ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"18" січня 2022 р.           Справа№ 910/16168/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Разіної Т.І.
суддів:            Тарасенко К.В. 
          Іоннікової І.А. 
 
Секретар судового засідання: Зозулі Н.М.
За участю представників учасників процесу: згідно протоколу судового засідання від 18.01.2022 року
Розглянув у відритому судовому засіданні апеляційну скаргу Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на ухвалу Господарського суду міста Києва від 08.10.2021 у справі №910/16168/21 (суддя Гулевець О.В., м. Київ) 
за позовом Приватного підприємства "АВЕН-ЄЗЄР"
до   Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)
про   визнання недійсними окремих положень договору та зобов`язання вчинити дії

За результатами розгляду апеляційної скарги, Північний апеляційний господарський суд,-
                                                  ВСТАНОВИВ:
Обставини справи
Приватне підприємство "АВЕН-ЄЗЄР" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Департаменту транспортної інфраструктури Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про визнання недійсними окремих положень договору та зобов`язання вчинити дії.          
Позовні вимоги обґрунтовані, що окремі положення договорів ( у частині  не відповідають вимогам законодавства України, яке регулює спірні правовідносини, що є підставою для визнання окремих положень договорів недійсними, оскільки порушуються права Приватного підприємства "АВЕН-ЄЗЄР" на здійснення господарської діяльності та створення умов для належного зловживання збоку    Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) у частині здійснення протиправних перевірок та незаконного дострокового розірвання договорів. 

Короткий зміст заяви  ПП "АВЕН-ЄЗЄР"  про забезпечення позову
Разом з позовною заявою ПП "АВЕН-ЄЗЄР" подано до Господарського суду міста Києва заяву про забезпечення позову № б/н від 07.10.2021,   відповідно до якої заявник просить суд:
- заборонити Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (ідентифікаційний номер юридичної особи 37405284, м. Київ, вул. Леонтовича, 6) вчиняти дії, направлені на дострокове розірвання з приватним підприємством "Авен-Єзєр" (ідентифікаційний номер юридичної особи 30977976) договорів про організацію перевезень пасажирів на міському автобусному маршруті загального користування м. Києва №№ 13/15, 20/15, 22/15, 35/15, 49/15, 62/15 від 19 серпня 2015 року;
- заборонити Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (ідентифікаційний номер юридичної особи 37405284, м. Київ, вул. Леонтовича, 6) вчиняти будь-які інші дії, направлені на припинення виконання зобов`язань за договорами про організацію перевезень пасажирів на міському автобусному маршруті загального користування м. Києва №№ 13/15, 20/15, 22/15, 35/15, 49/15, 62/15 від 19 серпня 2015 року;
- заборонити Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (ідентифікаційний номер юридичної особи 37405284, м. Київ, вул. Леонтовича, б) вчиняти дії, направлені на дострокове розірвання з приватним підприємством "Авен-Єзєр" (ідентифікаційний номер юридичної особи 30977976) договорів про організацію перевезень пасажирів на міському автобусному маршруті загального користування м. Києва №№ 36/17, 37/17, 38/17, 41/17, 43/17 від 13 лютого 2017 року;
- заборонити Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (ідентифікаційний номер юридичної особи 37405284, м. Київ, вул. Леонтовича, 6) вчиняти будь-які інші дії, направлені на припинення виконання зобов`язань за договорами про організацію перевезень пасажирів на міському автобусному маршруті загального користування м. Києва №№ 36/17, 37/17, 38/17, 41/17, 43/17 від 13 лютого 2017 року;
- заборонити Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (ідентифікаційний номер юридичної особи 37405284, м. Київ, вул. Леонтовича, 6) вчиняти дії, направлені на дострокове розірвання з приватним підприємством "Авен-Єзєр" (ідентифікаційний номер юридичної особи 30977976) договорів про організацію перевезень пасажирів на міському автобусному маршруті загального користування м. Києва №№ 106-18, 107-18 від 15 травня 2018 року;
- заборонити Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (ідентифікаційний номер юридичної особи 37405284 м. Київ, вул. Леонтовича, 6) вчиняти будь-які інші дії, направлені на припинення виконання зобов`язань за договорами про організацію перевезень пасажирів на міському, автобусному маршруті загального користування м. Києва №№ 106-18, 107-18 від 15 травня 2018 року;
- заборонити Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (ідентифікаційний номер юридичної особи 37405284, м. Київ, вул. Леонтовича, 6) вчиняти дії, направлені на дострокове розірвання з приватним підприємством "Авен-Єзєр" (ідентифікаційний номер юридичної особи 30977976) договорів про організацію перевезень пасажирів на міському автобусному маршруті загального користування м. Києва №№ 01-19, 02-19, 03-19, 04-19 від 23 січня 2019 року.
