Постанова
Іменем України
 
22 червня 2022 року
м. Київ
 
справа № 757/33742/19-ц
провадження № 61-21029св21
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: головуючого - Крата В. І. (суддя-доповідач),
суддів: Антоненко Н. О., Дундар І. О., Краснощокова Є. В., Русинчука М. М., 
 
учасники справи:
позивач за первісним позовом (відповідач за зустрічним позовом) - ОСОБА_1 ,
відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом)- ОСОБА_2 ,
треті особи: управління з питань захисту прав дітей міської ради м. Кропивницький, орган опіки та піклування Обухівської районної державної адміністрації,
 
розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу ОСОБА_1 , яка підписана представником ОСОБА_3 , та касаційну скаргу ОСОБА_2 , яка підписана представником ОСОБА_4 , на постанову Київського апеляційного суду від 30 листопада 2021 року в складі колегії суддів: Коцюрби О. П., Білич І. М., Слюсар Т. А.,
 
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст вимог заяви
 
У липні 2019 року ОСОБА_1 звернулася із позовом до ОСОБА_2 , третя особа - управління з питань захисту прав дітей міської ради м. Кропивницький, про визначення місця проживання дитини.
 
У жовтні 2019 року ОСОБА_2 звернувся із зустрічним позовом до ОСОБА_1 , третя особа - орган опіки та піклування Обухівської РДА, про визначення місця проживання дитини.
 
У жовтні 2020 року ОСОБА_1 звернулась із заявою про забезпечення позову.
 
Заява мотивована тим, що 12 грудня 2019 року ОСОБА_2 забрав сина за місцем його проживання в Республіці Австрія та вивіз його до України. З цього часу ОСОБА_2 не давав можливості ОСОБА_1 бачитись з дитиною.
 
ОСОБА_1 зауважувала, що вона позбавлена можливості спілкуватись зі своїм сином та брати участь у його вихованні. Через протиправні дії ОСОБА_2 щодо неї та дитини, вона, як мати, може втратити емоційний зв`язок з сином, а тому, у разі винесення судом рішення на її користь, у неї будуть об`єктивні складнощі в його виконанні, адже їй буде важко налагодити зв`язок з малолітнім сином.
 
ОСОБА_1 просила вжити заходи забезпечення позову шляхом:
визначення місця та часу спілкування малолітньої дитини - ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з нею, до винесення судом рішення, а саме: щотижня у будні дні з 10:00 кожної середи до 10:00 кожної суботи; щомісячно у вихідні дні з 10:00 кожної першої суботи до 20:00 кожної першої неділі та з 10:00 кожної третьої суботи до 20:00 кожної третьої неділі та, коли випадає, з 10:00 кожної п`ятої суботи до 20:00 кожної п`ятої неділі;
зобов`язати ОСОБА_2 передавати малолітнього ОСОБА_5 матері за місцем її проживання та згідно визначеного судом часу спілкування.
 
Короткий зміст ухвали суду першої інстанції
 
Ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 30 жовтня 2020 року в складі судді: Остапчук Т. В., у задоволенні заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову відмовлено.
 
Ухвала суду першої інстанції мотивована тим, що:
розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, у тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам;
зі змісту заяви ОСОБА_1 реальної загрози невиконання чи утруднення виконання відповідачем можливого рішення суду про задоволення позову не вбачається. Доводи представника позивача в обґрунтування забезпечення позову ґрунтуються лише на його припущеннях і забезпечення позову в спосіб який просить позивач фактично призводить до ухвалення рішення у справі;
доводи позивача в обґрунтування забезпечення позову ґрунтуються лише на його припущеннях, не доведено співмірність заходу забезпечення позову пред`явленим позовним вимогам. Представником позивача не надано доказів яким чином не застосування вказаного виду забезпечення позову може утруднити виконання відповідачем можливого рішення суду про задоволення позову. 
 
Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції
 
Постановою Київського апеляційного суду від 07 квітня 2021 року у складі колегії суддів: Іванової І. В., Сліпченка О. І., Сушко Л. П., з урахуванням ухвали Київського апеляційного суду від 19 квітня 2021 року про виправлення описки, апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково.
 
Ухвалу Печерського районного суду міста Києва від 30 жовтня 2020 року скасовано та ухвалено нове судове рішення, яким заяву ОСОБА_1 про забезпечення позову задоволено частково.
 
Зобов`язано ОСОБА_2 надати ОСОБА_1 можливість безперешкодного спілкування, побачення та спільного проведення часу з малолітнім сином ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , кожної суботи місяця з 10.00 год. до 17.00 год. неділі без присутності батька.
 
У задоволенні інших вимог заяви ОСОБА_1 відмовлено.
 
Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що:
згідно матеріалів справи між сторонами склалися стосунки, які позбавляють можливості ОСОБА_1 регулярно спілкуватися з дитиною;
колегія суддів погодилася із доводами позивача про необхідність забезпечення побачень та спільного проведення часу дитини з матір`ю на час розгляду справи судом. Проте колегія суддів, здійснивши оцінку обґрунтованості доводів позивача щодо вжиття саме запропонованих нею заходів, зробила висновок про часткове задоволення заяви про забезпечення позову шляхом зобов`язання ОСОБА_2 надати ОСОБА_1 можливість безперешкодного спілкування, побачення та спільного проведення часу з малолітнім сином ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , кожної суботи місяця з 10.00 год. до 17.00 год. неділі без присутності батька;
відновлення відносин та емоційного контакту малолітньої дитини з її матір`ю повинно переважати над бажанням інших осіб обмежити або взагалі відгородити дитину від зустрічей з матір`ю. Аналогічний висновок міститься у правова постанові Верховного Суду від 04 квітня 2018 року у справі № 344/16653/16-ц;
при цьому судовим рішенням не порушено права відповідач, як батька, оскільки забезпечення позову є процесуальною дією тимчасового характеру, а не вирішенням спору по суті.
 
Короткий зміст постанови суду касаційної інстанції
 
Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 15 вересня 2021 року в складі колегії суддів: Висоцької В. С., Грушицького А. І., Литвиненко І. В., Петрова Є. В., Ткачука О. С., касаційну скаргу ОСОБА_2 задоволено частково.
 
Постанову Київського апеляційного суду від 07 квітня 2021 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 19 квітня 2021 року скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
 
Постанова суду касаційної інстанції мотивована тим, що ОСОБА_2 не було належним чином повідомлено про розгляд справи судом апеляційної інстанції 07 квітня 2021 року, що є обов`язковою підставою для скасування судового рішення із направленням справи на новий розгляд.
 
Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції
 
Постановою Київського апеляційного суду від 30 листопада 2021 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково.
 
Ухвалу Печерського районного суду міста Києва від 30 жовтня 2020 року скасовано та ухвалено нове судове рішення.
 
Заяву ОСОБА_1 про забезпечення позову задоволено частково.
 
Зобов`язано ОСОБА_2 надавати ОСОБА_1 можливість безперешкодного спілкування, побачення та спільного проведення часу з малолітнім сином ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , кожну другу суботу місяця з 10.00 год. до 12.00 год. в присутності батька.
 
У задоволенні інших вимог заяви про забезпечення позову відмовлено.
 
Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що:
між сторонами існує спір щодо визначення місця проживання дитини. Малолітній син сторін ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживає з батьком;
розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам. Заходи забезпечення позову застосовуються для того, щоб гарантувати виконання можливого рішення суду, і повинні застосовуватися лише в разі необхідності, оскільки безпідставне звернення до таких дій може спричинити порушення прав та законних інтересів інших осіб чи учасників процесу. Необхідність застосування заходів забезпечення випливає з фактичних обставин справи, які свідчать про наявність підстав вважати, що незастосування цього заходу призведе до утруднення чи унеможливлення виконання рішення суду у разі задоволення позову;
судове рішення про визначення місця проживання дитини і відібрання дитини від батька (матері) без позбавлення батьківських прав спрямовано на передачу дитини від однієї особи (батька/матері) до іншої особи (матері/батька). Заходи ж забезпечення позову, що полягають у визначенні часу та місця побачення і спілкування дитини з одним із батьків, який на час розгляду справи про визначення місця проживання дитини проживає окремо від неї, спрямовані на усунення перешкод у спілкуванні дитини з цим із її батьків на час вирішення по суті спору щодо місця її проживання;
у справі, що переглядається, вирішуючи питання про необхідність застосування заходів забезпечення позову, судом встановлено, що між сторонами справи склалися стосунки, які позбавляють можливості позивача за первісним позовом регулярно спілкуватися з сином;
згідно статті 157 СК України питання про виховання дитини вирішується батьками спільно. Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею. Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини. Дитина, яка проживає окремо від батьків або одного з них, має право на підтримання з ними регулярних особистих стосунків і прямих контактів. Батьки, які проживають окремо від дитини, зобов`язані брати участь у її вихованні і мають право спілкуватися з нею, якщо судом визнано, що таке спілкування не перешкоджатиме нормальному вихованню дитини (частини перша, друга статті 15 Закону України «Про охорону дитинства»). Відповідно до статті 4 Конвенції про контакт з дітьми, дитина та її батьки мають право встановлювати й підтримувати регулярний контакт один з одним. Такий контакт може бути обмежений або заборонений лише тоді, коли це необхідно в найвищих інтересах дитини. Якщо підтримання неконтрольованого контакту з одним з батьків не відповідає найвищим інтересам дитини, то розглядається можливість контрольованого особистого контакту чи іншої форми контакту з одним з таких батьків;
системний аналіз наведених норм матеріального права дає підстави вважати, що мати, яка проживає окремо від дитини, також має право на особисте спілкування з нею, а батько не має права перешкоджати матері спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не має негативного впливу на нормальний розвиток дитини і таке спілкування відбувається саме в інтересах дитини. Колегія суддів звернула увагу на те, що у таких чутливих правовідносинах, враховуючи можливий тривалий судовий розгляд справи про визначення місця проживання малолітніх дітей, сприяння забезпеченню відновлення відносин та емоційного контакту малолітньої дитини особисто з її матір`ю повинно переважати над бажанням інших осіб обмежити або взагалі відгородити дитину від зустрічей із матір`ю. Аналогічний висновок зробив Верховний Суд у постановах від 25 листопада 2020 року у справі № 760/15413/19 (провадження № 61-9164св20), від 17 травня 2021 року в справі № 761/25101/20 (провадження № 61-1092св21), від 15 вересня 2021 року в справі № 752/6099/20 (провадження № 61-13598св20), від 29 вересня 2021 року у справі № 490/1087/21 (провадження № 61-12931св21);
з метою запобігання втрати емоційного контакту матері з малолітньою дитиною, погіршення між ними психоемоційного характеру відносин на період розгляду справи у суді, який може бути тривалим, та остаточного вирішення питання про визначення місця проживання малолітньої дитини, суд вважає за необхідне застосування заходу забезпечення позову у спірних правовідносинах із дотриманням вимог чинного законодавства, яким врегульовано правовий механізм забезпечення позову;
про необхідність та важливість контакту дитини з кожним із батьків під час тривання судового процесу та відсутності остаточного рішення щодо визначення місця проживання дітей неодноразово наголошував у своїх рішеннях ЄСПЛ. Так, у рішенні від 04 вересня 2018 року «Крістіан Кетелін Унгуряну проти Румунії» (заява № 6221/14) ЄСПЛ вважав, що тривалий судовий процес, пов`язаний, у тому числі, зі встановленням графіку відвідування дитини, невиправдано позбавив батька можливості бачитися з сином протягом чотирьох років, а тому допустимим є встановлення такого графіку до закінчення розгляду справи по суті, що свідчить про порушення статті 8 Конвенції щодо права на повагу до його приватного i сімейного життя;
оцінивши доводи позивача щодо необхідності вжиття відповідних заходів, з урахуванням права матері на особисте спілкування з дитиною, відсутність випадків, які обмежують право на таке спілкування, а також враховуючи ту обставину, що між сторонами існує спір щодо визначення місця проживання малолітнього сина колегія суддів зробила висновок про доцільність забезпечення позову шляхом зобов`язання відповідача - батька малолітньої дитини, надати позивачу за первісним позовом можливість безперешкодного спілкування, побачення та спільного проведення часу з малолітнім сином ОСОБА_5 кожної другої суботи місяця з 10.00 год. до 12.00 год. у присутності батька, оскільки це відповідатиме інтересам дитини;
колегія суддів вважає, що зустрічі матері з дитиною будуть сприяти відновленню довірчих відносин та емоційного контакту між ними, відповідатимуть інтересам як матері так і дитини, та зможуть усунути загрозу невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про визначення місця проживання дитини. Відновлення відносин та емоційного контакту малолітньої дитини з її матір`ю повинно переважати над бажанням інших осіб обмежити або взагалі відгородити дитину від зустрічей з матір`ю. Аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 04 квітня 2018 року у справі № 344/16653/16-ц. При цьому, спільне проведення часу матері та дитини в присутності батька є співмірним заходом забезпечення позову, не порушуватиме прав відповідача за первісним позовом, та не призведе до негативних наслідків для останнього, з огляду на наявність спору про визначення місця проживання дитини.
 
