П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

27 травня 2022 р.	м.Одеса	Справа № 522/23393/21	
Головуючий в 1 інстанції: Абухін Р. Д.
          
Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді –	Кравченка К.В.,	
судді –	Джабурії О.В.,	
судді –	Вербицької Н.В.,	

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 18 січня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про скасування постанови про адміністративне правопорушення, -

В С Т А Н О В И В:
В грудні 2021 року ОСОБА_1 (надалі – позивач) звернулась до суду з адміністративним позовом до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (надалі – відповідач, ДАБК), в якому просила скасувати постанову ДАБК №122/21 від 15.07.2021 року про притягнення позивача до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.188-42 КУпАП у вигляді штрафу в розмірі 6800,00 грн. та закрити справу про адміністративне правопорушення. 
Обґрунтування позовних вимог полягає у тому, що проведена 17.06.2021 року відповідачем за адресою проживання позивача позапланова перевірка щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил здійснювалась без участі позивача, і протокол про вчинення позивачем адміністративного правопорушення складений без присутності позивача і без повідомлення позивача про час та місце розгляду відносно позивача справи про адміністративне правопорушення, за наслідками якого була винесена спірна постанова, чим були порушені її права та інтереси. 
Постановою Приморського районного суду м. Одеси від 18.01.2022 року позовні вимоги задоволені.
Не погоджуючись з вищезазначеною постановою, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить постанову суду першої інстанції скасувати, прийняти по справі нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного.
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи 09.06.2021 року Управлінням Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради винесено направлення №000241 для проведення позапланового заходу за адресою: АДРЕСА_1 щодо дотримання суб`єктом містобудування: ОСОБА_2 , ОСОБА_1 та ОСОБА_3 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на підставі наказу (розпорядження) Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради №01-13/12 ДАБК від 08.04.2021 року та Службової записки щодо виявлення факту самочинного будівництва вх.№01-18/169ц/в від 03.06.2021 року.
З метою повідомлення вказаних осіб про проведення зазначеного позапланового заходу відповідачем за вказаною адресою направлений лист від 09.06.2021 року №01-18/169и/в, в якому викладена вимога про надання документів на об`єкт будівництва, дозвільні документи на будівництво та проектну документацію, а також повідомлено про необхідність прибуття на об`єкт будівництва 17.06.2021 року о 11 год. (а.с.82-83).
В якості підтвердження факту відправки вказаного листа відповідач долучив список поштових відправлень, в якому також значиться і відправлення в адрес позивача, а також роздруківку з сайту Укрпошти, із відомостями про отримання відправленого в адрес позивача поштового відправлення 16.06.2021 року о 13 год 27 хвил. (а.с.84-85).
За результатами проведення позапланової перевірки головним спеціалістом інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Соловйом Д.А. 17.06.2021 року складено Акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій перевірки встановлено порушення позивачем вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.
В цьому акті зазначено, що його складено у присутності ОСОБА_4 , ОСОБА_1 та ОСОБА_5 , і зафіксоване в цьому акті порушення полягає в тому, що ці три особи не допустили посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт виконання будівельних робіт за вказаною вище адресою для проведення позапланової перевірки, чим порушили положення п.1 ч.3 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та підпункту 1 пункту 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553. 
Також 17.06.2021 року головним спеціалістом інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Соловйом Д.А. відносно позивача складено протокол про адміністративне правопорушення за порушення вимог ч.2 ст.188-42 КУпАП.
В цьому протоколі зазначено, що він був складений у присутності ОСОБА_1 , без зазначення ідентифікаційних даних останньої, як-то: дата та місце народження, місце роботи, посада, із відображенням суті порушення, яке за змістом аналогічно порушенню, що відображено у вищевказаному акті недопуску. 
В даному протоколі міститься запис про те, що ОСОБА_1 відмовилась від підписання протоколу та отримання його примірника, а також міститься відомості про розгляд справи про адміністративне правопорушення о 15 год. 00 хвил. 01.07.2021 року у приміщенні Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради.
Крім того, 17.06.2021 року тим же головним спеціалістом Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради винесено припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил за результатами позапланової перевірки на «Виконання будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_1 », де зазначено усунути виявлені порушення шляхом забезпечення доступу посадових осіб на об`єкт будівництва та надання проектно-правової документації у термін до 02.07.2021 року.
18.06.2021 року відповідач склав та направив в адрес позивача засобами поштового зв`язку лист №91-18/169и/в, в якому зазначив про розгляд справи про адміністративне правопорушення о 15 год. 00 хвил. 01.07.2021 року у приміщенні Управління і долучив до цього листа вищевказані Акт про недопущення, припис про усунення порушень та протокол про адміністративне правопорушення. 
В якості підтвердження факту відправки вказаного листа відповідач долучив список №111 поштових відправлень, в якому також значиться і відправлення в адрес позивача.
