ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 червня 2022 року
м. Київ
 
Справа № 755/5457/19
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/824/2040/2021
Провадження № 51 – 6052 км 21
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:            
головуючого                       ОСОБА_1 ,     
суддів:                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 , 
прокурора                                                                ОСОБА_5 ,
засудженого                                                           ОСОБА_6 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015100040005271 від 12 квітня 2015 року, щодо 
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: 
АДРЕСА_1 , такого, що на підставі ст. 89 КК України не має судимості,
за ст. 186 ч. 2 КК України,
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, – ОСОБА_7 на ухвалу Київського апеляційного суду від 22 вересня 2021 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 14 січня 2021 року 
ОСОБА_6 засуджено за ст. 186 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.   
Прийнято рішення щодо речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він 11 квітня 2015 року о 21 годині, діючи за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_8 , з метою відкритого викрадення чужого майна, під приводом супроводження ОСОБА_9 до місяці його проживання, перебували біля будинку 
АДРЕСА_2 , де ОСОБА_8 схопив потерпілого ОСОБА_9 за шию та нахилив вперед, після чого обхопив руками за тулуб, а ОСОБА_6 в цей момент дістав з правої кишені ОСОБА_9 мобільний телефон марки «Нокіа       СІ-01», вартістю 700 гривень, з сім-картою оператора «Київстар». Відкрито викравши майно ОСОБА_9 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 залишили місце події та викраденим розпорядились на власний розсуд. 
Ухвалою Київського апеляційного суду від 22 вересня 2021 року зазначений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без зміни, а апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_10 – без задоволення.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що застосування положень ст. 75 КК України є необґрунтованим, суд першої інстанції не навів достатніх підстав для звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням. Вважає, що суд не врахував належним чином тяжкість вчиненого кримінального правопорушення та фактичні обставини його вчинення, дані про особу ОСОБА_6 , який раніше тричі притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних кримінальних правопорушень і є несудимим в силу ст. 89 КК України, а також наполягає, що в діях ОСОБА_6 відсутнє щире каяття, та у вироку не заначено, у чому саме полягає активне сприяння розкриттю злочину. Крім того, прокурор указує на неправильне застосування судом 
до ОСОБА_6 положень ст. 76 КК України в редакції Закону від 07 вересня 
2016 року. Зазначає, що суд апеляційної інстанції у порушення вимог ст. 419 КПК України не надав належну оцінку всім доводам апеляційної скарги прокурора, обмежившись загальними фразами та перерахуванням обставин, на які у вироку послався суд першої інстанції, та не навів переконливих доводів визнання апеляційної скарги безпідставною.   
Заперечень на касаційну скаргу прокурора від учасників судового провадження не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні вважала касаційну скаргу прокурора обґрунтованою і просила її задовольнити.
Засуджений ОСОБА_6 в судовому засіданні заперечував проти доводів касаційної скарги.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, кваліфікація вчиненого за ст. 186 ч. 2 КК України, а також призначене йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки у касаційній скарзі не оспорюються.
Доводи касаційної скарги прокурора про необґрунтоване застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК колегія суддів вважає безпідставними з огляду на наступне.
Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
У ст. 75 ч. 1 КК України встановлено, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
При вирішенні питання про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням суду потрібно належним чином дослідити і оцінити всі обставини, які мають значення для справи. Суд має обґрунтувати можливість виправлення засудженого без ізоляції від суспільства.
Із вироку вбачається, що суд першої інстанції при призначенні покарання 
ОСОБА_6 врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ст. 186 ч. 2 КК України, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, дані про особу ОСОБА_6 , який раніше не судимий, повністю визнав свою вину, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має постійне місце проживання, соціальні зв`язки та на утриманні членів сім`ї, а також позицію сторони обвинувачення щодо необхідної міри покарання. Обставинами, які пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено.
Врахувавши всі зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства та звільнив його від відбування покарання з випробуванням, мотивувавши таке рішення.
При призначенні покарання обставинами, які пом`якшують покарання, визнаються, у тому числі, з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення (ст. 66 ч. 1 п. 1 КК України).
Щире каяття засвідчує критичну оцінку винним вчиненого ним кримінального правопорушення, співчуття до потерпілих, прагнення зменшити негативні наслідки його протиправної поведінки. Розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися у визнанні негативних наслідків злочину для потерпілої особи, намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні кримінального правопорушення повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.
