ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

06 липня 2022 року 	м. Дніпро	справа № 340/10137/21	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Кругового О.О. (доповідач),
                               суддів:  Прокопчук Т.С., Шлай А.В.,        
          розглянувши в порядку письмового провадження  в місті Дніпрі  апеляційну скаргу Кіровоградської обласної прокуратури  
на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду  від  13 квітня 2022  року, (суддя суду першої інстанції Петренко О.С.), прийняту  в порядку спрощеного позовного провадження  в м. Кропивницькому,  в адміністративній справі №340/10137/21  за позовом ОСОБА_1 до Кіровоградської обласної прокуратури про стягнення середнього заробітку час затримки виконання рішення суду, - 
ВСТАНОВИВ:
          08 грудня 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив: визнати протиправною бездіяльність Кіровоградської обласної прокуратури щодо не нарахування  йому середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду за період з 16.04.2021 по 04.10.2021; стягнути з Кіровоградської обласної прокуратури на його користь середній заробіток за час затримки виконання рішення П`ятого апеляційного адміністративного суду від 15.04.2021 у справі № 420/22/20 у розмірі 326 310,32 грн.
          Адміністративний позов обґрунтований тим, що відповідачем несвоєчасно виконано рішення суду про поновлення позивача на роботі, у зв`язку з чим, відповідач зобов`язаний виплатити позивачеві суму середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду - з 16.04.2021 р. по 04.10.2021 р..
          Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 13 квітня 2022 року адміністративний позов задоволено. Визнано протиправною бездіяльність Кіровоградської обласної прокуратури, що полягає у затримці виконання постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 15 квітня 2021 по справі №420/22/20 про поновлення ОСОБА_1 на посаді. Стягнуто з Кіровоградської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки виконання рішення суду про поновлення на посаді за період з 16 квітня 2021 року по 04 жовтня 2021 року у сумі 155 949,24 грн. Стягнуто з Кіровоградської обласної прокуратури за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 понесені судові витрати на професійну правничу допомогу в сумі 7500 грн.
          Не погодившись з рішенням суду першої інстанції відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом вимог норм матеріального та процесуального права просить рішення суду скасувати та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позовних вимог.
          Апеляційна скарга обґрунтована тим, що постановою Верховного Суду від 29.04.2022 року  у справі №420/22/20 постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 15.04.2021 року скасовано. Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 30.10.2020 року, яким ОСОБА_1 відмовлено в задоволенні позовних вимог залишено в силі. Відтак, оскільки судове рішення, яке слугувало підставою для поновлення позивача на службі скасоване, відсутніми є підстави для стягнення на користь позивача суми середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду. Також, відповідач зазначає, що відсутня вина саме Кіровоградської обласної прокуратури у зволіканні з виконанням рішення суду. На думку відповідача, Кіровоградською обласною прокуратурою у найкоротший термін виконано рішення суду про поновлення позивача на роботі, відтак підстави для задоволення позовних вимог – відсутні.  
          Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного судового рішення норм матеріального та процесуального права, суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
          Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що   ОСОБА_1 з 2008 по 2019 року проходив службу в органах прокуратури України.
Наказом №307к від 28.11.2019 позивач був звільнений з посади першого заступника керівника Кіровоградської міської прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" з 02.12.2019 року.
Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 15.04.2021 року скасовано рішення Одеського ОАС від 30.10.2020 року, скасовано наказ в.о. прокурора Кіровоградської області №307к від 28.11.2019 року, поновлено ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді першого заступника керівника Кіровоградської міської прокуратури (а.с.12-20).
На виконання постанови П`ятого ААС від 15.04.2021 року в справі №420/22/20, наказом Кіровоградської обласної прокуратури №411к від 15.09.2021 скасовано наказ в.о. прокурора Кіровоградської обласної ради від 28.11.2019 року за №307к про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника керівника Кіровоградської місцевої прокуратури та органів рокуратури; поновлено ОСОБА_1 на посаді першого заступника керівника Кіровогорадської місцевої прокуратури Кіровоградської області з 02.12.2019 року (а.с 9;11).
Позивач вказує, що фактично його ознайомлено з зазначеним вище наказом та допущено до роботи 04.10.2021 року.
Так, позивач зазначає що кількість днів вимушеного прогулу за період з 16.04.2021 року  по 04.10.2021 року складає 116 робочих днів, тому, з врахуванням положень Постанови №100 від 08.02.1995  р., на його користь підлягає стягненню сума середнього заробітку за час затримки виконання судового рішення за період з 16.04.2021 по 04.10.2021 в розмір  326310,32 грн. /2813,02 х 116 /.
          Вирішуючи спір між сторонами та задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем несвоєчасно виконано рішення про поновлення позивача на роботі, у зв`язку з чим, він зобов`язаний виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки виконання рішення суду, сума до виплат становить 155  949.24 грн.
          Суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Згідно з ч. 2    ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені    Конституцією    та законами України.