01.07.2021 року відповідач склав та направив в адрес позивача засобами поштового зв`язку лист №01-18/169и/в, в якому зазначив, що у зв`язку із неявкою позивача на розгляд справи про адміністративне правопорушення 01.07.2021 року та відсутністю доказів вручення позивачу матеріалів перевірки, розгляд справи про адміністративне правопорушення повторно призначено о 15 год. 00 хвил. 15.07.2021 року у приміщенні Управління.
В якості підтвердження факту відправки вказаного листа-повідомлення від 01.07.2021 року №01-18/169и/в відповідач долучив копію фіскального чеку (а.с.97). 
15.07.2021 року Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради винесено постанову №122/21, якою позивача притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ч.2 ст.188-42 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 6800,00 грн..
За змістом цієї постанови позивач була повідомлена про проведення перевірки листом від 09.06.2021 року №01-18/169и/в, однак в зазначену дату та час доступ на об`єкт надано не було, не надано також правоустановчих, проектних та дозвільних документів, тим самим позивач не допустила посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт виконання будівельних робіт за вказаною вище адресою для проведення позапланової перевірки, чим порушила положення п.1 ч.3 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та підпункту 1 пункту 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553.
В цій постанові також зазначено, що позивач на розгляд справи не з`явилась.
Відповідач долучив до справи лист в адрес позивача від 16.07.2021 року №01-18/1694, додатком до якого є вказана постанова від 15.07.2021 року №122/21 (а.с.101), однак доказів відправлення та отримання позивачем цього листа не надав суду.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив лише з того, що вищевказані акт про недопуск до перевірки та протокол про адміністративне правопорушення від 17.06.2021 року складені без присутності позивача, і позивач не була повідомлена про дату, час та місце розгляду відносно неї справи про адміністративне правопорушення, в зв`язку з чим була позбавлена можливості надати свої пояснення з приводу складеного відносно неї протоколу про адміністративне правопорушення.
Апелянт з таким рішенням суду першої інстанції не погоджується, зазначаючи про те, що оскільки позивач була завчасно повідомлена листом від 05.06.2021 року №01-18/1694/в про проведення 17.06.2021 року об 11 год позапланового заходу, то вона повинна була забезпечити безперешкодний доступ на об`єкт будівництва особисто або через свого представника, а оскільки такого доступу забезпечено не було, то в діях позивача є склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.188-42 КУпАП.
Колегія суддів звертає увагу, що в апеляційній скарзі апелянт не спростовує висновків суду першої інстанції, на підставі яких суд першої інстанції скасував спірну постанову відповідача від 15.07.2021 року №122/21, тобто висновків про порушення процедури притягнення позивача до адміністративної відповідальності та прав позивача у такій процедурі, а посилається лише на факт відсутності позивача 17.06.2021 року об 11 год за адресою, де проводилась позапланова перевірка. Однак і позивач проти цього не заперечує і в позовній заяві зазначає, що вона була відсутня у вказаний день і час за адресою, де проводилась позапланова перевірка.
Таким чином, висновки суду першої інстанції про порушення відповідачем процедури притягнення позивача до адміністративної відповідальності та прав позивача у такій процедурі, апелянтом не спростовані.
Вирішуючи питання про те, чи можуть бути такі порушення процедури достатньою самостійною підставою для скасування спірної постанови, колегія суддів виходить з наступного.
За загальним правилом відповідно до ст.254 КУпАП фіксація адміністративного правопорушення починається зі складення протоколу про його вчинення уповноваженою на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності. Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається у двох екземплярах, один з яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.
Згідно ст.256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі. 
Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами. 
У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання. 
При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.
Відповідно до ч.1 ст.268 КУпАП особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
Зі змісту наведених норм слідує висновок, що протокол про адміністративне правопорушення повинен складатися у присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Складання його без участі особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, можливий в тому випадку, якщо така особа викликалась для його складання але не з`явилась. 
Надана відповідачем копія протоколу про адміністративне правопорушення від 17.06.2021 року (а.с.89-91) містить запис про те, що цей протокол складений у присутності позивача. Однак протокол не містить підписів позивача, а містить запис посадової особи, що його склала, про відмову позивача від підписання протоколу.
Слід зазначити, що даний протокол не містить відомостей про місце і час його складення. 
Ні в запереченнях на позов, ні в апеляційній скарзі відповідач не посилається на те, що після виходу спеціаліста Управління ДБК Одеської міської ради Соловйова Д.А. 17.06.2021 року в 11 год за адресою, де проводилась позапланова перевірка, і де був відсутній позивач, ця посадова особа склала в цей же день склала вищевказаний протокол про адміністративне правопорушення у присутності позивача. Про це також не зазначає і позивач. 