Аргументи учасників справи
 
23 грудня 2021 року ОСОБА_2 засобами поштового зв`язку подав касаційну скаргу, яка підписана представником ОСОБА_4 , на постанову Київського апеляційного суду від 30 листопада 2021 року, в якій просив: 
скасувати оскаржену постанову апеляційного суду;
залишити в силі ухвалу Печерського районного суду м. Києва від 30 жовтня 2020 року або направити справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
 
Касаційна скарга мотивована тим, що: 
            постанова апеляційного суду ухвалена з неправильним застосуванням судом норм матеріального права, порушенням норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, без урахування висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 04 квітня 2018 року у справі № 344/16653/16-ц, від 09 грудня 2019 року у справі № 753/17344/19, від 12 лютого 2020 року у справі № 381/4019/18, від 09 червня 2021 року № 755/5133/20;
апеляційний суд не дослідив зібрані у справі докази;
оскаржена постанова порушує право на повагу до приватного і сімейного життя. У даному випадку йдеться про малолітню дитину, яка потребує особливого підходу, психоемоційної підтримки та створення відчуття безпеки у будь-якій ситуації, а тим більше у такій про яку йдеться. Будь-який сімейний спір стосовно дитини має вирішуватися з урахуванням та якнайкращим забезпеченням інтересів дитини. У справі міститься низка висновків судової психологічної експертизи, психологодіагностичних обстежень, що містять актуалізовану інформацію щодо психофізіологічних та індивідуальних особливостей дитини; оцінку психоемоційного розвитку дитини; особливості та характер стосунків дитини з кожним із батьків, психоемоційне благополуччя в середовищі перебування, необхідність врахування бажання дитини При вирішенні питання про побачення з матір`ю тощо. Судом не з`ясовано бажання дитини щодо зустрічей з матір`ю;
забезпечення позову по суті - це обмеження суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача або пов`язаних із ним інших осіб в інтересах забезпечення реалізації в майбутньому актів правосуддя і задоволених вимог позивача (заявника). Вирішуючи питання про забезпечення позову, суд мас здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення у разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду у разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками цього судового процесу. Співмірність передбачає співвідношення судом негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати внаслідок невжиття них заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, вартості майна, на яке він заявляє клопотання накласти арешт, чи майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії;
апеляційний суд не зазначив якими саме доказами підтверджується факт перешкоджання батьком дитини контактам дитини з матір`ю, чи не заперечує проти таких зустрічей дитина. Позивач не з`ясувала місце проживання чи перебування дитини, розпорядок дня дитини, зайнятість батька ОСОБА_2 (чи має можливість батько забезпечити у відповідний час для матері дитини можливість спілкування із сином з урахуванням його робочого часу, зайнятості тощо), а також висновки за результатами судової психологічної експертизи, психологодіагностичних обстежень. Вирішуючи питання про забезпечення позову, суд має брати до уваги інтереси не тільки позивача, а й інших осіб, права яких можуть бути порушені у зв`язку із застосуванням відповідних заходів (постанови Верховного Суду від 09 червня 2021 року у справі № 755/5133/20, від 12 лютого 2020 року у справі № 381/4019/18;
не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті (частина десята статті 150 ЦПК України). Суд апеляційної інстанції не взяв до уваги, що вимоги апеляційної скарги у межах даної справи про забезпечення позову шляхом визначення місця та часу спілкування дитини з нею до винесення судом рішення, зобов`язання ОСОБА_2 передавати дитину матері за місцем її проживання та згідно визначеного судом часу спілкування фактично збігається з предметом заявленого позову у справі № 757/33742/19-ц визначення місця проживання дитини з матір`ю. Суд першої інстанції справедливо взяв до уваги те, що зобов`язання які ініціюються позивачем у заяві про забезпечення позову, не є співмірними із заявленими позовними вимогами та за своїм змістом є самостійною позовною вимогою, яка не може бути вирішена у порядку статті 153 ЦПК України. Апеляційний суд не дослідив докази, на які посилався відповідач у відзиві/поясненнях;
рівність прав батьків є похідною від прав та інтересів дитини на гармонійний розвиток та належне виховання і в першу чергу повинні бути визначені інтереси дитини у ситуації спору, а вже тільки потім права батьків (постанова Верховного Суду від 04 квітня 2018 року у справі № 344/16653/16-ц та ухвала Верховного Суду від 09 грудня 2019 року у справі № 753/17344/19);
ЄСПЛ підкреслюється вагоме значення висновків психологів у справах, що стосуються інтересів дітей. ЄСПЛ наголошує, що раптове примусове відібрання дитини є шкідливим для дитини без підготовчих заходів (N.T.S. та інші проти Грузії № 71776/12, 02 лютого 2016 року). Суд надає особливого значення повідомленням різних психологів, які протягом усього розгляду посилалися на потенційну небезпеку для психологічного здоров`я хлопчиків в разі їх примусового повернення до ОСОБА_6 . В таких обставинах розпорядження про таку радикальну міру без урахування належного переходу і підготовчих заходів, спрямованих на надання допомоги хлопчикам і їх відчуженому батькові у відновленні їхніх стосунків, мабуть, суперечить їх найкращим інтересам;
у відзивах, заявах/поясненнях представниками ОСОБА_2 неодноразово звертається особлива увага суду апеляційної інстанції на результати неодноразового психодіагностичного обстеження, судової психологічної експертизи дитини, в яких зазначається, що у дитини наявні травмівні обставини від відносин з матір`ю. Повернення Дитини до виховного середовища матері викличе тяжкі психологічні наслідки у дитини у тому числі і наявна можливість виникнення суїцидальних нахилів. Психологи зазначають, що державні органи зобов`язані враховувати думку дитини, щодо можливостей контактів з матір`ю;
заява позивача не містить пропозиції щодо зустрічного забезпечення;
умовою застосування заходів забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може утруднити або унеможливити виконання рішення по суті позовних вимог. У поданій заяві про забезпечення позову позивачем достатньо не обґрунтовується яким чином захід про який просить позивач забезпечить фактичне виконання рішення в разі задоволення позову у межах справи № 757/33742/19-ц обґрунтованість доводів позивача щодо необхідності вжиття відповідних заходів. Позивачем не мотивовано та не надано будь яких даних, які б свідчили про те, що існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду у разі невжиття таких заходів. Крім того, відсутній зв`язок між обраним Позивачем заходом забезпечення позову і предметом позовної заяви;
позивачем не доведено: наявність достатньо обґрунтованого припущення, що невжиття такого заходу може утруднити або унеможливити виконання рішення по суті позовних вимог; що існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулась з такою заявою, позовним вимогам; необхідність вжиття відповідних заходів та наявність зв`язку між. конкретним заходом забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову, імовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів;
суд апеляційної інстанції не встановив фактичні обставини справи та ухвалив постанову всупереч інтересам дитини, яка через систематичні дії матері по відношенню до дитини, що мають ознаки насильства, не бажає контактувати з матір`ю, про що неодноразово зазначають психологи, висновки яких також не було взято до уваги судом, у тому числі, не зазначено мотиви їх прийняття або відхилення.
 