- заборонити Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (ідентифікаційний номер юридичної особи 37405284, м. Київ, вул. Леоитовича, 6) вчиняти будь-які інші дії, направлені на припинення виконання зобов`язань за договорами про організацію перевезень пасажирів на міському автобусному маршруті загального користування м. Києва №№ 01-19, 02-19, 03-19, 04-19 від 23 січня 2019 року;
- заборонити Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (Ідентифікаційний помер юридичної особи 37405284, м. Київ, вул. Леонтовича, 6) вчиняти дії, направлені на дострокове розірвання з приватним підприємством "Авен-Єзєр" (ідентифікаційний номер юридичної особи 30977976) договорів про організацію перевезень пасажирів на міськом' автобусному маршруті загального користування м. Києва №№ 01, 02, 03, 04, 05, 06, 07, 08 від 28 січня 2020 року;
-заборонити Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (ідентифікаційний номер юридичної особи 37405284, м. Київ, вул. Леонтовича, 6) вчиняти будь-які інші дії, направлені на припинення виконання зобов`язань за договорами про організацію перевезень пасажирів на міському автобусному маршруті загального користування м. Києва №№ 01, 02, 03, 04, 05, 06, 07, 08 від 28 січня 2020 року;
- заборонити Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) ('ідентифікаційний номер юридичної особи 37405284, м. Київ, вул. Леонтовича, 6) вчиняти дії, направлені на дострокове розірвання з приватним підприємством "Авен-Єзєр" (ідентифікаційний номер юридичної особи 30977976) договорів про організацію перевезень пасажирів на міському автобусному маршруті загального користування м. Києва № 69 від 10 липня 2020 року;
- заборонити Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (ідентифікаційний номер юридичної особи 37405284, м. Київ, вул. Леонтовича, 6) вчиняти будь-які інші дії, направлені на припинення виконання зобов`язань за договором про організацію перевезень пасажирів на міському автобусному маршруті загального користування м. Києва № 69 від 10 липня 2020 року;
- заборонити Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (ідентифікаційний номер юридичної особи 37405284, м. Київ, вул. Леонтовича, б) вчиняти дії, направлені на проведення перевірок виконання приватним підприємством "Авен-Єзєр" (ідентифікаційний номер юридичної особи 30977976) умов договорів про організацію перевезень пасажирів на міському автобусному маршруті загального користування м. Києва, укладених з Департаментом транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації);
- заборонити Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (ідентифікаційний номер юридичної особи 37405284, м. Київ, вул. Леонтовича, б) вчиняти дії, направлені на проведення перевірок виконання Приватним підприємством "Авен-Єзєр" (ідентифікаційний номер юридичної особи 30977976) умов договорів про організацію перевезень пасажирів на міському автобусному маршруті загального користування м. Києва, укладених з Департаментом транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).
В обгрунтування заяви про забезпечення позову Приватне підприємство "Авен-Єзєр" вказує про те, що  предметом позову є визнання певних частин спірних договорів недійсними (у частині ma контролю, та дострокового розірвання договору в односторонньому порядку), і ання вчинити дії - викласти умову договорів у частині проведення перевірки згідно із шиям чинного законодавства України. В свою чергу, підставою позову є обгрунтовані доводи позивача про відсутність у відповідача компетенції самостійно здійснювати перевірку виконання позивачем умов договорів про організацію перевезень на автобусних маршрутах загального користування на предмет дотримання вимог законодавства про автомобільний транспорт, та у зв`язку  з цим наявність підстав недійсності ваних пунктів Договорів, оскільки вони суперечать законодавству України.
Як зазначає, Приватне підприємство "Авен-Єзєр", 18.06.2021 відповідачем видано направлення на перевірку щодо виконання умов договорів за номером № 0.53-18697. Строк проведення контрольних заходів: виробничо-технічна база 19.07.21-30.07.21, контрольні' заходи на лінії 19.07.21-30.07.21.
