ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.04.2022 року                                         м. Дніпро        Справа №  908/2828/19 (334/1939/16-ц)

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя Вечірко І.О. (доповідач), судді Білецька Л.М., Верхогляд Т.А.,
секретар судового засідання Шелепова Ю.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу  ОСОБА_1 на рішення Господарського суду Запорізької області від 23.09.2021р. у справі №908/2828/19 (334/1939/16-ц)
за позовом  ОСОБА_1 
до Приватного акціонерного товариства "Запоріжтрансформатор"
про визнання незаконними та скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди
в межах справи №908/2828/19 про банкрутство Приватного акціонерного товариства "Запоріжтрансформатор"

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Рішенням Господарського суду Запорізької області від 23.09.2021р. (повний текст складено 21.10.2021р., суддя - Юлдашев О.О., м. Запоріжжя) у справі №908/2828/19 (334/1939/16-ц), в позові відмовлено.
Відмовляючи у задоволенні позову, місцевий господарський суд виходив з наступного:
- факт поновлення 10.12.2015р. ОСОБА_1 на роботі згідно рішення Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 16.10.2015р. у справі №334/290/15-ц свідчить про: наявність трудових відносин між позивачем та відповідачем станом на 11.12.2015р.; зайняття позивачем станом на 11.12.2015р. посади старшого інженера-технолога в технологічному відділі підготовки виробництва; наявність у підприємства права вирішувати питання щодо скорочення такої штатної одиниці;
- внаслідок невірного визначення позивачем предмету доказування в даній справі останнім зроблено помилковий висновок про незаконність його звільнення за ч. 1 ст. 40 КЗпП України з огляду на відсутність окремого наказу про введення посади старшого інженера-технолога до штатного розкладу технологічного відділу підготовки виробництва;
- відповідачем дотримано приписи ч. 3 ст. 22 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності" при прийнятті рішення про скорочення штату - посади старшого інженера-технолога в бюро трансформаторного виробництва технологічного відділу підготовки виробництва та ст. 43 КЗпП України при видачі наказу (розпорядження) "Про припинення трудового договору" №26 від 11.03.2016р.;
- в постанові від 01.04.2021р. у даній справі Верховний Суд відхилив посилання позивача на порушення у процедурі узгодження його звільнення з профспілковою організацією, як на самостійну підставу для скасування наказу про звільнення, позаяк за усталеним висновком щодо застосування ст. 43 КЗпП України, викладеним зокрема у постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного господарського суду  від 05.09.2019р. у справі №336/5828/16 при звільненні члена профспілкової організації без отримання попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації (ст. 43 КЗпП України), так і при звільненні члена виборного профспілкового органу без отримання попередньої згоди виборного органу, членом якого він є, а також вищого виборного органу цієї профспілки (ст. 252 КЗпП України) суд має зупинити провадження у справі та запитати відповідний орган щодо згоди на звільнення. Відсутність такого рішення під час звільнення працівника саме по собі не є безумовною підставою для його поновлення на роботі, оскільки така згода або незгода на звільнення може бути витребувана судом при вирішенні трудового спору;
- хибним є висновок позивача про порушення відповідачем процедури звільнення внаслідок не пропонування посад звільнених працівників;
- факт звільнення будь-якого працівника не є самостійною підставою для виникнення у підприємства обов`язку пропонувати працівнику, повідомленому про наступне звільнення у зв`язку із скороченням штату, посаду, яку займав звільнений працівник, оскільки б це обмежувало визначене ч. 3 ст. 64 ГК України право підприємства самостійно вирішувати питання щодо необхідної чисельності працівників;
- звільнення відповідачем інших працівників не вказує автоматично на те, що посади звільнених працівників стають вакантними і роботодавець має намір прийняти на звільнені місця інших осіб;
- у період з моменту повідомлення позивача про наступне звільнення (11.12.2015р.) до дати звільнення (11.03.2016р.) на звільнені посади, зокрема збірника трансформаторів та слюсаря контрольно-вимірювальних приборів та автоматики тощо, прийом працівників не здійснювався, що підтверджується витягами з книг реєстрації наказів про прийом на роботу працівників;
- відповідач вживав заходи, спрямовані на реальне працевлаштування позивача, запропонувавши йому 14.01.2016р. працевлаштування на посаду слюсаря з виготовлення вузлів та деталей санітарно-технічних систем. 15.02.2016р. позивачу запропоновано працевлаштуватися на посаду обрубника, а 29.02.2016р. позивачу запропоновано працевлаштуватися на посаду прикладного програміста 1 категорії. Позивач від запропонованих вакантних робочих місць відмовився, що ним підтверджено в позовній заяві;
- як свідчать витяги з книг реєстрації наказів про переведення та прийом на роботу працівників за період з моменту повідомлення позивача про наступне звільнення 11.12.2015р. до дати звільнення 11.03.2016р., іншої роботи, яка мала бути запропонована позивачу в силу вимог ст. 49-2 КЗпП України, підприємство не мало;
- відповідач належним чином виконав обов`язок щодо пропонування іншої роботи на підприємстві;
- вимога про скасування наказу від 11.12.2015р. №943 "Про скорочення штату працівників" заявлена позивачем після спливу строків позовної давності.