29 грудня 2021 року ОСОБА_1 засобами поштового зв`язку подала касаційну скаргу, яка підписана представником ОСОБА_3 , на постанову Київського апеляційного суду від 30 листопада 2021 року, в якій просила:
частково скасувати оскаржену постанову апеляційного суду та ухвалити рішення, яким повністю задовольнити апеляційну скаргу, надавши ОСОБА_1 час спілкування з малолітньою дитиною ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до винесення судом рішення: щотижня у будні дні з 10:00 кожної середи до 10:00 кожної суботи; щомісячно у вихідні дні з 10:00 кожної першої суботи до 20:00 кожної першої неділі та з 10:00 кожної третьої суботи до 20:00 кожної третьої неділі та, коли випадає, з 10:00 кожної п`ятої суботи до 20-00 кожної п`ятої неділі; зобов`язати батька ОСОБА_2 передавати малолітню дитину ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_1 матері ОСОБА_1 згідно визначеного судом часу спілкування.
 
Касаційна скарга мотивована тим, що: 
позивачем надано належні докази, які доводять неможливість спілкування із сином з лютого 2020 року. В оскаржуваній постанові не викладено мотивів того, чому докази позивача є недопустимими або чому заява про забезпечення позову необґрунтована, проте апеляційний суд частково задовольнив апеляційну скаргу, не зазначивши при цьому, що не довела позивач;
з урахуванням посилань на практику Верховного Суду, резолютивна частина постанови не відповідає мотивувальній, оскільки на підставі висновків Верховного Суду апеляційнйи суд повинен був задовольнити апеляційну скаргу в повному обсязі;
позивач не вперше зверталась із заявою про забезпечення позову. З початку розгляду справи про визначення місця проживання дитини з липня 2019 року ситуація змінилась. На момент подачі позову ОСОБА_1 її син проживав із нею, а батько дитини надав до матеріалів справи заяву про визнання позову. Але через довгий розгляд справи та зміну позиції батька ОСОБА_1 позбавлена можливості спілкуватись та виховувати свого сина і надала суду всі докази того, що має такі труднощі. Відповідач не заперечував, то у мами немає можливості спілкутися із сином, в суді апеляційної інстанції відповідач просив суд не надавати матері жодної можливості спілкуватись з дитиною;
ОСОБА_2 не надав будь-яких належних та допустимих доказів на підтвердження своєї позиції. Ні в вимогах апеляційної скарги, ні у висловлюваннях відповідача не містились вимоги про встановлення побачень сина і мамою в присутності батька. Тому у цій частині суд вийшов за межі вимог апеляційної скарги;
ОСОБА_1 не позбавлена батьківських прав, немає жодних доказів, які б свідчили, що мати може зашкодити дитині, або їй потрібна допомога у спілкуванні з дитиною;
також апеляційним судом було встановлено час для побачень для мами з дитиною всього лише чотири години на місяць по дві години кожної другої суботи. Хоча згідно мотивувальної частини постанови встановлено, що апеляційний суд, посилаючись на рішення Верховного Суду, співмірність, Конвенцію та рішення ЄСПЛ має на увазі час для побачень протягом якого буде можливо відновити і посилити контакт між дитиною і мамою, проте чотири години на місяць будуть цьому в повній мірі сприяти. Попередньо апеляційним судом було встановлено час кожної суботи з 10.00 до 17.00 а це 28 годин на місяць і в рази більше, ніж надав суд у рішенні від 30 листопада 2020 року. ОСОБА_1 вважає, що вона не зможе належним чином відновити контакт з дитиною та відновити свої материнські права, маючи виключно чотири години на місяць і у присутності батька, оскільки цього часу критично замало;
судом апеляційної інстанцій не були враховані якнайкращі інтереси дитини, чим порушено положення Конвенції про права дитини, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. В усіх рішеннях, що стосуються дітей, забезпечення їх найкращих інтересів повинно мати першочергове значення. Найкращі інтереси дитини залежно від їх характеру та серйозності можуть перевищувати інтереси батьків;
оскільки позивач оскаржує час, наданий їй на побачення з дитиною та спосіб який вона не просила (у присутності батька), необхідно при винесенні рішення врахувати практику Верховного Суду у справі № 761/25101/20 рішення від 17 травня 2021 року;
колегія суду апеляційного суду в резолютивній частині підійшла формально до ухваленого рішення, оскільки у схожих ситуаціях ухвалювала протилежні рішення, зокрема, у справі № 759/14917/20 від 09 грудня 2021 року;
позивачем в апеляційній скарзі надано не спростовані докази наявності перешкод у спілкуванні з сином. Відповідач своєю поведінкою у період дії попереднього рішення апеляційного суду з квітня по вересень 2020 року довів, що не збирається виконувати рішення суду і надавати матері можливість спілкуватись з сином. Суд апеляційної інстанції у постанові вказав правильні мотиви про необхідність відновлення спілкування дитини і матері, проте допустився помилки у резолютивній частині, надавши матері лише чотири години на місяць для спілкування з сином. Позивач не просила визначати побачення за участі батька і наполягала на задоволенні апеляційної скарги, оскільки тільки збереження рівного доступу батьків до сина забезпечить збереження найкращих інтересів дитини. Колегія суддів апеляційного суду в аналогічних справах давала матері більші можливості для спілкування із дитиною. Суд повинен був врахувати, що відповідачем не надано жодного належного, допустимого доказу на спростування позиції позивача;
апеляційній суд послався на висновки Верховного Суду у справі № 760/15413/19 від 25 листопада 2020 року, в якій вказано що присутність одного з батьків при зустрічі іншого з дитиною є порушенням прав, проте цього висновку апеляційний суд не врахував;
також апеляційний суд не врахував висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 17 травня 2021 року у справі № 761/25101/20, хоча послався на них.
 