За результатом проведеної перевірки відповідачем складено акти про порушення умов  договорів, зокрема: акт № 1/106-18 від 30.07.2021, акт № 1/36/17 від 30.07.21, акт № 1/01-19 від І акт№ 1/07 від 30.07.2021, які є підставою для позбавлення права позивача на здійснення перевезень пасажирів на автобусних маршрутах їх загального користування на підставі пункту 55 Порядку проведення конкурсу з кжчня гіасажрів на автобусному маршруті загального користування, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 грудня 2008 року № 1081 
З викладеного вбачається, що у разі невжиття заходів забезпечення позову шляхом заборони оповідачу на час розгляду даної справи вчиняти дії, направлені на проведення перевірки виконання позивачем умов договорів про організацію перевезень пасажирів на автобусному зршруті загального користування на предмет дотримання законодавства про автомобільний транспорт, укладених з відповідачем та дострокового розривати договори в односторонньому порядку, невжиття такого заходу може призвести до продовження збоку' відповідача проведення зірких переріврок, що призведе до необхідності позивачу подальшого звернення до суду за. з хистом свого порушеного права по кожній, перевірці.
Відтак в результаті настануть правові наслідки у вигляді позбавлення права позивача на дійснення перевезень пасажирів, тобто на здійснення його законної господарської діяльності, що вплине на майнові права, заявника, у вигляді матеріальних збитків, а саме як реальних у вигляді необхідності утримувати автобуси, які задіяні на вказаних маршрутах, матеріально-технічну базу та запланувати заробітну плату працівникам, так і упущену вигоду у вигляді неотриманих доходів через позбавлення заявника права на здійснення перевезень.

Короткий зміст ухвали місцевого господарського суду та мотиви її ухвалення
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 08.10.2021 у справі №910/16168/21 за Приватного підприємства "АВЕН-ЄЗЄР" до Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про       визнання недійсними окремих положень договору та зобов`язання вчинити дії заяву позивача про забезпечення позову задоволено частково Вжито заходи забезпечення позову, а саме:
заборонено Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) вчиняти дії, направлені на дострокове розірвання з приватним підприємством "Авен-Єзєр" договорів про організацію перевезень пасажирів на міському автобусному маршруті загального користування м. Києва №№ 13/15, 20/15, 22/15, 35/15, 49/15, 62/15 від 19 серпня 2015 року;
- заборонено Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) вчиняти будь-які інші дії, направлені на припинення виконання зобов`язань за договорами про організацію перевезень пасажирів на міському автобусному маршруті загального користування м. Києва №№ 13/15, 20/15, 22/15, 35/15, 49/15, 62/15 від 19 серпня 2015 року;
- заборонено Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) вчиняти дії, направлені на дострокове розірвання з приватним підприємством "Авен-Єзєр" договорів про організацію перевезень пасажирів на міському автобусному маршруті загального користування м. Києва №№ 36/17, 37/17, 38/17, 41/17, 43/17 від 13 лютого 2017 року;
- заборонено Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) вчиняти будь-які інші дії, направлені на припинення виконання зобов`язань за договорами про організацію перевезень пасажирів на міському автобусному маршруті загального користування м. Києва №№ 36/17, 37/17, 38/17, 41/17, 43/17 від 13 лютого 2017 року;
- заборонено Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) вчиняти дії, направлені на дострокове розірвання з приватним підприємством "Авен-Єзєр" договорів про організацію перевезень пасажирів на міському автобусному маршруті загального користування м. Києва №№ 106-18, 107-18 від 15 травня 2018 року;
- заборонено Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) вчиняти будь-які інші дії, направлені на припинення виконання зобов`язань за договорами про організацію перевезень пасажирів на міському, автобусному маршруті загального користування м. Києва                                   №№ 106-18, 107-18 від 15 травня 2018 року;
- заборонено Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) вчиняти дії, направлені на дострокове розірвання з приватним підприємством "Авен-Єзєр" договорів про організацію перевезень пасажирів на міському автобусному маршруті загального користування м. Києва №№ 01-19, 02-19, 03-19, 04-19 від 23       січня 2019 року;
- заборонено Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) вчиняти будь-які інші дії, направлені на припинення виконання зобов`язань за договорами про організацію перевезень пасажирів на міському автобусному маршруті загального користування м. Києва №№ 01-19, 02-19, 03-19, 04-19 від 23 січня 2019 року;
- заборонено Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) вчиняти дії, направлені на дострокове розірвання з приватним підприємством "Авен-Єзєр" договорів про організацію перевезень пасажирів на міському автобусному маршруті загального користування м. Києва №№ 01, 02, 03, 04, 05, 06, 07, 08 від 28 січня 2020 року;
- заборонено Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) вчиняти будь-які інші дії, направлені на припинення виконання зобов`язань за договорами про організацію перевезень пасажирів на міському автобусному маршруті загального користування м. Києва №№ 01, 02, 03, 04, 05, 06, 07, 08 від 28 січня 2020 року;
- заборонено Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) вчиняти дії, направлені на дострокове розірвання з приватним підприємством "Авен-Єзєр" договорів про організацію перевезень пасажирів на міському автобусному маршруті загального користування м. Києва № 69 від 10 липня 2020 року;
- заборонено Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) вчиняти будь-які інші дії, направлені на припинення виконання зобов`язань за договором про організацію перевезень пасажирів на міському автобусному маршруті загального користування м. Києва № 69 від 10 липня 2020 року.
