Постанова
іменем України
19 травня 2022 року
м. Київ
справа № 750/11103/18
провадження № 51-6198 км 21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                                       ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                           ОСОБА_5 ,
засудженого                                                                       ОСОБА_6 ,
захисника                                                                           ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 22 січня 2021 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 02 грудня 2021 року у кримінальному провадженні № 12018270010004753 від 30 червня 2018 року за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Києва, мешканця АДРЕСА_1 , 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України.
 
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини.
За вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 22 січня 2021 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. 
На підставі статей 75, 104 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 до обвинуваченого ОСОБА_6 задоволено частково.
Ухвалено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_9 4274,07 грн на відшкодування майнової шкоди та 3000 грн на відшкодування моральної шкоди.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 29 червня 2018 року приблизно о 16:00, знаходячись неподалік будинку № 56 на вул. Сосновій в м. Чернігові, маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, всупереч волі власника, шляхом котіння заволодів мотоциклом марки                         «ММВЗ-3.11212», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , який перебував у законному володінні потерпілого ОСОБА_9 , вартість якого відповідно до висновку судової автотоварознавчої експертизи від 03 вересня 2018 року № 62 становить 4274,07 грн. 
Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 02 грудня 2021 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 та апеляційну скаргу захисників ОСОБА_8 і ОСОБА_7 залишено без задоволення, а вирок місцевого суду – без зміни. 
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи осіб, які її подали.
У своїй касаційній скарзі захисники ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просять вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду скасувати і закрити кримінальне провадження у зв`язку з недоведеністю вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України.
Аргументуючи свої вимоги, захисники зазначають, що висновки судів попередніх інстанцій щодо винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України, є необґрунтованими, незаконними та невмотивованими, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази, що підтверджують наявність у діях засудженого суб`єктивної сторони інкримінованого злочину, а саме судами не було встановлено, що ОСОБА_6 мав за мету використати належний потерпілому ОСОБА_9 транспортний засіб для проїзду, прогулянки чи продажу.
Також захисники вказують, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи. Так, на переконання сторони захисту, судом було надано неправильну оцінку показанням обвинуваченого ОСОБА_6 та свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 щодо обставин вчинення злочину, оскільки відповідно до зазначених показань убачається, що саме ОСОБА_11 здійснив запуск двигуна мотоцикла потерпілого та поїхав на ньому з місця вчинення злочину. При цьому факт заволодіння останнім зазначеним мотоциклом підтверджується і тим, що даний транспортний засіб було вилучено саме у ОСОБА_11 , який зняв з мотоцикла державний реєстраційний номер.
Крім того, захисники зауважують, що місцевим судом було порушено вимоги ст. 23, ч. 4 ст. 95 КПК України, оскільки суд прийняв до уваги показання свідка ОСОБА_11 , які останній надавав слідчому, що є неприпустимим, оскільки відповідно до вищезазначених норм процесуального закону, суд не вправі обґрунтовувати свої рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору або посилатися на них. Так, на переконання захисників, показання ОСОБА_11 , отримані при проведенні слідчого експерименту від 09 серпня 2018 року, не були  безпосередньо підтверджені ним в ході судового розгляду, що в свою чергу унеможливлює врахування зазначеного процесуального документу як доказу під час ухвалення судом рішення.
При цьому захисники також звертають увагу й на те, що показання свідка ОСОБА_12 , надані ним під час проведення слідчого експерименту від 14 серпня 2018 року, протирічать його ж показанням, які він надавав у ході судового розгляду. Одночасно сторона захисту зауважує, що показання зазначеного свідка, про те, що саме ОСОБА_6 незаконно заволодів транспортним засобом потерпілого, є хибними та нещирими, а тому суд безпідставно прийняв їх до уваги та поклав в основу свого рішення. 
Також захисники посилаються на недопустимість як доказів протоколів проведення слідчих експериментів від 09 серпня 2018 року та від 14 серпня 2018 року, проведених за участю свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_12 відповідно, оскільки зазначені слідчі дії було проведено без участі сторони захисту.
Разом з тим захисники стверджують, що місцевий суд безпосередньо не дослідив показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та не надав їм жодної правової оцінки.
Крім того, у своїй касаційній скарзі захисники вказують, що судом першої інстанції було залишено поза увагою показання обвинуваченого ОСОБА_6 та його законного представника ОСОБА_16 в частині неправомірних дій потерпілого ОСОБА_9 , який вимагав у останніх матеріальної винагороди. При цьому захисники зазначають, що між потерпілим ОСОБА_9 та свідками ОСОБА_11 , ОСОБА_12 була таємна домовленість щодо навмисного обмовлення ОСОБА_6 у вчиненні злочину з метою отримання від останнього матеріальної винагороди.
