П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

27 квітня 2022 р.	м.Одеса	Справа № 540/5414/21	
Головуючий в 1 інстанції: Бездрабко О.І.
          
 Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:  
              Головуючого:              Градовського Ю.М.
              суддів:                          Танасогло Т.М., 
                                                    Шеметенко Л.П.                          
          розглянувши в порядку письмового провадження в м.Одесі апеляційну скаргу Державної установи «Херсонський слідчий ізолятор» на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 1 грудня 2021р. по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної установи «Херсонський слідчий ізолятор» про визнання протиправним та скасування наказу в частині, зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И Л А:
          У вересні 2021р. ОСОБА_1 звернувся в суд із позовом до ДУ «Херсонський слідчий ізолятор», в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ відповідача за №65/ОС від 20.05.2021р., а саме в частині «тимчасово призупинити нарахування грошового забезпечення»;
- зобов`язати ДУ «Херсонський слідчий ізолятор» провести нарахування середньомісячного грошового забезпечення ОСОБА_2 починаючи з 22.05.2021р..
          В обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що відповідно до наказу ДУ «Херсонський слідчий ізолятор» від 4.07.2019р. за №46/ОС молодшого сержанта внутрішньої служби його призначено по переміщенню з ДУ «Білозерська виправна колонія (№105)» з 5.07.2019р. на посаду молодшого інспектора 2 категорії відділу режиму і охорони.
В подальшому, згідно наказу ДУ «Херсонський слідчий ізолятор» від 20.05.2021р. за №65/ОС позивача увільнено від виконання службових обов`язків, у зв`язку з призовом на строкову військову службу та тимчасово призупинено нарахування грошового забезпечення на період проходження військової служби за призовом, але не довше ніж на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичного звільнення з військової служби.
22.05.2021р. ОСОБА_1 зараховано до списків військової частини НОМЕР_1 .
З 2.07.2021р. позивач проходить строкову військову службу у військовій частині НОМЕР_2 Державної спеціальної служби транспорту.
Позивач зазначає, що з моменту призову на строкову військову службу за місцем роботи позивачу, станом на 17.09.2021р. не виплачується середній заробіток, який становить 11 467,24грн. на місяць. Вказане вважає порушенням норм трудового законодавства.
Посилаючись на вказане просив позов задовольнити.
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 1 грудня 2021р. адміністративний позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано наказ ДУ «Херсонський слідчий ізолятор» від 20.05.2021р. №65/ОС в частині тимчасового призупинення нарахування ОСОБА_1 грошового забезпечення на період проходження військової служби за призовом, але не довше ніж на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичного звільнення з військової служби.
Зобов`язано ДУ «Херсонський слідчий ізолятор» нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток (грошове забезпечення) з дати увільнення від роботи з 22 травня 2021р., відповідно до ч.3 ст.119 КЗпП України.
В апеляційній скарзі апелянт просить рішення суду скасувати та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні адміністративного позову, посилаючись на порушення норм права.
Сторони були сповіщені про розгляд справи в порядку письмового провадження у встановленому законом порядку. 
Також, судова колегія зазначає, що Указом Президента України за №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», який затверджений Верховною Радою України, з 5:30год. 24.02.2022р. по всій території України запроваджено воєнний стан. 
У зв`язку із цим, та з метою недопущення випадків загрози життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів та працівників суду у П`ятому апеляційному адміністративному суді в умовах воєнного стану встановлено особливий режим роботи суду та розгляду справ.
З урахуванням вказаного, судова колегія вважає, що у відповідності до п.1 ч.1 ст.311 КАС України, апеляційну скаргу можливо розглянути в порядку письмового провадження, оскільки в матеріалах справи достатньо доказів для вирішення справи по суті.
Окрім того, вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 8.11.2005р. у справі Смірнов проти України, відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду об`єктивно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, рішення суду без змін, з наступних підстав.
Відповідно до ст.316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду – без змін, якщо визнає, що суд  першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. 
Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем неправомірно тимчасово призупинено нарахування позивачу грошового забезпечення на період проходження військової служби за призовом, але не довше ніж на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичного звільнення з військової служби на підставі наказу ДУ «Херсонський слідчий ізолятор» від 20.05.2021р. за №65/ОС, а відтак наказ у вказаній частині підлягає скасуванню.
Вирішуючи спір судова колегія вважає, що суд першої інстанції повно та об`єктивно дослідив обставини по справі, надані докази, правильно визначив юридичну природу спірних правовідносин і закон, який їх регулює.
Так, судом першої інстанції встановлено та підтверджено під час апеляційного розгляду, не спростовано матеріалами справи, що 14.01.2019р. ОСОБА_1 прийнято на службу в Державну кримінально-виконавчу службу України.
У липні 2019р. відповідно до наказу ДУ «Херсонський слідчий ізолятор» від 4.07.2019р. №46/ОС молодшого сержанта внутрішньої служби ОСОБА_1 призначено по переміщенню з ДУ «Білозерська виправна колонія (№105)» з 5.07.2019р. на посаду молодшого інспектора 2 категорії відділу режиму і охорони.
