УКРАЇНА

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

     Єдиний унікальний номер справи: 758/1487/21.      Номер провадження 33/824/782/2022.      Категорія: ч. 3 ст. 164-14 КпАП України.  	     Головуючий у суді першої інстанції - Казмиренко Л.В.      Головуючий у апеляційній інстанції - Дзюбін В.В.  	
 
П О С Т А Н О В А
Іменем України
 
17 травня 2022 року м. Київ
 
Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду - Дзюбін В.В., 
  
переглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні  адміністративну справу за апеляційною скаргою адвоката Галушка Михайла Васильовича на постанову судді Подільського районного суду м. Києва від 05 січня 2022 року,
у с та н о в и в:
 
Цією постановою судді місцевого суду:
 
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянка України, яка обіймає посаду начальника відділу закупівель та договірної роботи комунального підприємства "Шляхо-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню шляхів і споруд на них Подільського району", члена тендерного комітету, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , -  
            
визнана винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КпАП України, та на неї накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі п`ятиста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 25 500,00 грн.
 
На підставі ст. 40-1 КпАП України з ОСОБА_1 стягнуто на користь держави судовий збір в розмірі 454,00 грн. 
За змістом постанови суддя місцевого суду визнав установленим, щопри здійсненні відповідно до ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі» (далі - Закон) моніторингу процедури публічної закупівлі конструкційних матеріалів         ( лот 1: асфальт; лот 2: бітумні матеріали) ( код ДК 021:2015:44110000-4 -  конструкційні матеріали) (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID :UA-2021-03-15-002093-с), проведеної комунальним підприємством "Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню шляхів та споруд на них Подільського району", яке підпорядковується комунальній корпорації "Київавтодор", що розташована за адресою : м. Київ,  вул. Фрунзе, буд. №15, виявлено порушення законодавства про закупівлі, а саме порушення вимог абзацу другого пункту другого частини першої статті 31 Закону, а саме замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ "АБЗ-1" як таку, що не відповідає іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації та допустив її до оцінки, що відображено у висновку про результати моніторингу закупівлі, який оприлюднено в електронній системі закупівель         27 липня 2021 року.
В ході здійснення моніторингу процедури публічної закупівлі у замовника, який розташований за адресою : м. Київ, вул. Фрунзе, буд. №15, установлено, що відповідно до п. 4 додатку 2 до тендерної документації Замовник установив вимогу до учасника щодо підтвердження гарантії якості товару шляхом надання зокрема інформації про рецептурний склад товару (що планується до постачання) відповідно до типу та марки (що є предметом торгів), виданого асфальтобетонним заводом, що є виробником товару, а також паспортів якості на запропонований товар (щодо кожної партії товару).
У тендерній пропозиції ТОВ "АБЗ-1" надав інформацію про товар, запропонований до постачання, а саме суміші: АСГ. Др.Щ.В.НП.1.БНДА 70/100 (В-10), ДСТУ Б В.2.7-119:2011; АБбмп.КР.Щ.А.НП.БМПА 40/60-57 (А-20 МКА), ДСТУ 8959:2019; литу асфальтобетонну суміш ЛАБС-10; суміш холодну, бітумомінеральну для цілорічного ремонту з ліквідації вибоїн покриття БРД, ДСТУ Б В.2.7-305:2015; АСГ.Др.Щ.Б.НП.1.БНДА 70/100 (Б-20), ДСТУ Б В.2.7-119:2011; АСГ.Др.Щ.А.НП.1.БНДА 70/100 (А-20), ДСТУ Б В.2.7-119:2011; АСГ.Пщ.Щ.Г.НП.1.БНДА 70/100 (Г-4), ДСТУ Б В.2.7-119:2011; АСГ.Кр.Щ.А1.НП.1.БНДА 70/100 (А-40), ДСТУ Б В.2.7-119:2011.
Проте тендерна пропозиція учасника ТОВ "АБЗ-1" не містить рецептурного складу зазначених сумішей та паспортів якості на них, що не відповідає вимогам п. 4 додатку 2 до тендерної документації, що є порушенням абзацу другого пункту 2 частини 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі".
 Таким чином, за висновком судді місцевого суду, своїми діями ОСОБА_1 вчинила правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, як придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації.
В апеляційній скарзі адвокат Галушка М.В., який діє у захист прав і законних інтересів ОСОБА_1 , вважаючи винесене суддею місцевого суду рішення про визнання її винуватою за ч. 3 ст. 164-14 КпАП України незаконним і необґрунтованим, просить: постанову судді Подільського районного суду м. Києва від 05 січня 2022 року скасувати та провадження в справі щодо ОСОБА_1 закрити на підставі п. 1 ст. 247 КпАП України за відсутністю в її діях складу цього адміністративного правопорушення. 
 