11 лютого 2022 року ОСОБА_1 через представника ОСОБА_3 подала відзив на касаційну скаргу  ОСОБА_2 , в якому просить касаційну скаргу залишити без задоволення.
 
Відзив мотивований тим, що додатки 4-11 до касаційної скарги не подавались до судів попередніх інстанцій і не досліджувались в рамках справи. Вони є неналежними та недопустимими доказами. Докази, які були подані до заяви про забезпечення позову та містяться у матеріалах справи не були спростовані стороною відповідача. ОСОБА_2 в судовому засіданні в апеляційному суді підтвердив той факт, що мати не бачить сина і що він не бажає щоб вона його бачила. Заява про забезпечення позову подавалась з метою відновлення відносин та емоційного контакту малолітньої дитини з матір`ю. Доводи скаржника щодо порушення судом питання окремого позовного провадження про усунення перешкод у спілкуванні та вихованні дитини не можуть бути взяті до уваги судом, оскільки заходи, про які просила позивач є співмірними з позовними вимогами. Адже, для того аби дитина не втратила особистий контакт та емоційний зв`язок з мамою, то такі заходи забезпечать виконання рішення в майбутньому. Якщо малолітня дитина буде позбавлена материнського спілкування, виховання, турботи, ніжності, любові та буде віддалена від найріднішої в світі людини, то рішення суду в майбутньому неможливо буде виконати. Потрібно враховувати, що дитина страждає від того, що раніше проживала з мамою і сестрами, а зараз їх не бачить та жодним чином не спілкується, що може привести до формування у неї синдрому відчуження і в подальшому негативно вплине на все її життя.
 
У лютому 2022 року ОСОБА_1 через представника ОСОБА_3 подала заяву про відшкодування витрат на професійну правничу допомогу, в якій просить стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 витрати на правничу допомогу адвоката у розмірі 49 000 грн. 
 
Заява мотивована тим, що ОСОБА_1 у межах розгляду справи № 757/33742/19-ц у Касаційному цивільному суді у складі Верховного суду понесені витрати на правничу допомогу в розмірі 49 000 грн.
 
Рух справи
 
Ухвалою Верховного Суду від 14 січня 2022 року: відкрито касаційне провадження у справі за касаційними скаргами  ОСОБА_1 , ОСОБА_2 ; клопотання ОСОБА_2 , яке підписане представником ОСОБА_4 , про зупинення виконання постанови Київського апеляційного суду від 30 листопада 2021 року задоволено; зупинено виконання постанови Київського апеляційного суду від 30 листопада 2021 року до закінчення її перегляду у касаційному порядку.
 
Ухвалою Верховного Суду від 18 лютого 2022 року у задоволенні заяви  ОСОБА_1 про поновлення дії постанови Київського апеляційного суду від 30 листопада 2021 року відмовлено.
 
Ухвалою Верховного Суду від 09 червня 2022 року 2022 року: заяву ОСОБА_1 , яка підписана представником ОСОБА_3 , про продовження строку на подання відзиву задоволено; продовжено ОСОБА_1 строк на подання відзиву на касаційну скаргу ОСОБА_2 ; клопотання ОСОБА_1 , яке підписане представником ОСОБА_3 , про повернення доказів задоволено; повернуто ОСОБА_2 додатки № 4-11 до його касаційної скарги; справу призначено до судового розгляду.
 
Межі та підстави касаційного перегляду
 
Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України). 
 
В ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначаються підстава (підстави) відкриття касаційного провадження (частина восьма статті 394 ЦПК України).
 
В ухвалі Верховного Суду від 14 січня 2021 року зазначено, що наведені у касаційних скаргах доводи містять підстави, передбачені частиною другою статті 389 ЦПК України для відкриття касаційного провадження: неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права.
 
Фактичні обставини
 
Суди встановили, що між сторонами існує спір щодо визначення місця проживання дитини.
 
Малолітній син сторін ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживає з батьком.
 
Судами встановлено, що між сторонами справи склалися стосунки, які позбавляють можливості позивача за первісним позовом регулярно спілкуватися з сином.
 
Позиція Верховного Суду
 
Заходи забезпечення позову, крім арешту морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги, мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами (частина третя статті 150 ЦПК України).
 
Позов забезпечується, зокрема, встановленням обов`язку вчинити певні дії, у разі якщо спір виник із сімейних правовідносин (пункт 3 частини першої статті 150 ЦПК України).
 
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).
 
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 травня 2021 року в справі № 914/1570/20 (провадження № 12-90гс20) вказано, що:
«під забезпеченням позову розуміють сукупність процесуальних дій, що гарантують виконання рішення суду в разі задоволення позовних вимог. Таким чином, особам, які беруть участь у справі, надано можливість уникнути реальних ризиків щодо утруднення чи неможливості виконання рішення суду, яким буде забезпечено судовий захист законних прав, свобод та інтересів таких осіб. При цьому важливим є момент об`єктивного існування таких ризиків, а також того факту, що застосування заходів забезпечення позову є дійсно необхідним, що без їх застосування права, свободи та законні інтереси особи (заявника клопотання) будуть порушені, на підтвердження чого є належні й допустимі докази. Також важливо, щоб особа, яка заявляє клопотання про забезпечення позову, мала на меті не зловживання своїми процесуальними правами, порушення законних прав відповідного учасника процесу, до якого зазначені заходи мають бути застосовані, а створення умов, за яких не існуватиме перешкод для виконання судового рішення. Отже, при використанні механізму забезпечення позову учасники спору повинні належним чином обґрунтовувати підстави застосування відповідного заходу забезпечення позову у конкретній справі; зазначати обставини, які свідчать про те, що неприйняття зазначеного заходу може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення суду; підтверджувати такі обставини належними й допустимими доказами».
 
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 12 лютого 2020 року у справі № 381/4019/18 (провадження № 14-729цс19) вказано, що: 
«співмірність передбачає співвідношення судом негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати внаслідок невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, вартості майна, на яке він заявляє клопотання накласти арешт, чи майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії. Заходи забезпечення позову застосовуються для того, щоб гарантувати виконання можливого рішення суду і повинні застосовуватися лише в разі необхідності, оскільки безпідставне звернення до таких дій може спричинити порушення прав та законних інтересів інших осіб чи учасників процесу. Розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам. […] Вирішуючи питання про забезпечення позову, суд повинен співвідносити негативні наслідки від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати внаслідок невжиття цих заходів. […] Необхідність застосування заходів забезпечення випливає з фактичних обставин справи, які свідчать про наявність підстав вважати, що незастосування цього заходу призведе до утруднення чи унеможливлення виконання рішення суду в разі задоволення позову».
 