Наказом ДУ «Херсонський слідчий ізолятор» від 31.10.2019р. за №97О/С молодшого сержанта внутрішньої служби ОСОБА_1 з 1.11.2019р. призначено на посаду молодшого інспектора ҐҐ категорії відділу охорони.
В подальшому, наказом ДУ «Херсонський слідчий ізолятор» від 20.05.2021р. за №65/ОС ОСОБА_1 увільнено від виконання службових обов`язків, у зв`язку з призовом його на строкову військову службу та тимчасово призупинено нарахування грошового забезпечення на період проходження військової служби за призовом, але не довше ніж на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичного звільнення з військової служби.
22.05.2021р. ОСОБА_1 зараховано до списків військової частини НОМЕР_1 .
З 2.07.2021р. позивач проходить строкову військову службу у військовій частині НОМЕР_2 Державної спеціальної служби транспорту.
Позивач вважає протиправним рішення відповідача щодо призупинення нарахування йому грошового забезпечення на період проходження ним військової служби за призовом, у зв`язку із чим звернувся в суд із відповідним позовом.
          Перевіряючи правомірність прийняття спірного наказу відповідача, з урахуванням підстав, за якими позивач пов`язує його протиправність та скасування, судова колегія виходить з наступного.
          Приписами ч.2  ст.19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
Положеннями ст.3 ЗУ «Про Державну кримінально-виконавчу службу України» від 23.06.2005р. за №2713-IV (надалі - Закон №2713-IV) встановлено, що правовою основою діяльності Державної кримінально-виконавчої служби України є Конституція України, цей та інші закони України, акти Президента України і Кабінету Міністрів України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також видані відповідно до них нормативно-правові акти Міністерства юстиції України.
Відповідно до ст.14 Закону №2713-IV, що до персоналу Державної кримінально-виконавчої служби України належать особи рядового і начальницького складу (далі - особи рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби), спеціалісти, які не мають спеціальних звань, та інші працівники, які працюють за трудовими договорами в Державній кримінально-виконавчій службі України (далі - працівники кримінально-виконавчої служби).
Служба в Державній кримінально-виконавчій службі України є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України. Час проходження служби в Державній кримінально-виконавчій службі України зараховується до страхового стажу, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби відповідно до закону.
Згідно ч.2 ст.21 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу» громадяни України для виконання обов`язків, пов`язаних із взяттям на військовий облік, призовом або прийняттям на військову службу, а також особи, які направляються районними (міськими) військовими комісаріатами на медичний огляд (медичне обстеження в амбулаторних чи стаціонарних умовах), лікування, звільняються від роботи на час, необхідний для виконання зазначених обов`язків та перебування в лікувальному закладі охорони здоров`я, із збереженням за ними місця роботи, займаної посади і середньої заробітної плати.
В свою чергу, положеннями ч.2 ст.39 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу» встановлено, що громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України "Про освіту".
Так, приписами ст.119 КЗпП України закріплені гарантії для працівників на час виконання державних або громадських обов`язків.
За правилами ч.1-3,5 зазначеної статті, на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватися у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.
Працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України: "Про військовий обов`язок і військову службу", "Про альтернативну (невійськову) службу", "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.
За працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до ЗУ «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
Гарантії, визначені у частині третій цієї статті, в частині збереження місця роботи, посади не поширюються на осіб, які займали виборні посади в органах місцевого самоврядування та строк повноважень яких закінчився.
До того ж, у рішенні від 16.10.2020р. (справа №120/1630/19-а), Верховний Суд вирішуючи питання щодо темпоральних меж дії особливого періоду в розумінні ЗУ «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», зазначив, що за змістом наведених визначень, навіть за не введення у країні воєнного стану, особливий період, початок якого пов`язаний з моментом оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової чи прихованої), хоч і охоплює час мобілізації, однак не може вважатися закінченим лише зі спливом строку, протягом якого підлягали виконанню визначені у відповідному рішенні про мобілізацію заходи.
Особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу.
Такої ж позиції дотримувалося й Міністерство оборони України, про що свідчить його лист від 1.10.2015р. за №322/2/8417, в якому зазначено, що особливий період в Україні настав з 17 березня 2014р. на підставі Указу Президента України від 17 березня 2014р. за №303/2014 «Про часткову мобілізацію» та триває дотепер, а його скасування буде здійснено окремим Указом Президента України «Про демобілізацію» після стабілізації обстановки на Сході України.
Аналогічний правовий висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.08.2020р. у справі за №813/402/17.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду, що ОСОБА_1 був призваний в період дії особливого періоду, а тому судова колегія вважає, що на позивача розповсюджуються гарантії, передбачені ч.3 ст.119 КЗпП України, тобто, збереження місця роботи, посади, і середнього заробітку в установі, в якій він працював на час призову.
При цьому, судова колегія вважає необґрунтованими твердження відповідача про те, що до спірних правовідносин належить застосувати п.29 розділу І Порядку виплати грошового забезпечення та компенсаційних виплат особам рядового і начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 28.03.2018р. №925/5 (надалі - Порядок №925/5), та на позивача не розповсюджуються гарантії ст.119 КЗпП України з огляду на наступне.