На обґрунтування апеляційних вимог захисник Галушка М.В. зважає на те, що дана постанова винесена з порушенням норм як процесуального адміністративного закону так і неправильним застосуванням норм матеріального адміністративного права, при цьому суддя місцевого суду неповно та однобічно з`ясував фактичні обставини справи, не дослідив і не надав належної оцінки наявним в матеріалах справи доказам та обставинам, підійшов формально до вивчення фактичних обставин справи, а також - не сприяв повному, всебічному та неупередженому її розгляду, внаслідок чого безпідставного притягнув ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 164-14 КпАП України.
 
ОСОБА_1 у засідання апеляційної інстанції не прибула, при цьому належним чином повідомлялась про день, час і місце апеляційного розгляду даної справи /а. с. 77, 78/, проте не повідомила причин своєї неявки.
 
Відповідно до вимог ч. 4 ст. 294 КпАП України, апеляційний перегляд здійснюється суддею апеляційного суду протягом двадцяти днів з дня надходження справи до суду.
 
При цьому суд у справах даної категорії не наділений повноваженнями щодо розшуку особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, та вжив усіх можливих заходів для завчасного повідомлення ОСОБА_1 про дату, час і місце апеляційного розгляду.
 
До цього ж, відповідно до ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, право особи на справедливий                 і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується               з обов`язком добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (п. 35 рішення від 07.07.1989 року ЄСПЛ у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії"). Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається,    в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 зазначеної Конвенції (§66-69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року в справі "Смірнова проти України").
 
На переконання суду апеляційної інстанції, ОСОБА_1 мала достатньо часу для захисту своїх прав і законних інтересів у даній справі.
 
За таких обстави, керуючись ст. 268 КпАП України, суд апеляційної інстанції вважає можливим розглянути цю справу за відсутністю ОСОБА_1       на підставі доказів, що містяться в матеріалах справи, про що не заперечував її захисник Галушка М.В. 
 
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо суті оскаржуваної постанови та основних доводів апеляційної скарги; вислухавши пояснення захисника Галушки М.В., який підтримав апеляційну скаргу за наведених у ній обставин;  вивчивши матеріали адміністративної справи, перевіривши та оцінивши доводи скарги, викладені апелянтом, - суд апеляційної інстанції вважає строк на апеляційне оскарження необхідним поновленню як пропущений з поважних причин, а апеляційну скаргу такою, що підлягає задоволенню за таких підстав. 
 
За змістом ст. ст. 245, 251, 252, 278 КпАП України, завданням провадження     в справах про адміністративні правопорушення є, зокрема, своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності   із законом.
 
Доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку встановлюється наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інших обставин справи, що мають значення для її правильного вирішення. Ці фактичні дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, речовими доказами, а також іншими документами.
 
Орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
 
Готуючись до розгляду справи про адміністративне правопорушення, зокрема, підлягають вирішенню питання: чи правильно складено протокол та інші матеріали справи, чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи, про час і місце її розгляду, чи витребувано необхідні додаткові матеріали.
 
При розгляді справи про адміністративне правопорушення необхідно належно з`ясовувати питання: чи було вчинене таке правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.  
 
 Також при розгляді справ про адміністративні правопорушення необхідно з`ясовувати всі обставини, перелічені у статтях 247, 280 КпАП України, а зміст постанови судді має відповідати вимогам, передбаченим статтями 283 і 284 цього Кодексу. У ній, зокрема, потрібно наводити докази, на яких ґрунтується висновок про вчинення особою адміністративного правопорушення, та зазначати мотиви відхилення інших доказів, на які посилався правопорушник, чи висловлених останнім доводів.
 