2. Підстави з яких порушено питання про перегляд судового рішення та узагальнені доводи учасників справи.
ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Запорізької області від 23.09.2021р. в частині позовних вимог про визнання незаконними та скасування наказів, поновлення на роботі ОСОБА_1 , прийняти нове рішення, яким задовольнити в цій частині позовні вимоги, розглянути апеляційну скаргу без участі скаржника та його представника за наявними матеріалами.

2.1. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
Апеляційна скарга мотивована тим, що:
- рішення суду першої інстанції ухвалено з порушенням норм матеріального та процесуального права, при неповному з`ясуванні обставин справи, що мають суттєве значення для справи, що призвело до прийняття незаконного рішення;
- під час попереднього засідання 01.07.2021р., представником позивача було заявлено клопотання про витребування доказів - книги (журналу) реєстрації наказів по особовому складу працівників підприємства відповідача у період з 11.12.2015р. по 11.03.2016р. Клопотання було обґрунтоване тим, що в якості доказів відповідачем було долучено до відзиву дві копії витягів із журналу обліку прийому робочих за період з 01 січня по 02 листопада 2015р. та з 04 січня по 28 грудня 2016р., які не відповідали вимогам положень ст. 91 ГПК України, оскільки не були засвідчені в порядку, встановленому п. 5.27 Уніфікованої системи організаційно-розпорядчої документації (ДСТУ4163-2003), затвердженої наказом Держспоживстандарту України від 07.04.2003р. №55. Проте, ухвалою суду від 01.07.2021р. у задоволенні цього клопотання було відмовлено без зазначення будь-яких об`єктивних підстав;
- наказом №909 від 30.11.2015р. "Про удосконалення організаційної структури управління технологічних служб підприємства" з 01 грудня 2015р. було ліквідовано технологічний відділ підготовки виробництва, до якого позивача було поновлено судовим рішенням. Ліквідація цього відділу відбулась з 01 грудня 2015р., що підтверджується висновками постанови Верховного Суду від 23.05.2018р. у даній справі. При цьому в переліку посад, які ліквідуються, посада старшого інженера-технолога була відсутня. Вказані обставини не були спростовані і відповідачем, який пояснює це тим, що на момент прийняття наказу про поновлення скаржника на роботі фактично його поновлення не відбулося. Суд першої інстанції у рішенні також посилається на ці обставини та безпідставно приймає доводи відповідача, відхиляючи доводи скаржника, закріплені відповідними доказами. У разі скорочення посади, на якій працював незаконно звільнений працівник для виконання рішення суду роботодавець повинен був поновити працівника на рівнозначній посаді та внести відповідні зміни до штатного розпису - ввести скорочену посаду, видавши наказ про внесення  змін до штатного розпису підприємства;
- посилання суду першої інстанції на окремий лист штатного розпису стосовно поновлення позивача на посаду у ліквідований відділ, скаржник, вважає недоцільним, оскільки в ньому не можливо встановити, коли та яким чином посада позивача була внесена до штатного розпису відділу, який вже ліквідовано 01.12.2015р. Тобто ввести в дію та внести зміни до штатного розпису "заднім числом" не можна - це єдине обмеження у трудовому праві;
- висновки суду щодо невірного визначення позивачем предмета доказування, яким виступає відсутність окремого наказу про введення посади старшого інженера-технолога до штатного розпису, скаржник вважає невірним та безпідставним, оскільки доводи позивача стосуються тільки того, що посада позивача взагалі була відсутня у штатному розписі як на час прийняття рішення про скорочення штату технологічного відділу підготовки виробництва 30.11.2015р. так і на час фактичного поновлення позивача на роботі 11.12.2015р.;