Ухвала суду мотивована наявністю підстав для забезпечення позову, оскільки, за висновками місцевого господарського суду, заходи забезпечення позову, які просив застосувати позивач, жодним чином не порушують інтересів відповідача та інших осіб, ніяким чином не зумовлюють фактичного вирішення спору по суті та безпосередньо пов`язані з предметом розгляду у справі.
Окрім цього, суд першої інстанції також вказав на те, що невжиття заходів забезпечення позову шляхом заборони вчинення дій відповідачем імовірно ускладнить чи унеможливить ефективний захист або поновлення порушених прав позивача у разі задоволення позову.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів
Не погоджуючись із винесеною ухвалою суду, Департамент транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) звернувся до Північного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 02.11.2021 та ухвалити нову, якою у задоволенні заяви Приватного підприємства "АВЕН-ЄЗЄР" про забезпечення позову відмовити.
Підставою для скасування ухвали суду скаржник зазначив порушення судом норм матеріального та процесуального права, без належного дослідження судом фактичних обставин справи щодо необхідності вжиття відповідних заходів. При цьому скаржник стверджує про те, що позивачем не доведено наявність ознак протиправності рішення відповідача щодо дострокового розірвання договорів про організацію перевезень пасажирів на міському автобусному маршруті загального користування м. Києва, з огляду на що, скаржник вважає необґрунтованим належними у справі доказами висновок суду з приводу того, що невжиття заходів забезпечення позову призведе до ускладнення виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваний прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду. Також відповідач зазначив, що суд першої інстанції не звернув увагу на те, що позов не підлягає розгляду в порядку господарського судочинства, оскільки правовідносини, що складаються між учасником конкурсу з перевезення пасажирів та організатором (як контролюючим органом у цій сфері/суб`єктом владних повноважень) під час його організації та проведення містять ознаки публічно-правових відносин у розумінні КАС України, а договір про організацію перевезень, укладений за наслідками проведення такого конкурсу, відповідає ознакам адміністративного договору; предметом розгляду у справі є дії відповідача як суб`єкта владних повноважень і перевірка результату його дій під час реалізації покладених на нього управлінських функцій, а також припинення правовідносин щодо припинення адміністративного договору, що в цілому свідчить про публічно-правовий характер спірних правовідносин. 

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи
06.12.2021 від Приватного підприємства "Авен-Єзєр" надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому позивач просить залишити без змін оскаржувану ухвалу суду.
У відзиві на апеляціну скаргу, позиач зазначає, оскільки у цій справі останній  звернувся до суду з немайновою позовною вимогою, судове рішення у разі задоволення якої не вимагатиме примусового виконання, враховуючи вимоги статті 136 Господарського процесуального кодексу України та неодноразові висновки Верховного Суду з цього питання, то в цьому випадку судом правомірно досліджувалося та застосовувана така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити, ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
З огляду на відповідні законодавчі приписи та враховуючи, що за припущенням позивача існує реальна загроза позбавлення останнього права на здійснення перевезень в результаті проведення спірних заходів контролю та можливого дострокового   дострокового розірвання договору в односторонньому порядку до ухвалення рішення у цій справі, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку, що невжиття заходів забезпечення позову шляхом заборони відповідачу вчиняти дії, направлені на . дрсрррроре, розірвання договорів про організацію перевезень пасажирів на автобусному маршруті загального користування м. Києва може істотно ускладнити чи, унеможливи.і н ефективний захист або поновлення порушених прав позивача (у разі задоволенню позову), за захистом яких він звернувся до суду.          