Держави-учасниці поважають право дитини, яка розлучається з одним чи обома батьками, підтримувати на регулярній основі особисті відносини і прямі контакти з обома батьками, за винятком випадків, коли це суперечить найкращим інтересам дитини (стаття 9 Конвенції ООН про права дитини від 20 листопада 1989 року).
 
Європейський суд з прав людини зазначив, що національні суди чітко вказали, що закон не передбачає надання права на побачення під час провадження у справі про розірвання шлюбу (див. пункти 8, 9 та 18 вище). Скарга заявника стосується наслідків, які застосування цього закону мало на його стосунки з сином (див. пункт 11 вище). Схоже, що після постановлення ухвали від 8 січня 2013 року заявнику стало важче підтримувати контакти зі своїм сином (див. пункти 10 і 11 вище). Суд визнає, що національні суди не завжди відхиляють як неприйнятні такі заяви про право на побачення, подані під час провадження у справі про розірвання шлюбу (див. пункт 25 вище). Однак заявник не міг отримати жодної вигоди від існування більш сприятливої внутрішньодержавної практики, оскільки рішення, прийняті національними судами в окремих справах, не є обов`язковими для будь-яких інших національних судів і не є головним джерелом права. Більше того, не можна було очікувати, що заявник звернеться із новою заявою про тимчасовий припис, як вказав Уряд (див. пункт 26 вище), оскільки ніщо в самому законі не дозволяло йому очікувати іншого результату від судів. Розглядаючи його заяву, національні суди лише застосували закон, хоча й у обмежувальний спосіб. Суд вважає, що положення закону, про яке йдеться, за своєю природою вилучило фактичні обставини справи зі сфери розгляду національними судами (див., mutatis mutandis, X and Others v. Austria [GC], № 19010/07, § 126, ECHR 2013). Уряд стверджував, що відсутність регулювання не була основною причиною відхилення судами заяви заявника про тимчасовий припис (див. пункт 24 вище). Але як би там не було, Суд зазначає, що саме цей аргумент переважав у рішеннях національних судів. Більше того, навіть решта аргументів, а саме те, що заявнику не перешкоджали бачитися з дитиною (див. пункт 8 вище) - не можна тлумачити як ефективне з`ясування найкращих інтересів дитини, а радше як просто спостереження за ситуацією в конкретний момент. Національні суди не досліджували нестабільності ситуації, а також не відповіли на клопотання заявника щодо більш детального графіку побачень (див. пункт 7 вище). Іншими словами, вони залишили реалізацію права, яке було важливим як для заявника, так і для його дитини, на розсуд дружини заявника, з якою у нього (на той час) був конфлікт інтересів (див. пункт 6 вище). Суд зазначає, що перешкода, яка оскаржується, за своєю природою є тимчасовою, оскільки може тривати лише доки триває провадження у справі про розірвання шлюбу. Однак у цій справі провадження, розпочате 13 вересня 2012 року (див. пункт 6 вище), тривало більше чотирьох років (див. пункт 16 вище). Таким чином, заявник - і, що не менш важливо, його дитина - страждали протягом приблизно трьох років і п`яти місяців - тобто з 9 червня 2013 року (коли він востаннє бачив свого сина - див. пункт 11 вище) до 2 листопада 2016 року (коли суд ухвалив остаточне рішення у справі - див. пункт 16 вище). Суд вважає, що тривалість провадження у цій справі дає підстави для висновку, що держава-відповідач не виконала свої позитивні зобов`язання за статтею 8 Конвенції (див., наприклад, M. and M. v. Croatia, № 10161/13, §§ 179 і 182, ECHR 2015 (витяги), і Eberhard and M. v. Slovenia, № 8673/05 і 9733/05, §§ 127 і 138-142, 1 грудня 2009 р.). Вищевказаних міркувань достатньо, щоб Суд дійшов висновку, що щодо надання права на побачення під час провадження у справі про розірвання шлюбу румунські органи влади не виконали своїх позитивних зобов`язань, що випливають із статті 8 Конвенції. Основна проблема полягає в недостатній якості національного законодавства. Відповідно, мало місце порушення цього положення (CRISTIAN CATALIN UNGUREANU v. ROMANIA, № 6221/14, § 29-34, ЄСПЛ, від 04 вересня 2018 року).
 
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 18 листопада 2020 року у справі № 127/31828/19 (провадження № 61-10859св20) вказано, що: 
«у справі, яка переглядається, суд апеляційної інстанції, правильно врахував, що зустрічі матері з дитиною будуть сприяти відновленню та налагодженню емоційних стосунків матері із її малолітньою дитиною і ця обставина відповідатиме найкращим інтересам дитини.
Колегія суддів погоджується із висновком суду апеляційної інстанції про те, що відновлення відносин та емоційного контакту малолітньої дитини з її матір`ю повинно переважати над бажанням інших осіб обмежити дитину від зустрічей з матір`ю.
Аналогічну правову позицію Верховний Суд висловив у постанові від 04 квітня 2018 року у справі № 344/16653/16-ц.
Зустрічі матері з дитиною є співмірним заходом забезпечення позову, враховуючи, що цей спір виник із сімейних правовідносин.
Відповідач не навів у касаційній скарзі обґрунтованих доводів про те, що зустрічі дитини із матір`ю без участі психолога, батька, можуть призвести до негативних наслідків для стану дитини.
Підстави для забезпечення позову є оціночними та враховуються судом у залежності до конкретного випадку, однак будь-який сімейний спір стосовно дитини має вирішуватися з урахуванням та якнайкращим забезпеченням інтересів дитини».
 