- висновки суду про те, що вивільнення інших працівників у зазначений період позивача не вказує автоматично на те, що ці посади стають вакантними і роботодавець має намір прийняти на вивільнені місця інших осіб, скаржник вважає неправомірними та такими, що суперечать положенням КЗпП України;
- наказ №243 від 12.07.2002р. "Про порядок приймання та переміщення персоналу підприємства" (п.2.2.), на який посилається суд, допускає одночасний прийом нового працівника при звільненні іншого (в разі "обґрунтування виробничої необхідності", яка на думку позивача, має місце і у разі вирішення питання працевлаштування працівників при реорганізації підприємства). Пункт 2.3 наказу передбачає можливість переводу працівника із одного структурного підрозділу до іншого. За цей час вказаний наказ не було змінено та не скасовано. Тобто, вказані пункти цього наказу були чинними, тому ніщо не заважало відповідачу правомірно вирішити питання щодо працевлаштування скаржника;
- у період часу попередження позивача мали місце вакансії звільнених робітників, роботу за якими кваліфікацією та досвідом, позивач міг виконувати, проте відповідач не запропонував. Вказаний факт не було спростовано та підтверджено відповідачем належними та допустимими доказами.

2.2. Узагальнені доводи інших учасників провадження у справі.
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Запорізької області від 23.09.2021р. у справі №908/2828/19(334/1939/16-ц) без змін. Посилається на те, що у грудні 2015р. в декретну відпустку, а потім у відпустку по догляду за дитиною до досягнення дитиною 3-ох років пішла інженер-технолог ОСОБА_2 , але позивачу цю роботу не запропонували. Крім того, у відповідності до наявної у позивача інформації на підприємстві на момент його звільнення було ще декілька вакантних посад, які мали бути йому запропоновані. В додаткових письмових поясненнях від 09.03.2017р. позивач вказував, що зазначені ним у позові вакантні посади це вивільнені у грудні 2015р. та січні 2016р. посади збірника трансформаторів та слюсаря контрольно-вимірювальних приборів та автоматики. Відповідач не пропонував позивачу роботу тимчасово відсутніх працівників (тимчасова непрацездатність, відпустка, в тому числі відпустка для догляду за дитиною до досягнення 3-х років, та інше), оскільки ці посади не вакантні, на них укладені трудові договори з працівниками. Не зважаючи на їх тимчасову відсутність на роботі, трудові відносини з такими працівниками не припиняються, працівники перебувають у трудових відносинах з підприємством. Такий висновок узгоджується з правовою позицією, викладеною КЦС ВС у постанові  від 23.12.2020р. у справі №285/4227/18, в якій Верховний Суд зазначив, що якщо працівник відсутній у зв`язку із хворобою, відрядженням, відпусткою посада, яку він займає, не є вакантною. Відповідач вживав заходи, спрямовані на реальне працевлаштування позивача, запропонувавши йому 14.01.2016р. працевлаштуватися на посаду слюсаря з виготовлення вузлів та деталей  санітарно-технічних систем. 15.02.2016р. позивачу запропоновано працевлаштуватися на посаду прикладного програміста 1 категорії. Проте, відповідач відмовився від запропонованих вакантних робочих місць, що ним підтверджено в позовній заяві. Позивач вказував, що відмовився від роботи слюсарем з виготовлення вузлів та деталей санітарно-технічних систем та обрубником з огляду на неможливість виконання такої роботи за станом здоров`я. Втім, позивач відмовився від запропонованої роботи до проходження відповідного медичного огляду, результати якого б належним чином свідчили б про наявність чи відсутність протипоказань запропонованої роботи стану його здоров`я. При цьому судом встановлено, що відповідно витягів з книг реєстрації наказів  про переведення та прийом на роботу працівників за період з моменту повідомлення позивача про наступне звільнення 11.12.2015р. до дати звільнення 11.03.2016р., іншої роботи, яка мала бути запропонована позивачу в силу вимог ст. 49-2 КЗпП України, підприємство не мало.