На момент звернення до суду з заявою про забезпечення позову позивач обгрунтовував припущення та можливі недобросовісні дії збоку відповідача наявністю в спірних договорах права відповідача проводити спірні перевірки не у передбачений законодавством спосіб, та в результаті чого, право достроково розірвати спірні. Доказом такої обставини є безпосередньо надані позивачем копії спірних договорів, умови яких передбачають проведення відповідачем чергових (графіки заверджуються щоквартально) та позачергових перевірок, про які возивач заздалегідь не попереджається. Виходячи з цього, припущення позивача про про, що  невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективди у( захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача за захистом яких він звернувся, обгрунтоване і підтверджується наданими доказами.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті
Відповідно до   протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.10.2021 апеляційну скаргу Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради у справі №910/16168/21 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Разіна Т.І., судді: Тарасенко К.В., Іоннікова І.А.
Апеляційна скарга Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради подана безпосередньо до Північного апеляційного господарського суду.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.10.2021 витребувано з Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/16168/21. Відкладено розгляд питання про відкриття чи відмову у відкритті апеляційного провадження, повернення без розгляду апеляційної скарги   або залишення апеляційної скарги без руху за апеляційною скаргою Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради на ухвалу Господарського суду міста Києва від 08.10.2021 у справі  №910/16168/21. 
03.11.2021 до Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи № 910/16168/21.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.11.2021 у справі №910/16168/21 відкрито апеляційне провадження у справі №910/16168/21; розгляд апеляційної скарги Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради на ухвалу Господарського суду міста Києва від 08.10.2021 у справі №910/16168/21 призначено на 14.12.2021.
Ухвалою Півнінчого апеляційного господарського суду від 14.12.2021 розгляд справи №910/16168/21 відкладено на 18.01.2022.

Явка представників сторін
18.01.2022 в судове засідання з`явився представник скаржника.
Колегія суддів звертає увагу на те, що учасники у справі належним чином повідомлені про місце, дату і час судового розгляду, що підтверджується наявними в матеріалах справи повідомленнями про вручення поштового відправлення сторонам.
З огляду на викладене, а також враховуючи те, що явка представників учасників справи в судове засідання не була визнана обов`язковою, судочинство здійснюється, серед іншого, на засадах рівності та змагальності сторін і учасники судового провадження на власний розсуд користуються наданими ним процесуальними правами, зокрема, правом на участь у судовому засіданні, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про можливість здійснення розгляду апеляційної скарги у даній справі за відсутності представника позивача.

Позиції учасників справи
В судовому засіданні апеляційної інстанції 18.01.2022 представник відповідача, підтримав апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, просив суд скаргу задовольнити, скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 08.10.2021 та ухвалити нову, якою у задоволенні заяви Приватного підприємства "АВЕН-ЄЗЄР" про забезпечення позову відмовити.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови та оцінка аргументів учасників справи
У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 4, 5 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України)   суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Згідно приписів   ст.   271 ГПК України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.
Пунктом 3 ч. 1 ст. 255 ГПК України передбачено, що окремо від рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції про забезпечення позову, заміну заходу забезпечення позову.

Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, заслухавши пояснення представника скаржника, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та надані пояснення, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового акта, дійшов до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, ухвала суду - скасуванню, виходячи з наступних підстав.

Як було зазначено вище, апеляційна скарга Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) стосується як вирішення заяви про забезпечення позову по суті, так і містить доводи з приводу допущених судом першої інстанції процесуальних порушень в частині дотримання позивачем правил юрисдикції стосовно звернення з позовом у даній справі.
У зв`язку з цим, першочерговими для перевірки апеляційним судом є доводи Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) щодо порушення місцевим господарським судом приписів процесуального закону в частині дотримання позивачем правил юрисдикції.
У контексті спірних правовідносин суд звертається до висновків Великої Палати Верховного Суду, викладених у постановах від 04.06.2019 у справі №903/605/17 та від 12.06.2019 у справі №910/2175/18.
Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Термін "суд, встановлений законом", наведений у п. 1 ст. 6 Конвенції, передбачає усю організаційну структуру судів, включно з питаннями, що належать до юрисдикції певних категорій судів.