Відсутні також і докази того, що відповідач будь-яким чином намагався викликати позивача для складання вказаного вище протоколу про адміністративне правопорушення і відповідач на такі обставини не посилається.
Таким чином, колегія суддів вважає доведеним той факт, що спеціаліст Управління ДБК Одеської міської ради Соловйов Д.А. склав відносно позивача протокол про адміністративне правопорушення від 17.06.2021 року з порушенням вимог ст.ст.256, 268 КУпАП, тобто без присутності позивача, без попереднього виклику позивача для складання протоколу та без роз`яснення позивачу його прав, а також вніс у цей протокол завідомо неправдиві відомості про присутність ОСОБА_1 при складанні протоколу та про її відмову від підписання протоколу та отримання його примірника.
Колегія суддів звертає також увагу і на той факт, що той же спеціаліст Управління ДБК Одеської міської ради Соловйов Д.А. вніс завідомо неправдиві відомості і до Акту від 17.06.2021 року про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій перевірки встановлено порушення позивачем вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності (а.с.87-91), зазначивши в ньому, що даний акт був складений у присутності ОСОБА_4 , ОСОБА_1 та ОСОБА_5 , які відмовились від підписання акту та отримання його примірника, особливо з огляду на той факт, що ОСОБА_5 відповідно до Свідоцтва про смерть від 01.03.2012 року серії НОМЕР_1 помер ще ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Також колегія суддів погоджується і з висновком суду першої інстанції про те, що позивач не була належним чином повідомлена про дату, час та місце розгляду відносно неї справи про адміністративне правопорушення.
Як вже було зазначено вище, відповідач двічі направляв позивачу засобами поштового зв`язку повідомлення про час та місце розгляду розгляд справи про адміністративне правопорушення: перший раз листом від 18.06.2021 року №91-18/169и/в про розгляд справи 01.07.2021 року, а другий раз листом від 01.07.2021 року №01-18/169и/в про розгляд справи 15.07.2021 року внаслідок неявки позивача на розгляд справи 01.07.2021 року та відсутністю доказів вручення позивачу матеріалів перевірки.
При цьому, будь-яких доказів вручення позивачу вказаних листів-повідомлень від 18.06.2021 року та від 01.07.2021 року відповідач не надав.
Незважаючи на те, що сам відповідач в своєму листі від 01.07.2021 року №01-18/169и/в визнав факт відсутності доказів вручення позивачу листом від 01.07.2021 року №01-18/169и/в, і такі ж докази відсутні і щодо вручення позивачу листа від 01.07.2021 року, відповідач все ж таки здійснив 15.07.2021 року розгляд відносно позивача справи про адміністративне правопорушення без участі позивача та виніс спірну постанову. 
Надані відповідачем підтвердження факту відправки вказаних листів-повідомлень у вигляді фіскальних чеків на оплату відповідачем поштових відправлень та списків відправлень не доводять того факту, що на час винесення спірної постанови в розпорядженні посадової особи, яка її винесла, були докази належного та завчасного повідомлення позивача про розгляд відносно неї справи про адміністративне правопорушення.
Колегія суддів вважає, що незалучення відповідачем позивача до участі в складанні протоколу про адміністративне правопорушення від 17.06.2021 року, не вручення позивачу копії цього протоколу та не повідомлення позивача про час та місце розгляду відносно нього справи про адміністративне правопорушення є неправомірним та має наслідком суттєве порушення прав позивача, закріплених у ст.268 КУпАП.
Такі порушення при складанні протоколу про адміністративне правопорушення та при розгляді відносно позивача справи про адміністративне правопорушення, на думку колегії суддів, не можуть вважатися суто формальними, а є достатніми для судового захисту прав позивача шляхом скасування спірної постанови про притягнення його до адміністративної відповідальності №122/21 від 15.07.2021 року.
Відповідно до ч.3 ст.286 КАС України за наслідками розгляду справи з приводу рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень у справах про притягнення до адміністративної відповідальності місцевий загальний суд як адміністративний має право:
1) залишити рішення суб`єкта владних повноважень без змін, а позовну заяву без задоволення;
2) скасувати рішення суб`єкта владних повноважень і надіслати справу на новий розгляд до компетентного органу (посадової особи);
3) скасувати рішення суб`єкта владних повноважень і закрити справу про адміністративне правопорушення;
4) змінити захід стягнення в межах, передбачених нормативним актом про відповідальність за адміністративне правопорушення, з тим, однак, щоб стягнення не було посилено.
Відтак, спірна постанова про притягнення позивача до адміністративної відповідальності №122/21 від 15.07.2021 року підлягає скасуванню, а справа про адміністративне правопорушення підлягає закриттю, що також вірно було встановлено судом першої інстанції. 
Статтею 286 КАС України встановлені особливості провадження у справах з приводу рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень щодо притягнення до адміністративної відповідальності.
Відповідно до ч.3 ст.272 КАС України судові рішення суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду справ, визначених статтями 273-277, 282-286 цього Кодексу, набирають законної сили з моменту проголошення і не можуть бути оскаржені.
Керуючись ст.272, ст.311, ст.315, ст.316, ст.321, ст.322, ст.325 КАС України, апеляційний суд, –

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради – залишити без задоволення.
Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 18 січня 2022 року - залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя 	 	Кравченко К.В.	
Судді	    	Джабурія О.В.    Вербицька Н. В.