3. Апеляційне провадження.
3.1. Процедура апеляційного провадження в апеляційному господарському суді.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 16.11.2021р. відкрито апеляційне провадження у справі, розгляд апеляційної скарги призначено в судовому засіданні на 20.12.2021р.
На адресу апеляційного господарського суду від представника скаржника надійшла заява про розгляд апеляційної скарги за відсутності скаржника та його представника за наявними у справі матеріалами.
Учасники провадження у справі наданими їм процесуальними правами не скористались та не забезпечили явку в судові засідання своїх повноважних представників, хоча про день, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином. В зв`язку з чим, розгляд апеляційної скарги неодноразово відкладався апеляційним господарським судом. Так, ухвалами від 20.12.2021р. розгляд апеляційної скарги відкладено на 26.01.2022р., від 26.01.2022р. розгляд апеляційної скарги відкладено на 16.02.2022р., від 16.02.2022р. розгляд апеляційної скарги відкладено на 09.03.2022р. о 12:00 год.
Указом Президента України від 24.02.2022р. №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", який затверджений Верховною Радою України 24.02.2022р. Законом №2102-ІХ, в Україні введено воєнний стан на 30 діб, який продовжено Указом Президента України від 14.03.2022р. №133/2022, затвердженим Верховною Радою України 15.03.2022р. Законом №2119-ІХ, з 26.03.2022р. ще на 30 діб.
За наказом голови суду №14 від 04.03.2022р. розгляд справ у відкритих судових засіданнях, призначених Центральним апеляційним господарським судом з 09.03.2022р. не відбувається, у зв`язку з наявністю обставин, які зумовлюють загрозу життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів суду в умовах воєнної агресії проти України до усунення зазначених обставин.
З урахуванням наведеного, розгляд справи призначений у судовому засіданні на 09.03.2022р. не відбувся.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 04.04.2022р. розгляд апеляційної скарги ОСОБА_1 на рішення Господарського суду Запорізької області від 23.09.2021р. у справі №908/2828/19 (334/1939/16-ц) призначено в судовому засіданні на 20.04.2022р.
20.04.2022р. учасники провадження у справі наданими їм процесуальними правами не скористались та не забезпечили явку в судове засідання своїх повноважних представників.
Суд апеляційної інстанції враховуючи те, що участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторони, дійшов висновку про можливість розгляду справи за відсутності учасників провадження у справі. 
В судовому засіданні 20.04.2022р. оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

3.2. Фактичні обставини справи, встановлені судом апеляційної інстанції.
З 08.09.1987р. ОСОБА_1 працював у ПАТ "Запоріжтрансформатор", а з 2002р. займав посаду старшого інженера-технолога.
Наказом від 30.07.2014р. №565 ОСОБА_1 переведено на посаду старшого інженера-технолога технологічного відділу підготовки виробництва (ТВПВ).
Наказом від 30.12.2014р. №416 ОСОБА_1 звільнено із займаної посади у зв`язку із скороченням штату працівників на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України.
Рішенням Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 16.10.2015р. у справі №334/290/15-ц визнано незаконними накази про переведення на іншу роботу та звільнення, а також поновлено ОСОБА_1 на роботі.
23.11.2015р. ОСОБА_1 наказом ПАТ "Запоріжтрансформатор" № 292лс поновлено на роботі на посаді старшого інженера-технолога технологічного відділу підготовки виробництва на підставі рішення Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 16.10.2015р. у справі №334/290/15-ц.
Фактично ОСОБА_1 приступив до роботи 11.12.2015р. після ознайомлення із наказом №292лс від 23.11.2015р. та проходження медичного огляду і отримання відповідного висновку.