Відповідно до    ст. 43 Основного закону України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Частина 1    ст.129-1 Конституції України    передбачає, що суд ухвалює рішення іменем України. Судове рішення є обов`язковим до виконання.
Пунктом 3 ч. 1    ст. 371 КАС України    визначено, що негайно виконуються рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
За приписами ч. 2    ст. 235 КЗпП України    передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Згідно з ч. 7    ст. 235 КЗпП України, рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.
Відповідно до    ст. 236 КЗпП України    у разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки.
З урахуванням вказаних вище вимог законодавства вбачається, що відповідно до    ст.        236 КЗпП України    виплата середнього заробітку за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі проводиться незалежно від вини роботодавця в цій затримці. Закон пов`язує цю виплату виключно з фактом затримки виконання рішення про поновлення на роботі.
У п. 34    постанови Пленуму Верховного Суду України від 06        листопада 1992        року №        9 “Про практику розгляду судами трудових спорів”    роз`яснено, що рішення про поновлення на роботі вважається виконаним з дня видання власником або уповноваженим ним органом про це наказу.
Для вирішення питання про наявність підстав для стягнення середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі на підставі    ст. 236 КЗпП України    суду належить встановити: чи мала місце затримка виконання такого рішення, у разі наявності затримки виконання рішення - встановити період затримки, який необхідно рахувати від наступного дня після постановлення рішення про поновлення на роботі до дати видання роботодавцем наказу про поновлення на роботі, та, відповідно, провести розрахунок належних до стягнення сум за встановлений період.
Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 29        січня 2020        року у справі №        820/2894/16. 
Встановлені обставини справи свідчать, що рішення П`ятого апеляційного адміністративного суду у справі №420/22/20 про поновлення позивача на роботі прийнято судом 15.04.2021 року. 
          Рішення в цій частині підлягало негайному виконанню в силу приписів КАС України.
          Натомість, наказ про поновлення позивача на роботі прийнято Дніпропетровською обласною прокуратурою лише 15.09.2021 року.
          Таким чином, в силу приписів ст. 236 КЗпП України, з урахуванням позиції Верховного Суду, на користь позивача підлягає стягненню сума середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі за період з 05.10.2020 року по  15.09.2021 року (день видання наказу про поновлення на роботі).
          Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком №100.
Відповідно до пп. "з" п.1 Порядку №100, цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках вимушеного прогулу.
Приписами абз.1-2 п.2 Порядку № 100 визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.
У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
Відповідно до пункту 10 Порядку № 100, у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.
Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу ІV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів).
У разі зміни тарифної ставки (посадового окладу) працівникові у зв`язку з присвоєнням вищого розряду, переведенням на іншу вищеоплачувану роботу (посаду) тощо таке коригування середньої заробітної плати не провадиться.
Працівникам бюджетних установ і організацій, яким, відповідно до законів України, щомісячно перераховуються посадові оклади (ставки) до рівня не нижчого середньої (подвійної) заробітної плати в промисловості (народному господарстві), розрахунки виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати можуть провадитися, якщо це передбачено у колективному договорі, виходячи з посадового окладу (ставки) того місяця, в якому відбулася подія, пов`язана з відповідними виплатами, з урахуванням постійних доплат і надбавок.
Суд зазначає, що відповідно до висновку про застосування норм права, наведеного у постанові Верховного Суду від 22.05.2019 у справі № 572/2429/15-ц щодо тлумачення ч.2 ст.235 КЗпП та п. 10 Порядку №100, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу і законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.
Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 15 квітня 2021 року, у справі № 420/22/20, встановлено, що середньоденна заробітна плата позивача становить 1344,39 грн.
          Затримка виконання рішення суду становить 103 робочі дні (у квітні 2021 року - 11 робочих днів: у травні 2021 року - 18 робочих днів: у червні 2021 року – 20 робочих днів, у липні 2021 року - 22 робочі дні: у серпні 2021 року - 21 робочий день, у вересні 2021 року -  11 робочих днів).
          Отже, розмір середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду становить 138  472.17 грн. (103х1344.39 грн.)
          Таким чином, судом першої інстанції неправильно визначено кількість днів затримки виконання рішення суду, та як наслідок неправильно визначено розмір середнього  заробітку за час затримки виконання рішення суду. 
Доводи відповідача з приводу того, що затримка у виконанні рішення суду мала місце не з вини відповідача, відтак з останнього не може бути стягнуто суму середнього заробітку за час затримки при звільненні, суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованими, оскільки ст. 236 КЗпП України не передбачає такої підстави для стягнення суми заробітку як доведення вини відповідача у невиконанні рішення суду.
          Доводи відповідача з приводу того, що постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 15.04.2021 року, якою позивача поновлено на роботі,  скасовано постановою Верховного Суду, відтак відсутні підставі для стягнення на користь позивача суми середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду, суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованими, адже постанова П`ятого апеляційного адміністративного суду від 15.04.2021 року набрала законної сили з моменту її постановлення та в силу вимог КАС України підлягала негайному виконанню в частині поновлення на роботі. Оскільки відповідачем не було виконано рішення суду у строк встановлений Законом, для нього повинні бути застосовані наслідки передбачені ст. 236 КЗпП України незалежно від подальшого скасування рішення суду. 
