Постанова
Іменем України 
21 липня 2022 року
м. Київ
справа № 750/883/15-к
провадження № 51-8 км 18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
засудженого в режимі відеоконференції        ОСОБА_6 ,
захисника в режимі відеконференції               ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого           ОСОБА_6 на ухвалу Деснянського районного суду м. Чернігова від 15 вересня    2020 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 07 грудня 2021 року.
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 25 грудня 2015 року       ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 27, ч. 1 ст. 14, п. 11 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 263 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.
Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 05 листопада 2018 року вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 25 грудня 2015 року змінено.
Постановлено вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 3 ст. 27, ч. 1 ст. 14, п. 11 ч. 2     ст. 115 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 9 місяців 4 дні.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі на строк 6 років 9 місяців 4 дні.
Постановою Верховного Суду від 05 грудня 2019 року вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 25 грудня 2015 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 05 листопада 2018 року залишено без зміни.
Засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_8 12 червня 2017 року,                26 червня 2017 року та 06 грудня 2019 року подали до Деснянського районного суду м. Чернігова заяви, у яких ставили питання про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Деснянського районного суду м. Чернігова від 25 грудня          2015 року.
Ухвалою Деснянського районного суду м. Чернігова від 15 вересня 2020 року заяви засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 про перегляд за нововиявленими обставинами зазначеного вироку залишено без задоволення.
Вказану ухвалу місцевого суду засуджений ОСОБА_6 оскаржив в апеляційному порядку.
Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 07 грудня 2021 року апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 залишено без задоволення, а ухвалу Деснянського районного суду м. Чернігова від 15 вересня 2020 року – без зміни.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 ставить питання про скасування ухвали місцевого суду та ухвали апеляційного суду. На обґрунтування своїх вимог вказує, що зазначені судові рішення прийнято незаконним складом суду. Зокрема, під час постановлення місцевим судом ухвали, суддя ОСОБА_9 порушив таємницю нарадчої кімнати. У свою чергу апеляційний суд безпідставно відмовив у задоволенні відводу судді ОСОБА_10 , хоча до цього з аналогічних підстав задовольнив самовідвід судді ОСОБА_11 . Вказує, що суди обох інстанцій проігнорували доводи сторони захисту про невідповідність протоколу огляду місця події вимогам процесуального закону, оскільки такий огляд проводився без його згоди та за відсутності захисника, а свого рішення в цій частині не мотивували. Крім того, зауважує, що суди не вказали у своїх рішеннях, де саме зафіксовано, що факти, озвучені ним в заявах про перегляд справи за нововиявленими обставинами, вже розглядались. До таких фактів відноситься розгляд його заяви про провокування до вчинення злочину, штучне створення та підроблення доказів, зокрема висновку судово-балістичної експертизи № 951 від 26 вересня 2014 року, якому суперечить висновок експертизи № 23-10/2049 від 18 вересня 2019 року, що був отриманий після закінчення розгляду справи в судах першої та апеляційної інстанцій, а вказані докази судами безпосередньо досліджені не були, порядок їх дослідження не визначався. Стверджує, що судами відмовлено у задоволенні його клопотання про дослідження доказів та допит свідків, чим порушено його право на захист.
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу засудженого не надходило.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 підтримали касаційну скаргу, прокурор ОСОБА_5 заперечувала щодо задоволення такої скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.
Мотиви суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також наявність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Як установлено ч. 1 ст. 438 КПК України, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , не погоджуючись з ухвалою Деснянського районного суду м. Чернігова від 15 вересня 2020 року та ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 07 грудня 2021 року, ставить питання про їх скасування.
Порядок здійснення провадження за нововиявленими обставинами регламентовано главою 34 КПК України, у якій наведено вичерпний перелік нововиявлених обставин, за наявності яких можуть бути переглянуті судові рішення, що набрали законної сили.
Відповідно до положень ст. 459 КПК України судові рішення, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими обставинами, якими визнаються: штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу висновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок; скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення вироку чи постановлення ухвали, що належить переглянути; інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.
Крім того, згідно з пунктами 4, 5 ч. 2 ст. 462 КПК України у заяві про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами зазначаються обставини, що могли вплинути на судове рішення, але не були відомі та не могли бути відомі суду та особі, яка звертається із заявою, під час судового розгляду, обґрунтування з посиланням на обставини, що підтверджують наявність нововиявлених обставин, та зміст вимог особи, яка подає заяву до суду.
Так, засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_8 , вказуючи на наявність нововиявлених обставин, 12 червня 2017 року, 26 червня 2017 року та 06 грудня    2019 року подали до місцевого суду заяви, у яких ставили питання про перегляд у порядку глави 34 КПК України вироку Деснянського районного суду м. Чернігова від 25 грудня 2015 року.