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 29 вересня 2021 року у справі № 490/1087/21 (провадження № 61-12931св21) вказано, що: 
«судове рішення про визначення місця проживання дитини і відібрання дитини від батька (матері) без позбавлення батьківських прав спрямовано на передачу дитини від однієї особи (батька/матері) до іншої особи (матері/батька).
Заходи ж забезпечення позову, що полягають у визначенні часу та місця побачення і спілкування дитини з одним із батьків, який на час розгляду справи про визначення місця проживання дитини проживає окремо від неї, спрямовані на усунення перешкод у спілкуванні дитини з цим із її батьків на час вирішення по суті спору щодо місця її проживання.
ЄСПЛ наголошував на необхідності та важливості контакту дитини з кожним із батьків під час тривалого судового процесу та відсутності остаточного рішення щодо визначення місця проживання дитини. Так, у рішенні «Крістіан Кетелін Унгуряну проти Румунії» від 04 вересня 2018 року ЄСПЛ вказав, що тривалий судовий процес, пов`язаний, у тому числі зі встановленням графіка відвідування дитини, невиправдано позбавив батька можливості бачитися з сином протягом чотирьох років, що свідчить про порушення статті 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод щодо права на повагу до його приватного і сімейного життя, а тому є допустимим встановлення такого графіка до закінчення розгляду справи по суті.
У таких чутливих правовідносинах, враховуючи можливий тривалий судовий розгляд справи про визначення місця проживання малолітньої дитини, сприяння забезпеченню відновлення відносин та емоційного контакту малолітньої дитини особисто з її матір`ю повинно переважати над бажанням інших осіб обмежити або взагалі відгородити дитину від зустрічей із матір`ю.
Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постановах від 25 листопада 2020 року у справі № 760/15413/19 (провадження № 61-9164св20), від 17 травня 2021 року в справі № 761/25101/20 (провадження № 61-1092св21), від 15 вересня 2021 року в справі № 752/6099/20 (провадження № 61-13598св20).
Системний аналіз наведених норм права та судової практики дає підстави вважати, що мати, яка на час вирішення справи про визначення місця проживання дитини проживає окремо від дитини, також має право на особисте спілкування з нею, а батько не має права перешкоджати матері спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не має негативного впливу на нормальний розвиток дитини і таке спілкування відбувається саме в інтересах дитини.
Враховуючи наведене, апеляційний суд дійшов правильного висновку про наявність правових підстав для часткового задоволення заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову».
 
Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків (стаття 76 ЦПК України).
 
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).
 
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів). У касаційній скарзі відповідач посилалась на те, що судами не були досліджені докази стосовно того, що поведінка батька дітей не є прикладом для наслідування, бо він схильний до насильства та до правопорушень, про що свідчать судові рішення, які додані як докази до матеріалів справи, де задокументовані належним чином факти вчинення домашнього насильства позивачем (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).
 
Європейський суд з прав людини вказав, що «питання домашнього насильства, яке може проявлятися у різних формах - відзастосування фізичної сили до сексуального, економічного, емоційного або словесного насильства,- виходить за межі обставин конкретної справи. Це загальна проблема, яка тією чи іншою мірою стосується всіх держав-членів, і не завжди очевидна, оскільки часто має місце у контексті особистих стосунків або закритих соціальних систем (див. згадане рішення у справі «Володіна проти Росії» (Volodina v. Russia), пункт 71). Хоча це явище може найчастіше стосуватися жінок, Суд визнає, що чоловіки також можуть бути потерпілими від домашнього насильства і насправді прямо чи опосередковано діти теж часто стають жертвами. Якщо особа висуває небезпідставну скаргу щодо повторюваних актів домашнього насильства над нею чи інших видів знущання, якими б незначними не були окремі епізоди, національні органи влади зобов`язані оцінити ситуацію загалом, у тому числі й загрозу продовження аналогічних подій (див., mutatis mutandis, рішення у справі «Ірина Смірнова проти України» (Irina Smirnova v. Ukraine), заява № 1870/05, пункти 71 і 89, від 13 жовтня 2016 року). Серед іншого, ця оцінка має належним чином враховувати особливу вразливість потерпілих, які часто емоційно, економічно чи іншим чином залежать від своїх нападників, а також психологічний ефект, який може мати загроза повторного знущання, залякування та насильства на повсякденне життя потерпілого (див., mutatis mutandis, згадані рішення у справах «Хайдуова проти Словаччини» (<...>), пункт 46, та «Ірина Смірнова проти України» (Irina Smirnova v. Ukraine), там само). Якщо встановлено, що конкретна особа була постійним об`єктом знущань, і є вірогідність продовження жорстокого поводження, окрім реагування на конкретні інциденти, органи державної влади повинні вжити належні заходи загального характеру для протидії основній проблемі та запобіганню майбутньому жорстокому поводженню (див. рішення у справі «Джорджевіч проти Хорватії» (<...>), заява № 41526/10, пункти 92 і 93 та 147-149, ЄСПЛ 2012, та згадане рішення у справі «Ірина Смірнова проти України» (Irina Smirnova v. Ukraine), там само) (LEVCHUK v. UKRAINE, № 17496/19, § 78, 80, ЄСПЛ, від 03 вересня 2020 року).
 
Під час розгляду судом та/або органом опіки та піклування спорів щодо участі одного з батьків у вихованні дитини, визначення місця проживання дитини, відібрання дитини, позбавлення та поновлення батьківських прав, побачення з дитиною матері, батька дитини, які позбавлені батьківських прав, відібрання дитини від особи, яка тримає її у себе не на законних підставах або не на основі рішення суду, обов`язково беруться до уваги факти вчинення домашнього насильства стосовно дитини або за її присутності (частина четверта статті 22 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству»).
 
Тлумачення вказаної норми свідчить, що законодавець поклав на суд обов`язок при вирішенні спорів щодо участі одного з батьків у вихованні дитини, визначення місця проживання дитини, відібрання дитини, позбавлення та поновлення батьківських прав, побачення з дитиною матері, батька дитини, які позбавлені батьківських прав, відібрання дитини від особи, яка тримає її у себе не на законних підставах або не на основі рішення суду враховувати як факти вчинення домашнього насильства стосовно дитини, так і за присутності дитини. 
 
Тобто, у разі посилання учасників сімейного спору на факти вчинення одним із учасників домашнього насильства обов`язково слід перевіряти чи відбувалося домашнє насильство щодо дитини або за її присутності. Зазначені обставини слід також перевіряти при вирішенні питання про забезпечення позову у справах про визначення місця проживання дитини.
 
