господарської діяльності на ТОВ «Інтерагропак».
          В матеріалах справи відсутні, докази того, що саме поставлений ТОВ «Інтерагропак» товар згідно з видатковою накладною № Б0000000700 від 24.04.2020 призвів до понесення ним збитків, а отже недоведені причинний зв`язок між добровільно понесеними ним витратами, які воно називає збитками, і поведінкою ТОВ «Інтерагропак», а також його вина у понесенні згаданих витрат.
          Також апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про безпідставність вимоги відповідача  про стягнення штрафу на підставі п.5.3 договору, оскільки неналежна якість поставленого товару згідно з  видатковою накладною № Б0000000700 від 24.04.2020  на загальну суму 394 381,01 грн  не підтверджена жодними належними та допустимими доказами зі сторони відповідача. При цьому, як вбачається зі змісту вказаного пункту 5.3 договору, підставою для нарахування 5%штрафу є ігнорування постачальником вимоги покупця щодо заміни товару. Разом з тим, з матеріалів справи не вбачається, що позивач як постачальник ігнорував вимоги відповідача здійснити заміну товару, навпаки в листі від 04.06.2020 позивач вказав, що причини невідповідності діаметру стакану мають суб`єктивні та об`єктивні фактори, у зв`язку з чим позивач запропонував відповідачу компенсацію 30% вартості готових стаканів (27  131шт).
          Крім того, відповідач також просив стягнути з позивача понесені ним витрати на утилізацію невідповідної (бракованої) харчової продукції загальною кількістю 3600,4 кг на суму  14 040,60грн. 
          Разом з тим, дослідивши надані відповідачем документи на підтвердження таких витрат (акт приймання - передачі від 04.02.2021 та акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) № 491 від 04.02.2021), не можливо достименно встановити,  яка саме невідповідна (бракована) харчова продукція утилізується, чи продукція дистриб`юторів - покупців, що була ними повернута ПрАТ «Львівський холодокомбінат» відповідно до наданих документів, чи взагалі стороння продукція. Крім того, слід зазначити, що з поданих відповідачем документів на підтвердження повернення контрагентами продукції вбачається, що такі складені протягом вересня-жовтня 2020року, водночас, утилізація продукції відбувалась у лютому 2021року, тобто через п`ять місяців від її повернення відповідачу.
          Щодо неврахування судом першої при прийнятті рішення висновку експерта  від 17.09.2021 №2485, відповідно до якого діаметр верхньої частини досліджуваних ПП 150мл/75D становить від 73,33 мм. до 74,1 мм; розмір діаметру верхньої частини ПП стакану 150мл/75D, виробництва ТОВ «Інтерагропак», не відповідає технічній специфікації від 20.04.2020 до договору №200214 від 11.02.2020 апеляційний суд зазначає, що відповідно до ст. 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими  статтею 86  цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.
          Так, на сторінці 4 висновку експерта від 17.09.2021 № 2485 судовий експерт чітко вказує, що «на експертизу представлені пластмасові стаканчики в кількості 15 шт., які поміщені у прозорий файл та скріплені чорним біндером (фото 1)».
          Відповідно до п. 26 Інструкції № П-7 «Про порядок приймання продукції виробничо - технічного призначення та товарів народного споживання за якістю» № П-7, у всіх випадках, коли  стандартами,  технічними  умовами,  основними  і  особливими  умовами  постачання, іншими обов`язковими правилами або договором для визначення якості  продукції передбачений відбір зразків (проб), особи, що беруть участь в прийманні продукції за якістю, зобов`язані відібрати зразки (проби) цієї продукції.
          Відбір зразків (проб) виробляється в точній  відповідності з вимогами вказаних вище нормативних актів. Відібрані зразки (проби) опечатуються або пломбуються і забезпечуються етикетками  підписаними особами, що беруть участь у відборі.
          Згідно з п. 3.4.  Інструкції  про  призначення  та  проведення судових експертиз та експертних досліджень, що затверджена  Наказом Міністерства юстиції України від  08.10.1998  №  53/5  (у  редакції  наказу  Міністерства  юстиції  України  від  26.12.2012  N1950/5)  об`єкти дослідження надсилаються в експертну  установу (експертові) в упаковці, яка забезпечує їх збереження, та засвідчуються особою у передбаченому законодавством порядку.          З урахування наведеного колегія  суддів апеляційного суду погоджується з висновками суду першої інстанції, що спосіб упаковки об`єкту дослідження - поміщення у прозорий файл та скріплення чорним біндером допускає його пошкодження, взагалі не забезпечує його схоронність, зміну його фізичних розмірів, стану та взагалі заміну на сторонні схожі предмети.
          Щодо посилань скаржника на те, що надані його представником пластмасові стаканчики для проведення експертизи були відібрані ПрАТ «Львівський холодокомбінат» з поставки по накладній від 24.04.2020, що підтверджується актом відбору зразків товару від 21.05.2020 №210220/1, апеляційний суд зазначає, що у вказаному акті відбору зразків  відсутні будь-які відомості, що відібрані зразки (проби) опечатані або опломбовані і забезпечені етикетками,  підписаними особами, що беруть участь у відборі. При цьому, слід зазначити і про значний проміжок часу від дати складання акту відбору зразків -21.05.2020 до дня надання представником відповідача певних пластикових стаканчиків на експертизу-12.04.2021. Тому, суд погоджується з висновками місцевого суду, що з наданого об`єкту дослідження (15 екземплярів пластикових стаканів) неможливо встановити чи вказані стакани належать до тих, які були передані за накладною №Б0000000700 від 24.04.2020.
          На підставі викладеного колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновками суду першої інстанції про обгрунтованість первісних позовних вимог ТОВ «Інтерагропак»  та про відсутність підстав для задоволення позовних вимог зустрічного позову ПрАТ «Львівський холодокомбінат».
          Висновок апеляційного суду за результатами розгляду апеляційної скарги.
          Відповідно до ч.1     ст.236 ГПК України     судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
          Суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права (ч. 1 ст. 276 ГПК України).
          На підставі викладеного колегія суддів Західного апеляційного господарського суду вважає, що рішення     Господарського суду Львівської області від  11.04.2022 у справі № 914/154/21    ґрунтується на матеріалах справи та чинному законодавстві і підстав для його скасування немає, а зазначені в апеляційній скарзі доводи скаржника не обґрунтовані і не визнаються такими, що можуть бути підставою для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення.
Судові витрати в суді апеляційної інстанції.
          Оскільки у цьому випадку суд апеляційної інстанції не змінює рішення, та не ухвалює нового рішення, розподіл судових витрат судом апеляційної інстанції не здійснюється (частина 14    статті 129 ГПК України). Відтак, згідно    з ст.129 ГПК України       сплачений судовий збір за подання апеляційної скарги слід залишити за скаржником.

Керуючись ст.ст. 86,129, 236, 254, 269, 270, 275, 276, 281, 282    ГПК України, Західний апеляційний господарський суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства “Львівський холодокомбінат” від 13.05.2022 (вх. суду від 16.05.2022 №01-05/1038/22) -    залишити    без задоволення.
2.Рішення  Господарського суду Львівської області від  11.04.2022 у справі № 914/154/21   -залишити    без змін.
3.  Матеріали справи №914/154/21  повернути до суду першої інстанції.
4.Судовий збір за перегляд справи у суді апеляційної інстанції - покласти на скаржника.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення згідно зі ст.ст. 286-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 29.08.2022

Головуючий суддя                                                                                                          Т.Б. Бонк

суддя                                                                                                                                        С.М. Бойко 

суддя                                                                                                                                         Г.Г.  Якімець