При цьому засуджений та захисник у своїх заявах як на нововиявлені обставини посилалися на те, що судам на час розгляду кримінального провадження не було відомо, що судово-балістична експертиза, відповідно до листа № 19/125/4/1697 від 13 лютого 2017 року за підписом директора Чернігівського НДЕКЦ МВС України, проводилися протягом трьох годин, що не узгоджується з часом його фактичного затримання, вилучення з автомобіля пістолету, вручення йому для ознайомлення результатів експертного дослідження, та суперечить даним, які зафіксовані в процесуальних документах, складених слідчою ОСОБА_12 . Зазначені обставини, на їх думку, вказують про штучне створення і підроблення органом досудового розслідування доказів, на яких ґрунтується вирок. Стверджували, що огляд місця події проводився без згоди ОСОБА_6 та за відсутності захисника, а на бірці пакета з упакованим пістолетом відсутній його підпис, що вказує про недопустимість як доказу протоколу огляду місця події від 26 вересня 2014 року та похідних від нього доказів, – таких як постанова про призначення судово-балістичної експертизи від         26 вересня 2014 року, висновок судово-балістичної експертизи № 951 від 26 вересня 2014 року, протокол затримання від 26 вересня 2014 року, протокол огляду предметів від 27 вересня 2017 року постанова про визнання та приєднання до справи речових доказів від 27 вересня 2014 року, протокол за результатами проведення НСРД від      27 вересня 2014 року. До того ж вказували, що зміст зазначених процесуальних документів містить суттєві помилки та розбіжності. Крім того, висновок судово-балістичної експертизи № 951 від 26 вересня 2014 року в частині маркування на кришці магазина пістолета суперечить висновку Державного комітету судових експертиз Республіки Білорусь № 23-10/2049 від 18 вересня 2019 року.
Так, тлумачення термінів «нововиявлені обставини», «обставини», що вживаються у            ст. 459 КПК України, має здійснюватися в системному зв`язку з іншими положеннями КПК України, насамперед ст. 91 цього Кодексу, яка визначає обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Таким чином, системний аналіз положень ст. 459, пунктів 4, 5 ст. 462, ст. 91 КПК України вказує на те, що перегляд судових рішень, які набрали законної сили, за нововиявленими обставинами є екстраординарною процедурою перегляду судових рішень, що має місце у виняткових випадках, коли після завершення розгляду кримінальної справи у звичайному порядку (в судах першої, апеляційної і касаційної інстанцій) виявлені обставини, які мають такі ознаки: 
1) вони об`єктивно існували на момент ухвалення відповідних судових рішень, але не були відомі та не могли бути відомі суду та особі, яка звертається із заявою про перегляд за нововиявленими обставинами, під час судового провадження і стали відомі вже після ухвалення відповідного судового рішення;
2) вони перебувають в органічному зв`язку з елементами предмета доказування в кримінальному провадженні, тобто вони можуть мати значення для оцінки або безпосередньо обставин, які підлягають доказуванню, або доказів, покладених в основу судового рішення;
3) вони мають істотне значення, оскільки самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.
Під час дослідження матеріалів кримінального провадження встановлено, що в ході перевірки обставин, на які у своїх заявах вказували засуджений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_8 , місцевий суд, дотримуючись вимог статей 459, 466, 467 КПК України, ретельно проаналізував усі доводи заяв, оцінивши та співставивши їх з матеріалами кримінальної справи, не визнав їх нововиявленими в розумінні ст. 459 КПК України та з наведенням докладних мотивів дійшов висновку, що зазначені обставини не дають підстав для скасування вироку суду.
При цьому у своїй ухвалі місцевий суд зазначив, що доводи заяв фактично зводяться до переоцінки доказів, які вже досліджувались судом при ухваленні вироку та його перевірці судами вищих інстанцій, зокрема до переоцінки на предмет допустимості протоколу огляду місця події, протоколу затримання, постанови про призначення судово-балістичної експертизи, висновку судово-балістичної експертизи і похідних від них доказів, а також показань свідка ОСОБА_12 . 
З огляду на викладене, місцевий суд дійшов переконання, що обставини, на які посилалися засуджений та захисник у заявах, з огляду на положення ст. 459 КПК України не можуть вважатися нововиявленими, оскільки були відомі засудженому і суду ще при розгляді кримінальної справи та на момент ухвалення вироку.
З такими висновками суду першої інстанції погодився й апеляційний суд, зазначивши, що наведені засудженим та його захисником обставини не є нововиявленими та за своєю суттю зводяться до незгоди з таким вироком.
Колегією суддів не встановлено процесуальних порушень, зокрема, вимог ст. 466 КПК України, під час розгляду вказаних заяв засудженого та захисника, а тому доводи засудженого ОСОБА_6 в цій частині є необґрунтованими.
Також колегія суддів вважає безпідставними доводи засудженого щодо ігнорування його клопотання про дослідження доказів у справі, зокрема, дослідження відеозапису огляду місця події, дослідження речового доказу (вилученого пістолету), а також клопотання про повторний виклик для допиту свідків.
Зазначені обставини в цілому, а також повнота судового розгляду у провадженні про перегляд вироку місцевого суду за нововиявленими обставинами були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який не встановив порушень вимог процесуального закону під час розгляду клопотань засудженого.