Згідно з ч. 1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Відповідно до п. п. 2, 7 ч. 1 ст. 4 цього ж кодексу публічно-правовий спір - це спір, у якому хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку з виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій. Суб`єкт владних повноважень - це орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема, спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом установлено інший порядок судового провадження.
Таким чином до компетенції адміністративних судів належать спори фізичних чи юридичних осіб з органом державної влади, органом місцевого самоврядування, їхньою посадовою або службовою особою, предметом яких є перевірка законності рішень, дій чи бездіяльності цих органів (осіб), прийнятих або вчинених ними під час здійснення владних управлінських функцій.
Пункт 16 ч. 1 ст. 4 КАС України формулює поняття адміністративного договору як спільного правового акта суб`єктів владних повноважень або правового акта за участю суб`єкта владних повноважень та іншої особи, що ґрунтується на їх волеузгодженні, має певне розмаїття форм, визначає взаємні права та обов`язки його учасників у публічно-правовій сфері і укладається на підставі закону.
Статтею 3 Закону України "Про автомобільний транспорт" встановлено, що цей закон регулює відносини між автомобільними перевізниками, замовниками транспортних послуг, органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування, пасажирами, власниками транспортних засобів, а також їх відносини з юридичними та фізичними особами-суб`єктами підприємницької діяльності, які забезпечують діяльність автомобільного транспорту та безпеку перевезень.
Відповідно до ст. 6 Закону України "Про автомобільний транспорт" органи місцевого самоврядування формують мережу міських автобусних маршрутів загального користування і здійснюють у межах своїх повноважень контроль за дотриманням законодавства у сфері автомобільного транспорту на відповідній території, запроваджують автоматизовану систему обліку оплати проїзду та встановлюють порядок її функціонування, а також види, форми носіїв, порядок обігу та реєстрації проїзних документів; визначають особу, уповноважену здійснювати справляння плати за транспортні послуги в разі запровадження автоматизованої системи обліку оплати проїзду.
Забезпечення організації пасажирських перевезень на міських, приміських і міжміських автобусних маршрутах загального користування, що не виходять за межі території однієї територіальної громади, покладається на виконавчий орган ради, що представляє інтереси відповідної територіальної громади. (ст. 7 Закону України "Про автомобільний транспорт").
Вказані повноваження виконавчого органу сільської, селищної, міської ради кореспондуються з повноваженнями, зазначеними у підпунктах 10 та 12 пункту "а" ч. 1 ст. 30 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", а повноваження адміністрації - з п. 2 ст. 20 Закону України "Про місцеві державні адміністрації", який передбачає, що місцева державна адміністрація забезпечує організацію обслуговування населення підприємствами, установами та організаціями житлово-комунального господарства, зв`язку, телебачення, радіомовлення, торгівлі та громадського харчування, побутового і транспортного обслуговування незалежно від форм власності.
Відповідно до ч. 1 ст. 44 Закону України "Про автомобільний транспорт" організація проведення конкурсу та визначення умов перевезень покладаються на органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування.
Таким чином, з огляду на вказані приписи норм матеріального та процесуального права на органи виконавчої влади та місцевого самоврядування покладені повноваження із забезпечення обслуговування населення засобами транспорту, в тому числі із залученням з цією метою на договірних засадах підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності.
Так, пунктом 1 Порядку проведення конкурсу з перевезення пасажирів на автобусному маршруті загального користування, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1081 від 03.12.2008, передбачено, що цей Порядок визначає процедуру підготовки та проведення конкурсу з перевезення пасажирів на автобусному маршруті загального користування і є обов`язковим для виконання органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами (організаціями), залученими на договірних умовах для організації забезпечення проведення конкурсів, конкурсними комітетами та автомобільними перевізниками.
Відповідно до змісту абз. 3 п. 2 Порядку конкурсний комітет - це постійний або тимчасовий орган, утворений організатором для розгляду конкурсних пропозицій та прийняття рішення про визначення переможця.
Отже, наведена норма дає підстави для висновку, що рішення конкурсного комітету, утвореного відповідним органом влади для виконання покладених на останнього повноважень, є управлінським у сфері транспортного обслуговування.
Системний аналіз наведених норм права дає підстави для висновку, що орган виконавчої влади - це суб`єкт владних повноважень, що виступає у правовідносинах щодо організації та проведення конкурсу з перевезення пасажирів як організатор та контролюючий орган у цій сфері, відповідно й правовідносини, що складаються між організатором та учасниками конкурсу під час його організації та проведення містять ознаки публічно-правових відносин у розумінні КАС України, а договір про організацію перевезень, укладений за наслідками проведення такого конкурсу, відповідає ознакам адміністративного договору.