Відповідно до вимог ч. ч. 1, 2 ст. 7 КпАП України ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як     на підставах і в порядку встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
 
 За приписом ст. 8 КпАП України особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону.
 
 Згідно ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини.  
 
Разом з тим, за змістом п. 42 рішення Європейського суду з прав людини "Бендерський проти України" від 15.11.2007 року зазначається, що право може вважатися ефективним, тільки якщо зауваження сторін насправді "заслухані", тобто належним чином вивчені.
 
Зазначені вимоги КпАП України при розгляді суддею місцевого суду адміністративної справи щодо ОСОБА_1 , належним чином не виконані,               з огляду на таке. 
 
 Так, однією з важливих засад судочинства, визначених статтею 129 Конституції України є забезпечення доведеності вини. Презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини є також однією із засад кримінального провадження, передбаченою ст. 17 КПК України. 
Європейським судом з прав людини вироблена стала правова позиція щодо порядку розгляду справ про адміністративні правопорушення.
 У рішенні ЄСПЛ "Енгель та інші проти Нідерландів" були визначені критерії, за наявності одного із яких будь-яке правопорушення повинне розцінюватись як кримінальне і розглядатись за процедурою, визначеною національним законодавством для кримінальних правопорушень.
Такими критеріями є: "критерій національного права", який визначає, що будь-яке протиправне діяння є злочином, якщо воно передбачене як злочин відповідним національним законодавством; "критерій кола адресатів", відповідно до якого правопорушення повинне розглядатись як кримінальне, якщо відповідальність за нього поширюється на невизначене коло осіб; "критерій мети та тяжкості наслідків", за змістом якого вчинене правопорушення розглядається за природою кримінального злочину якщо санкція за його вчинення є достатньо суворою і передбачає елемент покарання. Зазначені положення знайшли в подальшому своє відображення у чисельних рішеннях ЄСПЛ зокрема: "Лутц проти Німеччини", "Карелін проти Російської Федерації", "Гурепка проти України", "Лучанінова проти України" та інших.
Аналіз диспозиції та санкції ч. 3 ст. 164-14 КпАП України дає підстави стверджувати, що це правопорушення відповідає критерію кола адресатів та критерію мети та тяжкості наслідків.
Крім того, об`єктивна сторона адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 164-14 КпАП України, потребує чіткого визначення у відповідних протоколах й інших процесуальних документах, із урахуванням при цьому вимог ч. 1 ст. 256 КпАП України.
 
 Так, з диспозиції ч. 3 ст. 164-14 КпАП України випливає, що вона носить бланкетний характер і передбачає відповідальність за вчинення порушення порядку ведення податкового обліку.
 
Об`єктом правопорушення, передбаченого цим законом, є суспільні відносини в сфері закупівлі товарів, робіт і послуг, зокрема, за державні кошти та основним нормативно-правовим актом, який регулює такіи відносини є Закон України "Про публічні закупівлі".
 
Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КпАП України, полягає у порушенні законодавства при здійсненні закупівлі товарів, робіт і послуг, зокрема, оцінки пропозицій конкурентних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурентних торгів (кваліфікаційної пропозиції), тендерної пропозиції, що міститься в документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації), тендерної документації.
 
Суб`єктивна сторона цього правопорушення полягає у наявності вини як у формі умислу, так і формі необережності.
 
 З аналізу вказаних статей 2, 9, 11 КпАП України підставою для визнання особи винною в адміністративному правопорушенні є встановлення у вчиненому нею діянні всіх ознак складу такого правопорушення, в тому числі ознак суб`єктивної та об`єктивної сторони складу правопорушення.
 
Усі вказані елементи складу адміністративного правопорушення є неподільним цілим. Наявність цих елементів обов`язкова для кваліфікації конкретного діяння, як адміністративного проступку. Якщо хоча б один з них відсутній вказане діяння не є правопорушенням.
Зазначених вимог закону у ході складання протоколу №31/67/2021 пр від 19.10.2021 року /а.с.1-3/ у справі щодо ОСОБА_1 - дотримано не було. 
Відповідно до вимог закону формулювання суті правопорушення повинно бути чітким і конкретним, із зазначенням місця, часу, способу його вчинення, мотивів і форми вини, а висновки судді щодо оцінки доказів мають бути викладені   у вигляді точних і категоричних суджень, які виключали б сумніви з приводу достовірності доказів на обґрунтування висновку про винуватість особи.
 