Так, ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу» є спеціальним в частині регулювання гарантій та пільг для громадян України, які призвані на строкову військову службу. І саме цей Закон визначає гарантії щодо збереження за призовником його робочого місця та середньомісячного заробітку (грошового забезпечення) на час перебування його на строковій військовій службі.
Аналогічний правовий висновок викладений у постановах Верховного Суду від 11.04.2018р. по справі №816/1155/16, від 13.06.2018р. по справі №813/782/17, від 19.11.2019р. по справі №812/452/17.
Окрім того, приписами ст.3 ЗУ «Про Державну кримінально-виконавчу службу України» від 23.06.2005р. за №2713-IV (надалі - Закон №2713-IV) визначено, що правовою основою діяльності Державної кримінально-виконавчої служби України є Конституція України, цей та інші закони України, акти Президента України і Кабінету Міністрів України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також видані відповідно до них нормативно-правові акти Міністерства юстиції України.
У відповідності до ч.1 ст.14 Закону №2713-IV до персоналу Державної кримінально-виконавчої служби України належать особи рядового і начальницького складу (далі - особи рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби), спеціалісти, які не мають спеціальних звань, та інші працівники, які працюють за трудовими договорами в Державній кримінально-виконавчій службі України.
Згідно із ч.2 ст.14 Закону №2713-IV, служба в Державній кримінально-виконавчій службі України є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України.
За правилами ч.8 ст.14 Закону №2713-IV трудові відносини працівників кримінально-виконавчої служби регулюються законодавством про працю, державну службу та укладеними трудовими договорами (контрактами).
Відповідно до ч.5 ст.23 Закону №2713-IV, на осіб рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби поширюється соціальний захист поліцейських, визначений ЗУ «Про Національну поліцію», а також порядок і умови проходження служби, передбачені для поліцейських. Умови і розміри грошового забезпечення осіб рядового і начальницького складу та оплати праці працівників кримінально-виконавчої служби визначаються КМУ.
Положеннями ч.1 ст.59 ЗУ «Про Національну поліцію» від 2.07.2015р. №580-VIII (надалі - Закон №580-VIII) служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Час проходження служби в поліції зараховується до стажу державної служби.
Приписами ч.3 ст.5 ЗУ «Про державну службу» від 10.12.2015р. за №89-VIII передбачено, що дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.
Аналізуючи вищевказані норми чинного законодавства, судова колегія вважає, що на позивача, як на особу рядового складу кримінально-виконавчої служби поширюються норми законодавства про працю у неврегульованій спеціальним законодавством частині. Зокрема, і служба у кримінально-виконавчій службі, і у поліції є особливими видами держаної служби, а нормами ЗУ «Про державну службу» передбачено, що на відносини, не врегульовані цим Законом, поширюється дія законодавства про працю.
При цьому, апеляційний суд враховує висновки Європейського суду з прав людини, висловлені у рішенні від 30 квітня 2013р. по справі «Тимошенко проти України» (заява №49872/11), щодо принципу юридичної визначеності, який означає, що застосування національного законодавства має бути передбачуваним тією мірою, щоб воно відповідало стандарту «законності», передбаченому Конвенцією - стандарту, що вимагає, щоб усе законодавство було сформульовано з достатньою точністю для того, щоб надати особі можливість - за потреби, за відповідної консультації - передбачати тією мірою, що є розумною за відповідних обставин, наслідки, які може потягнути за собою її дія (параграф 264).
Що стосується посилання відповідача на лист Мінсоцполітики від 9.10.2018р. за №1653/0/101-18, згідно якого на позивача не розповсюджуються гарантії щодо збереження заробітної плати, то судова колегія вважає такі посилання безпідставними, оскільки вказаний лист не є нормативно-правовим актом та не встановлює правових норм, а також не припиняє дії існуючих правових норм. Такий лист має лише інформаційний характер та не є обов`язковим для виконання.
Враховуючи вищевказане, апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 , оскільки відповідачем неправомірно та в супереч чинним нормам законодавства тимчасово призупинено нарахування позивачу грошового забезпечення на період проходження військової служби за призовом.
В доводах апеляційної скарги апелянт посилається на неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права. На думку судової колегії, викладені у скарзі доводи не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального чи порушення норм процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи по суті. 
За таких обставин, судова колегія вважає, що рішення суду ухвалено з додержанням норм процесуального та матеріального права, а тому не вбачає підстав для його скасування.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.311,315,316,322,325 КАС України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу Державної установи «Херсонський слідчий ізолятор» – залишити без задоволення. 
Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 1 грудня 2021р. -  залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, крім випадків встановлених п.2 ч.5 ст.328 КАС України.

                                                  
Головуючий:                                                                                Ю.М.Градовський

Судді:                                                                                          Т.М.Танасогло

                                                                                          Л.П.Шеметенко