Одночасно захисники не погоджуються і з висновками місцевого суду в частині вирішення цивільного позову та часткового задоволення пред`явлених потерпілим до обвинуваченого вимог, оскільки, на переконання сторони захисту, цивільним відповідачем у даному кримінальному провадженні має бути не засуджений ОСОБА_6 , а свідок ОСОБА_11 , оскільки саме він користувався мотоциклом потерпілого та наніс збитки шляхом пошкодження вказаного транспортного засобу.
Разом з тим, на думку захисників, місцевий суд незаконно ухвалив стягнути з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_9 4274,07 грн на відшкодування майнової шкоди, оскільки вказана сума є завеликою та дорівнює ринковій вартості мотоцикла, а не сумі його ремонту. При цьому судом взагалі не було встановлено жодного доказу на підтвердження розміру заподіяної потерпілому шкоди.
Крім того, захисники звертають увагу й на незаконність ухвали апеляційного суду, оскільки залишаючи вирок місцевого суду без зміни, а апеляційні скарги сторони захисту без задоволення, суд належним чином своє рішення не обґрунтував та не навів мотивованих доводів щодо безпідставності зазначених в апеляційних скаргах твердженнях. 
Водночас захисники вказують, що апеляційний суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотань сторони захисту про допит потерпілого ОСОБА_9 та свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_17 , ОСОБА_14 . 
Також сторона захисту зауважує, що апеляційний суд, залишаючи вирок місцевого суду без зміни, не врахував висновків, викладених у виправдувальному вироку Деснянського районного суду м. Чернігова від 05 серпня 2019 року щодо ОСОБА_6 в даному кримінальному провадженні. 
Разом з тим захисники зазначають, що апеляційний суд, приймаючи рішення, проігнорував письмові пояснення обвинуваченого та висновки поліграфічного дослідження, надані суду стороною захисту разом із апеляційною скаргою.
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу захисників не надходило.
Позиції інших учасників судового провадження.
У судовому засіданні захисник ОСОБА_7 та засуджений ОСОБА_6 підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити.
Прокурор ОСОБА_5 заперечував щодо задоволення касаційної скарги захисників, просив рішення судів попередніх інстанцій залишити без зміни, а подану касаційну скаргу – без задоволення. 
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга захисників підлягає частковому задоволенню на таких підставах.
Мотиви Суду.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. При цьому відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. 
За ч. 2 ст. 438 КПК України у зв`язку з наявністю підстави, зазначеної у п.1 ч. 1 вказаної статті, суд касаційної інстанції має керуватися ст. 412 цього Кодексу. 
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ст. 129-1 Конституції України суд ухвалює рішення іменем України.
Судове рішення є актом реалізації судової влади. Якість судового рішення – це один з основних критеріїв ефективності правосуддя. Судове рішення високої якості – це рішення, яке досягає правильного результату – наскільки це дозволяють надані судді матеріали – у справедливий, швидкий, зрозумілий та недвозначний спосіб. Оцінка якості кожного рішення повинна здійснюватися тільки через використання права оскарження, установленого законом.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Вказаних вимог закону місцевий та апеляційний суди не дотрималися.
Загальні вимоги до змісту вироку суду визначено у ст. 374 КПК України. Зокрема, п. 2 ч. 3 вказаної статті з-поміж іншого встановлено, що в разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, а також вказуються докази на підтвердження встановлених судом обставин та мотиви неврахування окремих доказів.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 22 січня 2021 року ОСОБА_6 було визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 289 КК України, тобто за незаконне заволодіння транспортним засобом.
Аргументуючи свої висновки, місцевий суд вказав, що вина обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину підтверджується наявними в матеріалах провадження доказами, зокрема показаннями потерпілого ОСОБА_9 та свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_11 і ОСОБА_17 . При цьому судом також було допитано обвинуваченого ОСОБА_6 , який заперечував свою винуватість у вчиненні злочину.
Як убачається з вироку, місцевим судом в ході допиту обвинуваченого  ОСОБА_6 було встановлено, що останній 29 червня 2018 року зустрівся з ОСОБА_11 , з яким разом навчався у ліцеї, та ОСОБА_12 , з яким познайомився того дня. ОСОБА_11 запропонував йти пішки від ТРЦ «Голівуд» до ТЦ «Мегацентр» через приватний сектор. ОСОБА_6 та ОСОБА_12 рухалися попереду, а ОСОБА_11 відстав. По дорозі ОСОБА_11 звернув увагу на мотоцикл, який стояв за деревом біля кущів, при цьому ОСОБА_6 на це уваги не звернув та пішов далі. Через деякий час, коли ОСОБА_6 обернувся, то побачив, як ОСОБА_11 котив мотоцикл. Після чого ОСОБА_11 сказав, що йому потрібно додому, завів мотоцикл і поїхав, а ОСОБА_6 з ОСОБА_12 дійшли до ТЦ «Мегацентр», походили по магазину, зайшли у «фаст фуд» і попрощалися.