Як було зазначено вище, позивач просить визнати недійсними окремі положення договорів та внести зміни у договори про організацію перевезень, укладені за результатами проведених позивачем конкурсів з визначення автомобільних перевізників.
Тобто, предметом розгляду у справі є перевірка наявності правових підстав для зміни та визнання частково недійсними договорів, укладених між сторонами за результатами дій місцевої державної адміністрації, як суб`єкта владних повноважень, що вцілому свідчить про публічно-правовий характер спірних правовідносин.
Як зазначено у вищезгаданих постановах Великої Палати Верховного Суду від 04.06.2019 у справі №903/605/17 та від 12.06.2019 у справі №910/2175/18, а також у постанові Верховного Суду від 26.08.2020 у справі №908/2155/18 договір на організацію перевезення пасажирів є публічно-правовим договором, який передбачає: обов`язки перевізника забезпечити певний парк автомобілів, їх технічний стан, умови щодо тарифів тощо. Таким чином договір визначає умови, за яких перевізнику дозволяється здійснювати господарську діяльність з перевезення пасажирів.
При цьому, відносини замовника перевезень та перевізника у різних випадках оформлюються різними документами: у певних випадках оформлюються договором, а в інших - дозволом. Водночас, значення як дозволу, так і договору одне й те саме - встановлення вимог до перевізника щодо здійснення ним господарської діяльності. Тому і правова природа як дозволу, так і договору щодо організації перевезень - однакова.
Отже, Верховний Суд дійшов висновку, що якщо відповідно до законодавства оформлюється не дозвіл, а договір, то такий договір має природу адміністративного.
З урахуванням усього вищезазначеного, з огляду на предмет та зміст позовних вимог, характер правовідносин та суб`єктний склад сторін як учасників таких правовідносин, спір між сторонами щодо визнання недійсними окремих положень договорів про організацію перевезень пасажирів на міському автобусному маршруті загального користування м. Києва та внесення змін до таких договорів має розглядатися судом адміністративної юрисдикції.
Як зазначено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 25.04.2018 у справі №922/371/16, під судовим рішенням у подібних правовідносинах слід розуміти такі рішення, де схожими є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог та встановлені фактичні обставини, а також має місце однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин.
Щодо подібності правовідносин у справах, на які суд посилався вище, та у справі, яка переглядається, слід зазначити наступне.
Так, у справі №903/605/17 з позовними вимогами звернувся перевізник до Департаменту інфраструктури та туризму Волинської обласної державної адміністрації та фізичної особи-підприємця про визнання недійсними рішення конкурсного комітету та договору про організацію перевезень пасажирів. Позовні вимоги у вказаній справі мотивовані тим, що спірне рішення конкурсного комітету з визначення переможця конкурсу на перевезення пасажирів автомобільним транспортом на міжміських та приміських автобусних маршрутах загального користування є протиправним. Отже, за доводами позивача, недійсним є і договір про організацію перевезень пасажирів, укладений на підставі вказаного вище рішення.
У справі №910/2175/18 з позовом звернувся перевізник до іншого перевізника, Київської обласної державної адміністрації та Управління інфраструктури Київської ОДА про визнання незаконним та скасування рішення конкурсного комітету з проведення обласних конкурсів на перевезення пасажирів на автобусних маршрутах загального користування та визнання недійсним договору про організацію перевезень пасажирів на автобусному маршруті загального користування. В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що оспорюване рішення вчинялося на підставі постанови Київського окружного адміністративного суду та додаткової постанови цього ж суду, які на день розгляду справи скасовані судом вищої інстанції. Отже, оспорюване рішення не породжує жодних правових наслідків з моменту його ухвалення, а оскільки оспорюваний договір є похідним від такого рішення і термін його дії почався до закінчення терміну дії іншого договору, укладеного між позивачем та Київською ОДА на той самий маршрут, він порушує права позивача та суперечить чинному законодавству.
Насамкінець, у справі №908/2155/18 Запорізька обласна державна адміністрація звернулася з позовом до перевізника про розірвання договору про організацію перевезень пасажирів на міських та приміських автобусних маршрутах загального користування, які не виходять за межі Запорізької області. Позовні вимоги мотивовані тим, що оспорюваний договір укладено відповідно до Закону України "Про автомобільний транспорт" на підставі рішення конкурсного комітету позивача з визначення автомобільних перевізників, яке після укладення спірного договору скасовано постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду в частині визначення відповідача переможцем конкурсу.