Проте, суддя місцевого суду при розгляді справи щодо ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 164-14 КпАП України вказаних вимог закону не помітив.
 
Зокрема, з протоколу про адміністративне правопорушення від 19 жовтня 2021 року №31/67ю2021пр /а. с. 1/ неможливо зробити висновок про об`єктивну та суб`єктивну сторони правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КпАП України, вчинення якого ставиться у провину ОСОБА_1 .
 
До цього ж, у порушення вимог ст. 283 КпАП України, суддею місцевого суду в постанові не конкретно та абстрактно викладено опис обставин правопорушення, установленого під час розгляду справи, в тому числі не зазначені місце, час, конкретні порушення Закону України "Про публічні закупівлі, порядку,  мотив і форма вини.
 
Між тим, спираючись на положення ч. 1 ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також на практику ЄСПЛ                 у справах "Лучанінова проти України", "Малофєєва проти Росії", суд, повинен виходити з того, що, як і у кримінальному провадженні, суддя у цій справі має бути неупередженим і безстороннім та не вправі самостійно змінювати на шкоду особи формулювання адміністративного правопорушення. Відповідне формулювання слід вважати по суті викладенням обвинуваченням у вчиненні адміністративного правопорушення, винуватість у вчиненні якого має бути доведеною не судом, а перед судом у змагальному процесі. Суд, суддя також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки таким чином, неминуче перебиратиме на себе функції обвинувачення, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
 
Крім того, згідно вимог ч. 2 ст. 254 КпАП України протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення.
 
Між тим, у протоколі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 від 19 жовтня 2021 року №31/67/2021пр /а. с. 1/ зазначена тільки дата висновку про результати моніторингу закупівлі, який оприлюднено в електронній системі закупівель - 27 липня 2021 року.  
   
Статтею 62 Конституції України, зокрема, передбачено, що усі сумніви щодо доведеності вини особи повинні тлумачитись на її користь.
 
 У силу принципу презумпції невинуватості, що підлягає застосуванню у справах про адміністративні правопорушення, всі сумніви щодо події порушення та винності особи, що притягується до відповідальності, тлумачаться на її користь. Недоведені винуватість особи та його подія  мають бути прирівняні до доведеної невинуватості цієї особи. 
 
У відповідності до п. 43 рішення Європейського суду з прав людини від 14.02.2008 року у справі "Кобець проти України" (з урахуванням первісного визначення принципу "поза розумним сумнівом" у справі "Авшар проти Туреччини") доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростованих презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість особи доведено поза розумним сумнівом.
 
Таким чином, недотримання суддею місцевого суду вимог ст. ст. 7, 8, 245, 251, 252, 268, 278, 280, 283, 284 КпАП України про необхідність всебічного, повного та об`єктивного з`ясування обставин справи, і вирішення її в точній відповідності із законом, призвело до прийняття щодо ОСОБА_1 незаконного     й необґрунтованого рішення. 
 
 За таких обставин, постанова судді місцевого суду не може залишатися          в силі та підлягає скасуванню, а провадження в справі щодо ОСОБА_1 на підставі п. 1 ст. 247 КпАП України - закриттю за відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КпАП України.
 
Зважаючи на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов остаточного висновку про задоволення апеляційної скарги. 
 
Керуючись ст. 294 КпАП України, Київський апеляційний суд,  -  
                                         п о с т а н о в и в:
 
Апеляційну скаргу адвоката Галушка Михайла Васильовича, який діє у захист прав і законних інтересів ОСОБА_1 , - задовольнити.   
 
Постанову судді Подільського районного суду м. Києва від 05 січня          2022 року щодо ОСОБА_1 - скасувати та провадження            в адміністративній справі на підставі п. 1 ст. 247 КпАП України закрити             за відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3      ст. 164-14 КпАП України. 
 
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає. 

                      Суддя
 Київського апеляційного суду                                               В. В. Д з ю б і н