Таких порушень не встановлено й під час касаційного розгляду.
При цьому колегія суддів звертає увагу, що відмова у задоволенні клопотань учасників судового провадження, які, на переконання суду, не були обґрунтовані належним чином, не може бути безумовною підставою для скасування судового рішення лише з тих підстав, що засуджений з такими висновками суду не погоджується.
 
Крім того, як на підставу для скасування ухвали місцевого суду у касаційній скарзі засуджений посилається на те, що суддя ОСОБА_9 порушив таємницю нарадчої кімнати.
Зазначені доводи засуджений обґрунтовує тим, що суддя ОСОБА_9 виходив із приміщення суду і таке переривання нарадчої кімнати не було пов`язано з гігієнічними потребами.
Як визначено положеннями ч. 2 ст. 367 КПК України суд вправі перервати нараду лише для відпочинку з настанням нічного часу. Під час перерви судді не можуть спілкуватися з особами, які брали участь у кримінальному провадженні.
Однак твердження засудженого про те, що суддя ОСОБА_9 , перебуваючи в нарадчій кімнаті, виходив із приміщення суду, колегія суддів у даному випадку перевірити не може.
Крім того, зазначені доводи не можуть бути беззаперечною підставою для скасування судового рішення, враховуючи, що такі дії судді могли були викликані фізіологічними потребами, що з огляду на практику ЄСПЛ не може вважатися порушенням таємниці нарадчої кімнати.
Також у касаційній скарзі як на підставу для скасування ухвали суду апеляційної інстанції засуджений ОСОБА_6 посилається на відсутність у такій ухвалі мотивування необґрунтованості його апеляційної скарги, що, на його думку, з огляду на вимоги ст. 419 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
З такими твердженнями касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 колегія суддів погодитися не може з огляду на наступне.
Так, ухвала апеляційного суду є рішенням суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку. Отже, ухвала апеляційного суду має відповідати вимогам        ст. 370 КПК України.
Згідно з вимогами ст. 419 КПК України в ухвалі суду апеляційної інстанції, зокрема, мають бути проаналізовані всі доводи апеляційної скарги, на кожен з яких надано вичерпну відповідь та наведено детальні мотиви прийнятого рішення. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду зазначаються підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Під час дослідження матеріалів кримінального провадження встановлено, що апеляційний суд, дотримуючись вимог статей 404, 405, 407, 412 КПК України, переглянув ухвалу суду першої інстанції за апеляційною скаргою засудженого       ОСОБА_6 , ретельно перевірив зазначені в ній доводи, проаналізував їх, дав на них переконливі відповіді, зазначивши в ухвалі підстави, через які визнав такі доводи необґрунтованими.
Тобто, здійснюючи перевірку доводів апеляційної скарги засудженого ОСОБА_6 в порядку апеляційної процедури, відповідно до вимог кримінального процесуального закону апеляційний суд надав таким доводам належну оцінку та з наведенням докладних мотивів обґрунтував прийняте рішення.
Колегія суддів вважає, що ухвала суду апеляційної інстанції є законною, обґрунтованою, вмотивованою та відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України, а тому підстав для її скасування чи зміни не вбачає.
Таким чином доводи касаційної скарги засудженого у цій частині є непереконливими.
Не погоджується колегія суддів і з доводами засудженого про те, що апеляційний суд, задовольнивши самовідвід судді ОСОБА_11 , з аналогічних підстав безпідставно відмовив у задоволенні відводу судді ОСОБА_10 .
Статтею 76 КПК України регламентовано випадки недопустимості повторної участі судді в кримінальному провадженні.
Законом України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» № 2147-VIII від 03 жовтня           2017 року внесено зміни до ст. 76 КПК України, зокрема, у частинах першій – четвертій слова "при перегляді судових рішень Верховним Судом України або за нововиявленими обставинами" виключено.
Тобто, зазначена правова норма не містить заборон щодо участі судді під час розгляду кримінального провадження за нововиявленими обставинами, якщо такий суддя брав участь у цьому кримінальному провадженні під час досудового розслідування, розгляді у судах першої, апеляційної чи касаційної інстанцій.
При цьому той факт, що судом було задоволено самовідвід судді ОСОБА_11 не може автоматично вказувати про упередженість судді ОСОБА_10 , як про це вказує у касаційній скарзі засуджений.
З огляду на те, що під час касаційного розгляду не встановлено обставин, які відповідно до чинної редакції ст. 76 КПК України вказували б про незаконність складу суду апеляційної інстанції, який постановив оскаржувану ухвалу, а тому доводи засудженого в цій частині є необґрунтованими.
Оскільки істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не встановлено, касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 необхідно залишити без задоволення, а ухвалу місцевого суду та ухвалу апеляційного суду – без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Ухвалу Деснянського районного суду м. Чернігова від 15 вересня 2020 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 07 грудня 2021 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                ОСОБА_2                           ОСОБА_3