Як убачається із журналу судового засідання від 14 січня 2021 року та аудіозапису цього судового засідання, який міститься на технічному носії фіксації кримінального провадження в суді першої інстанції, ОСОБА_6 повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, висловив щирий жаль з приводу вчинених ним дій та осуд своєї поведінки. Такі обставини враховані судом та наведені в мотивувальній частині вироку. Крім того, на наявність зазначеної обставини, яка пом`якшує покарання ОСОБА_6 , сторона обвинувачення посилалась в обвинувальному акті. Посилання ж у касаційній скарзі на те, що ОСОБА_6 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних кримінальних правопорушень, судимості за які погашені у передбаченому законом порядку, суперечить принципу презумпції невинуватості. Рішення про визнання активного сприяння розкриттю злочину як обставини, яка пом`якшує покарання ОСОБА_6 , судом у вироку мотивовано, зокрема, суд зазначив, що така обставина полягала у активному сприянні ОСОБА_6 встановленню обставин, передбачених ст. 91 КПК України, а тому доводи касаційної скарги в цій частині необґрунтовані.
Крім того, прокурор у судових дебатах зазначав про необхідність врахування щирого каяття як обставини, яка пом`якшує покарання ОСОБА_6 , просив призначити останньому покарання за ст. 186 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 
4 роки зі звільненням його від відбування покарання з випробуванням.
Суд апеляційної інстанції, переглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури 
ОСОБА_10 на вирок місцевого суду, належним чином перевірив доводи про неправильне застосування ст. 75 КК України та м`якість призначеного покарання, визнав їх безпідставними, мотивувавши своє рішення та зазначивши підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. 
У касаційній скарзі прокурор не порушує питання про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості.
Покарання, призначене ОСОБА_6 , за своїм видом і розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень, воно відповідає вимогам статей 50, 65 КК України. 
Разом з тим, доводи касаційної скарги прокурора про неправильне застосування 
ст. 76 КК України є обґрунтованими.
Відповідно до ст. 76 ч. 1 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін та визнання такими, що втратили чинність, деяких законодавчих актів України щодо діяльності Державної кримінально-виконавчої служби України» від 14 квітня 
2009 року № 1254-VI, яка діяла на час вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки: 1) попросити публічно або в іншій формі пробачення у потерпілого; 2) не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; 3) повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; 
4) періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції; 
5) пройти курс лікування від алкоголізму, наркоманії або захворювання, що становить небезпеку для здоров`я інших осіб.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» від 07 вересня 2016 року № 1492-VIII ст. 76 частини 1 та 2 КК України викладено в такій редакції: «1. У разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. 2. На осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, суд може додатково покласти такі обов`язки: 1) попросити публічно або в іншій формі пробачення у потерпілого; 2) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; 3) працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу); 4) виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою; 5) пройти курс лікування від розладів психіки та поведінки внаслідок вживання психоактивних речовин або захворювання, що становить небезпеку для здоров`я інших осіб; 6) дотримуватися встановлених судом вимог щодо вчинення певних дій, обмеження спілкування, пересування та проведення дозвілля. На особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, суд покладає обов`язки, передбачені частиною другою цієї статті, необхідні і достатні для її виправлення з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання».
Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Зазначені права та свободи людини і громадянина мають своє відображення у положеннях ст. 5 КК України. Так, ч. 2 цієї статті передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.
Отже, суд першої інстанції неправильно застосував положення ст. 76 КК України в редакції Закону від 07 вересня 2016 року № 1492-VIII, який не має зворотної дії у часі, оскільки обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації є менш сприятливим для особи у порівнянні з обов`язком не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції.
Суд апеляційної інстанції не встановив та не усунув зазначеного порушення.  
За таких обставин, вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду підлягають зміні, а касаційна скарга прокурора – задоволенню частково. 
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, – ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 14 січня 2021 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 22 вересня 2021 року щодо ОСОБА_6 змінити, виключити рішення суду про покладення на ОСОБА_6 обов`язку, передбаченого ст. 76 КК України, – не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.   
У решті зазначені судові рішення щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                         ОСОБА_3