Аналіз матеріалів справи свідчить, що: 
            у березні 2021 року  ОСОБА_1 звернулася із клопотанням про долучення доказів, в кому просила долучити копію ухвали Кіровського районного суду м. Кіровограда від 01 березня 2021 року у справі № 404/6267/20 (Т. 1, а. с. 182-185), в якій вказано, що СВ Кропивницького РУП ГУ НП в Кіровоградській області проводить досудове розслідування по матеріалам кримінального провадження № 12020120020004527 за фактом ймовірного викрадення 15 січня 2020 року за попередньою змовою групою осіб із застосуванням вогнепальної зброї та позбавленням волі малолітнього Особа 3, 2012 року народження (Т. 1, а. с. 185);
у листопаді 2021 року ОСОБА_1 надала додаткові пояснення, в яких долучила копію вступної промови ОСОБА_2 (Т. 3, а. с. 193, 194, 201-205). У вступній промові зазначається, що 15 січня 2020 року ОСОБА_1 зі старшою донькою ОСОБА_7 та групою чоловіків зі зброєю увірвалися на територію школи та всупереч волі ОСОБА_8 забрали його зі школи; після випадку нападу на Єгора у школі він відвідує психологів, оскільки відчуваються наслідки травмування дитини (Т. 3, а. с. 201-205);
ОСОБА_2 надав: копію висновку фахівця за результатами психологічного аналізу ситуації запиту на допити малолітнього ОСОБА_5 (Т. 2, а. с. 54-57); копію висновку фахівця за результатами психодіагностичного обстеження ОСОБА_5 (Т. 2, а. с. 58-62); копію висновку за результатами психодіагностичного обстеження дитини Інститутом психології імені Г. С. Костюка НАПН України від 19 червня 2020 року (Т. 3, а. с. 48-55); копію висновку психолого-діагностичної оцінки дитячо-батьківських відносин на визначення значущих психологічних обставин і факторів міжособистісної взаємодії дитини з батьками від 12 березня 2020 року, проведеної за запитом служби у справах дітей Знам`янської РДА (Т. 3, а. с. 56-58).
 
У справі, що переглядається:
при зверненні із заявою про забезпечення позову ОСОБА_1 вказувала, що вона позбавлена можливості спілкуватись зі своїм сином та брати участь у його вихованні. Через протиправні дії ОСОБА_2 щодо неї та дитини, вона, як мати, може втратити емоційний зв`язок з сином, а тому, у разі винесення судом рішення на її користь, у неї будуть об`єктивні складнощі в його виконанні, адже їй буде важко налагодити зв`язок з малолітнім сином;
ОСОБА_2 посилався на факт вчинення насильства  ОСОБА_1 щодо малолітнього ОСОБА_5 ;
апеляційний суд не врахував, що законодавець поклав на суд обов`язок при вирішенні спорів щодо участі одного з батьків у вихованні дитини враховувати як факти вчинення домашнього насильства стосовно дитини, так і за присутності дитини. Тобто, у разі посилання учасників сімейного спору на факти вчинення одним із учасників домашнього насильства обов`язково слід перевіряти чи відбувалося домашнє насильство щодо дитини або за її присутності. Зазначені обставини слід також перевіряти при вирішенні питання про забезпечення позову у справах про визначення місця проживання дитини;
суд апеляційної інстанції не дослідив надані  ОСОБА_2 та ОСОБА_1 докази, а саме: копію ухвали Кіровського районного суду м. Кіровограда від 01 березня 2021 року у справі № 404/6267/20 (Т. 1, а. с. 182-185); копію вступної промови ОСОБА_2 (Т. 3, а. с. 193, 194, 201-205); копію висновку фахівця за результатами психологічного аналізу ситуації запиту на допити малолітнього ОСОБА_5 (Т. 2, а. с. 54-57); копію висновку фахівця за результатами психодіагностичного обстеження ОСОБА_5 (Т. 2, а. с. 58-62); копію висновку за результатами психодіагностичного обстеження дитини Інститутом психології імені Г. С. Костюка НАПН України від 19 червня 2020 року (Т. 3, а. с. 48-55); копію висновку психолого-діагностичної оцінки дитячо-батьківських відносин на визначення значущих психологічних обставин і факторів міжособистісної взаємодії дитини з батьками від 12 березня 2020 року, проведеної за запитом служби у справах дітей Знам`янської РДА (Т. 3, а. с. 56-58);, не надав їм жодної правової оцінки та не мотивував їх відхилення;
суд апеляційної інстанції не перевірив посилання ОСОБА_2 на факт вчинення насильства  ОСОБА_1 щодо малолітнього ОСОБА_5 , а тому зробив передчасний висновок про часткове забезпечення позову.
 
За таких обставин, оскаржену постанову апеляційного суду належить скасувати та передати справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
 
Справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції (частина четверта статті 411 ЦПК України).
 
Суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені судами попередніх інстанцій, з огляду на положення статті 400 ЦПК України.
 
Висновки за результатами розгляду касаційних скарг
 
Доводи касаційних скарг дають підстави для висновку, що оскаржена постанова апеляційного суду ухвалена із порушенням норм процесуального права. У зв`язку з наведеним, колегія суддів вважає, що касаційні скарги належить задовольнити частково; оскаржену постанову апеляційного суду скасувати та передати справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції. 
 
З урахуванням того, що постанова апеляційного суду підлягає скасуванню, то підстави для поновлення її дії відсутні.
 
Висновки щодо розподілу судових витрат
 
Згідно із підпунктом «в» пункту 4 частини першої статті 416 ЦПК України постанова суду касаційної інстанції складається крім іншого, і з розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції.
 
Порядок розподілу судових витрат вирішується за правилами, встановленими в статтях 141-142 ЦПК України. У статті 141 ЦПК України визначено, що судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. У частині тринадцятій статті 141 ЦПК України передбачено, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
 
У постанові Верховного Суду в складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 18 травня 2020 року в справі № 530/1731/16-ц (провадження № 61-39028св18) зроблено висновок, що: «у разі, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. Разом із тим, у випадку, якщо судом касаційної інстанції скасовано судові рішення з передачею справи на розгляд до суду першої/апеляційної інстанції, то розподіл суми судових витрат здійснюється тим судом, який ухвалює остаточне рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат».
 
Тому, з урахуванням висновку щодо суті касаційної скарги, розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, здійснюється тим судом, який ухвалює (ухвалив) остаточне рішення у справі, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.
 
Керуючись статтями 400, 409, 411, 416, 436 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду,
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу  ОСОБА_1 , яка підписана представником ОСОБА_3 , задовольнити частково.
 
Касаційну скаргу ОСОБА_2 , яка підписана представником ОСОБА_4 , задовольнити частково.
 
Постанову Київського апеляційного суду від 30 листопада 2021 року скасувати.
 
Передати справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
 
З моменту прийняття постанови суду касаційно інстанції постанова Київського апеляційного суду від 30 листопада 2021 року втрачає законну силу та подальшому виконанню не підлягає.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Головуючий                                                                                     В. І. Крат
 
Судді:                                                                                              Н. О. Антоненко
 
І. О. Дундар
 
                                                                                                        Є. В. Краснощоков
 
М. М. Русинчук