Одночасно, відповідно до вироку, свідок ОСОБА_12 під час допиту в суді надав наступні пояснення. 29 червня 2018 року ОСОБА_12 домовився зустрітися зі своїм знайомим ОСОБА_11 . На місце зустрічі останній прийшов з раніше невідомим ОСОБА_12 ОСОБА_6 . Всі втрьох вирішили піти до ТЦ «Мегацентр» через приватний сектор. По дорозі ОСОБА_12 зайшов додому щоб перевдягнутися. Після цього вони пішли далі, при цьому ОСОБА_12 йшов попереду, а ОСОБА_11 та ОСОБА_6 трохи відстали. Коли ОСОБА_12 озирнувся назад, то побачив ОСОБА_11 , який рухався за ним, а трохи позаду йшов ОСОБА_6 і котив мотоцикл. По дорозі ОСОБА_6 та ОСОБА_11 про щось спілкувалися та намагались завести двигун. Через деякий час хлопці завели двигун, ОСОБА_11 сів на мотоцикл та поїхав. ОСОБА_12 та ОСОБА_6 пішли до ТЦ «Мегацентр», куди трохи пізніше підійшов ОСОБА_11 та ОСОБА_17 . 
Заслухавши зазначені показання, які за своїм змістом та суттю відрізняються, суд надав перевагу показанням свідка ОСОБА_12 та не взяв до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_6 , при цьому належним чином своїх висновків не мотивував, зазначені показання не співставив та не вказав, з яких саме підстав показання обвинуваченого ОСОБА_6 не заслуговують на увагу.
Крім того, як убачається з вироку, свідок ОСОБА_12 надав суду показання, в яких зазначав про те, що ОСОБА_11 та ОСОБА_6 в момент, коли останній котив мотоцикл, про щось спілкувалися, а потім разом намагалися завести вказаний транспортний засіб. Однак даний факт місцевий суд хоча і зазначив у вироку, проте під час прийняття рішення не надав йому жодної правової оцінки, залишивши його поза увагою.
Також в ході касаційного розгляду Судом встановлено, що місцевий суд, ухвалюючи обвинувальний вирок, послався на аудіозапис допиту свідка ОСОБА_11 , який мав місце 30 травня 2019 року під час минулого судового розгляду. При цьому, як убачається з вироку, сам свідок безпосередньо судом не допитувався, що є грубим порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, свідок ОСОБА_11 був допитаний місцевим судом у судовому засіданні від 30 травня 2019 року (т. 1, арк. пров. 135) та його показання були покладені в основу вироку Деснянського районного суду м. Чернігова від 05 серпня 2019 року.
Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 15 січня 2020 року апеляційну скаргу прокурора задоволено частково, а зазначений вирок місцевого суду скасовано та призначено новий розгляд у суді першої інстанції.
Під час нового судового розгляду прокурором було надано суду лист Чернігівського ВП ГУНП в Чернігівській області від 09 грудня 2020 року про перебування ОСОБА_11 у розшуку та заявлено клопотання про дослідження аудіозапису допиту вказаного свідка, який мав місце під час минулого судового розгляду від 30 травня 2019 року.
Головуючий суддя, заслухавши думку учасників процесу, задовольнив подане клопотання. При цьому, заслухавши зазначений аудіозапис, суд визнав його допустимим доказом та поклав в основу свого рішення.
Однак колегія суддів з такою позицією місцевого суду не погоджується, виходячи з наступного. 
Відповідно до п. 16 ст. 7 КПК України безпосередність дослідження показань є загальною засадою кримінального судочинства, а ст. 23 КПК України визначає, що показання учасників кримінального провадження суд отримує усно, а відомості, що містяться в показаннях, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані доказами, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Крім того, ч. 4 ст. 95 КПК України передбачено, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу. 
За правовим висновком Верховного Суду у постанові колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 19 листопада 2019 року в справі № 750/5745/15-к (провадження № 51-10195км18) суд при розгляді справи повинен забезпечити право сторін на допит особи, яка дає показання, важливі для вирішення справи, і не вправі використовувати позасудові свідчення такої особи. Що стосується судових свідчень особи під час минулого розгляду, то навіть за умови наявності таких свідчень, сторона має право вимагати допиту такої особи під час нового судового розгляду, і в такому випадку суд має вжити всіх необхідних заходів для забезпечення такого права. У той же час, якщо попри всі необхідні заходи забезпечити явку такої особи виявилося неможливим, сторона на доведення своєї позиції може надати суду показання особи, які та давала під час минулого судового розгляду, і сам факт відсутності такої особи під час нового розгляду не може бути підставою для визнання таких її показань недопустимим доказом.