Отже, як убачається зі змісту спірних правовідносин сторін у справі №910/16170/20, вони є подібними до правовідносин, що склалися між сторонами у справах №№903/605/17, 910/2175/18 та 908/2155/18, з огляду на схожість предмета спору, підстав позову, змісту позовних вимог та однаковість матеріально-правового регулювання.
Таким чином, апеляційний суд звертає увагу на необхідність застосування до спірних правовідносин сторін висновків щодо застосування норм права, викладених у вищезазначених постановах Верховного Суду, з приводу того, що дана справа не підлягає розгляду в порядку господарського судочинства та має розглядатися в порядку адміністративного судочинства.
Пунктом 2 ч. 1 ст. 138 ГПК України встановлено, що заява про забезпечення позову подається одночасно з пред`явленням позову - до суду, до якого подається позовна заява, за правилами підсудності, встановленими цим кодексом.
З урахуванням викладеного, місцевий господарський суд неправильно застосував правила про предметну юрисдикцію (підсудність), оскільки заява про забезпечення позову підлягала розгляду судом адміністративної юрисдикції, а не Господарським судом міста Києва.
За таких обставин, з огляду на характер правовідносин та суб`єктний склад сторін як учасників таких правовідносин, розгляд судом першої інстанції заяви про забезпечення позову за правилами Господарського процесуального кодексу України є неправильним і таким, що не відповідає наведеним приписам норм матеріального та процесуального права, оскільки спір між сторонами має розглядатися судом адміністративної юрисдикції.

Мотиви прийняття або відхилення аргументів, викладених скаржником в апеляційній скаргзі
Доводи апеляційної скарги Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) щодо порушення судом першої інстанції вищенаведених норм процесуального права є обґрунтованими та такими, що заслуговують на увагу.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги
З огляду на встановлення зазначеного порушення норм процесуального права судом першої інстанції, що є безумовною підставою для скасування оскаржуваної ухвали, в апеляційного суду відсутня необхідність розглядати інші доводи апеляційної скарги, що стосуються суті поданої заяви про забезпечення позову.
Статтею 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим кодексом.
Відповідно до ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.
Згідно зі ст. ст. 76, 77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.
Як передбачено ч. 1 ст. 277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
З огляду на вказані обставини, ґрунтуючись на матеріалах справи, судова колегія вважає, що апеляційна скарга Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) підлягає задоволенню, а ухвала Господарського суду міста Києва від 08.10.2021 у справі №910/16168/21- скасуванню, з ухваленням нового судового рішення про відмову у задоволенні заяви Приватного підприємства "АВЕН-ЄЗЄР" про забезпечення позову.

Розподіл судових витрат
Відповідно до статті 129 ГПК України та, беручи до уваги фактичні обставини виникнення судового спору, витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на Приватного підприємства "АВЕН-ЄЗЄР".
Керуючись ст.ст. 124, 129-1 Конституції України, ст.ст. 8, 11, 74, 129, 240, 267-271, 273, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) задовольнити.
2. Ухвалу  Господарського суду міста Києва від 08.10.2021 у справі                     №910/16168/21 в частині забезпечення позову скасувати і в цій частині прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні заяви Приватного підприємства "АВЕН-ЄЗЄР" про забезпечення позову повністю.
3. Стягнути з Приватного підприємства "АВЕН-ЄЗЄР" (02094, м. Київ, вул. Віскозна, буд. 5, ідентифікаційний код 30977976) на користь Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (01030, м. Київ, вул. Леонтовича, буд. 6, ідентифікаційний код 37405284)  судовий збір за подачу апеляційної скарги у розмірі  2  270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн 00 коп.
4. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.
5. Доручити Господарському суду міста Києва у порядку ст. 327 Господарського процесуального кодексу України видати відповідний наказ.
6. Матеріали оскарження у справі №910/16168/21 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанову може бути оскаржено у касаційному порядку відповідно до вимог ст.ст. 286-289 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст судового рішення складено та підписано -31.05.2022.

Головуючий суддя                                                                      Т.І. Разіна 

Судді                                                                                К.В. Тарасенко

                                                                                І.А. Іоннікова