          З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції слід скасувати в частині задоволених позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку всього на суму 17  477.07 грн. (155949.24 грн. – 138472.17 грн.).
          Стосовно витрат на правничу допомогу, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
          Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Відповідно до ч. 1 ст. 252  КАС України, суд, що ухвалив судове рішення, може за заявою учасника справи чи з власної ініціативи ухвалити додаткове рішення, якщо судом не вирішено питання про судові витрати.
Відповідно до ч. 7 ст. 139 КАС України, розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).
Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.
Статтею 132 КАС України визначено, що судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.
До витрат пов`язаних з розглядом справи, належать, в тому числі, витрати на професійну правничу допомогу.
Відповідно до частини другої статті 134 КАС України за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.
За змістом частини третьої статті 134 КАС України для цілей розподілу судових витрат:
1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;
2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
Відповідно до частини четвертої статті 134 КАС України для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
Частиною п`ятою статті 134 КАС України визначено, що розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.
За положеннями статті 30 Закону України “Про адвокатуру та адвокатську діяльність” гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.
Аналіз вищенаведених положень процесуального закону дає підстави для висновку про те, що документально підтверджені судові витрати на професійну правничу допомогу адвоката, пов`язані з розглядом справи, підлягають компенсації стороні, яка не є суб`єктом владних повноважень та на користь якої ухвалене рішення, за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень.
При цьому, суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої ухвалене судове рішення, всі понесені нею витрати на професійну правничу допомогу, якщо, керуючись принципами справедливості та верховенства права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, враховуючи такі критерії, як складність справи, витрачений адвокатом час, значення спору для сторони тощо.
При визначенні суми компенсації витрат, понесених на професійну правничу допомогу, необхідно досліджувати на підставі належних та допустимих доказів обсяг фактично наданих адвокатом послуг і виконаних робіт, кількість витраченого часу, розмір гонорару, співмірність послуг категоріям складності справи, витраченому адвокатом часу, об`єму наданих послуг, ціні позову та (або) значенню справи.
Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, про що, зокрема, зазначено у рішеннях від 26 лютого 2015 року у справі “Баришевський проти України”, від 10 грудня 2009 року у справі “Гімайдуліна і інших проти України”, від     12 жовтня 2006 року у справі “Двойних проти України”, від 30 березня 2004 року у справі “Меріт проти України”, заявник має право на відшкодування судових та інших витрат лише у разі, якщо доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їх розмір обґрунтованим.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 17.09.2019 року у справі № 810/3806/18, що враховується судом апеляційної інстанції, відповідно до      ч. 5 ст. 242 КАС України.
          На підтвердження понесених витрат у справі до суду першої інстанції  надано копію договору №б/н від 02.08.2021 року про надання правової (правничої) допомоги укладений між позивачем (Клієнт) та адвокатом Джулаєм Максимом Вікторовичем.
Також, надано до суду копію акта приймання-передачі послуг від 07.04.2022, згідно якого вартість послуг складає 7500,00 грн.
Перевіривши зміст наданих позивачем документів, колегія суддів апеляційного суду зазначає, що заявлені до відшкодування витрати на професійну правничу допомогу за складання апеляційної скарги у розмірі 7500 грн. є співмірними зі складністю справи та обсягом наданих адвокатом послуг позивачу, з урахуванням реального часу, необхідного для виконання відповідних робіт (послуг), а тому  підлягають стягненню з відповідача.
          З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду в частині стягнення судових витрат слід залишити без змін. 
          Керуючись ст. 243, 308, 311, 315, 317, 321, 325 КАС України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:

          Апеляційну скаргу Кіровоградської обласної прокуратури – задовольнити частково.
          Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 13.04.2022 року в адміністративній справі №340/10137/21 – скасувати в частині стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки виконання рішення П`ятого апеляційного адміністративного суду від 15.04.2021 у справі № 420/22/20 у розмірі  17  477.07 грн. та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позовних вимог в цій частині. 
          В іншій частині рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 13.04.2022 року в адміністративній справі №340/10137/21 – залишити без змін.
                    Постанова набирає законної сили з моменту прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів до Верховного Суду.

Головуючий - суддя                                                                      О.О. Круговий 

                               суддя                                                                      Т.С. Прокопчук 

                               суддя                                                                      А.В. Шлай