Разом з тим системний аналіз норм кримінального процесуального закону та судової практики Верховного Суду в частині можливості врахування судом показань особи, які були надані нею в ході минулого судового розгляду, свідчить про те, що прийняття такого доказу та покладення його в основу рішення можливе лише в тому випадку, коли допит особи під час минулого судового розгляду здійснювався в тому ж суді та за участю тих же учасників судового процесу, які брали участь під час нового розгляду, оскільки в іншому випадку сторони провадження будуть позбавлені можливості перехресного допиту такої особи, що відповідно до положень п. 5 ч. 2 ст. 87 КПК України є істотним порушенням прав людини та основоположних свобод та зобов`язує суд визнати такий доказ недопустимим. 
Ураховуючи те, що під час минулого судового розгляду не були залучені захисники ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , які приймали участь у новому судовому розгляді під час дослідження аудіозапису допиту свідка ОСОБА_11 , то колегія суддів вважає, що місцевий суд безпідставно прийняв до уваги та визнав вказаний доказ допустимим, оскільки в даному конкретному випадку сторона захисту була позбавлена можливості провести перехресний допит ОСОБА_11 як свідка сторони обвинувачення.
Отже суд першої інстанції, обґрунтовуючи свої висновки щодо винуватості ОСОБА_6 , поклав в основу свого вироку недопустимий доказ, що на думку Суду, є порушенням вимог статей 87, 370, 374 КПК України.
Крім того, в ході касаційного розгляду колегією суддів було встановлено, що під час судового розгляду в суді першої інстанції сторона захисту неодноразово звертала увагу суду на те, що свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 надають хибні та нещирі показання, а також намагаються ввести суд в оману шляхом обмовлення ОСОБА_6 . При цьому як захисник ОСОБА_10 , так і обвинувачений ОСОБА_6 вказували, що ОСОБА_11 та ОСОБА_12 давно знайомі та перебувають у дружніх стосунках, а ОСОБА_6 з ОСОБА_11 мало знайомий, а ОСОБА_12 до дня вчинення злочину взагалі не знав, а тому останні, з метою відведення підозри, надали суду неправдиві показання щодо винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України. 
Разом з тим законний представник обвинуваченого ОСОБА_16 також звертала увагу суду на те, що між потерпілим ОСОБА_9 та свідками ОСОБА_11 , ОСОБА_12 була таємна домовленість щодо навмисного обмовлення ОСОБА_6 у вчиненні злочину з метою отримання від останнього матеріальної винагороди.
Як убачається з вироку, місцевий суд зазначені доводи сторони захисту належним чином не перевірив та, формально вказавши в своєму рішенні про відсутність підстав вважати, що свідки обмовили обвинуваченого, не навів переконливого обґрунтування на підтвердження своїх висновків. При цьому посилання законного представника обвинуваченого суд взагалі проігнорував, не мотивувавши, чому такі доводи було залишено поза увагою. 
Також відповідно до вироку місцевим судом було встановлено, що мотоцикл потерпілого ОСОБА_9 було вилучено саме у ОСОБА_11 , який зняв з нього державний реєстраційний номер. Разом з тим суд зазначений факт належним чином не перевірив, не надав йому жодного правового обґрунтування та не врахував під час прийняття рішення.
Ураховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції не відповідає в повній мірі вимогам статей 370, 374 КПК України, є незаконним, необґрунтованим і невмотивованим.
Апеляційний суд, переглядаючи матеріали кримінального провадження в порядку апеляційної процедури, вищенаведені порушення місцевого суду не усунув, а також не надав належної юридичної оцінки наявним в матеріалах провадження доказам, на які посилалися захисники у своїх апеляційних скаргах. 
На переконання колегії суддів, ухвала суду апеляційної інстанції була постановлена з порушенням вимог статей 370, 419 КПК України.
За таких обставин Верховний Суд вважає, що під час розгляду справи судами першої та апеляційної інстанцій було допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судових рішень, а тому колегія суддів вважає за необхідне скасувати вказані рішення на підставі положень п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.  
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно врахувати вищенаведене та повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону проаналізувати усі доводи, надані сторонами провадження, надати належну оцінку наявним доказам, як того вимагають положення ст. 94 КПК України, і відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 22 січня 2021 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 02 грудня 2021 року скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                               ОСОБА_2                                 ОСОБА_3