Після поновлення ОСОБА_1 на роботі ПАТ "Запоріжтрансформатор" прийнято рішення про скорочення штатної одиниці в бюро трансформаторного виробництва технологічного відділу підготовки виробництва, а саме посади старшого інженера-технолога, яке оформлено наказом від 11.12.2015р. №943 "Пре скорочення штату працівників". Скорочення вказаної штатної одиниці проведено у зв`язку з ліквідацією технологічного відділу підготовки виробництва згідно наказу ПАТ "Запоріжтрансформатор" від 30.11.2015р. №909 "Про удосконалення організаційної структури управління технологічних служб підприємства".
Згідно п. 10 наказу ПАТ "Запоріжтрансформатор" від 30.11.2015р. №909 у зв`язку зі створенням технологічного відділу трансформаторного виробництва та технологічного відділу апаратного та спеціалізованого виробництва ліквідується як самостійний структурний підрозділ технологічний відділ підготовки виробництва у складі 36 одиниць. Вказаний п. наказу  в переліку посад відділу, який ліквідується, не містить посаду позивача - старшого інженера-технолога, оскільки на момент видання цього наказу фактичне поновлення позивача на роботі ще не відбулось.
На сумісному засіданні представників підприємства та профспілки від 11.12.2015р. вирішено питання про надання згоди на скорочення штатної одиниці старшого інженера-технолога в бюро трансформаторного виробництва технологічного відділу підготовки виробництва.
Розпорядженням №755 від 11.12.2015р. ОСОБА_1 попереджено про скорочення посади старшого інженера-технолога ТВПВ.
Відповідно до протоколу №8 від 26.02.2016р. засідання первинної профспілкової організації комітетом надано згоду на звільнення старшого інженера-технолога ОСОБА_1 за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.
Згідно із п. 2.2 наказу ПАТ "Запоріжтрансформатор" "Про порядок приймання та переміщення персоналу підприємства" №243 від 12.07.2002р. у разі звільнення працівника, професія або посада, яку займав працівник, ліквідується. Наказ про звільнення працівника є підставою для скасування посади в штатному розкладі.
Доказів прийняття на вказану посаду інших працівників матеріали справи не містять.
Відповідно до штатного розкладу ПАТ "Запоріжтрансформатор", що долучений до матеріалів справи, посаду, яка виключалась із штатного розпису, займала лише одна особа - ОСОБА_1 
11.03.2016р. ПАТ "Запоріжтрансформатор" видано наказ (розпорядження) №26 "Про припинення трудового договору", відповідно до якого ОСОБА_1 звільнено з посади старшого інженера-технолога у зв`язку із скороченням штату на підставі наказу №943 від 11.12.2015р., розпорядження №755 від 11.12.2015р. Погодження звільнення з профспілковою організацією - протокол №8 від 26.02.2015р. Вказаний наказ містить застереження ОСОБА_1 , згідно з якими він не згоден із звільненням через незаконне поновлення до неіснуючого відділу та неправильного оформлення.
Наведені обставини стали підставою для звернення позивача до Ленінського районного суду м. Запоріжжя за захистом своїх порушених прав. Так, в позовній заяві ОСОБА_1 просив визнати незаконними накази №943 від 11.12.2015р. та №26 від 11.03.2016р. ПАТ "Запоріжтрансформатор" та скасувати їх, поновити його на роботі у ПАТ "Запоріжтрансформатор" на посаді старшого інженера-технолога з 12.03.2016р., стягнути з ПАТ "Запоріжтрансформатор" на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 12.03.2016р. по 31.03.2017р. у розмірі 67877,04 грн., 10000,00 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.
Рішенням Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 31.03.2017р. у справі №334/1939/16-ц позов задоволено в повному обсязі. Визнано незаконними накази №943 від 11.12.2015р. та №26 від 11.03.2016р. ПАТ "Запоріжтрансформатор" та скасовано їх. Поновлено ОСОБА_1 на роботі у ПАТ "Запоріжтрансформатор" на посаді старшого інженера-технолога з 12.03.2016р. Рішення в цій частині піддано негайному виконанню. Стягнуто з ПАТ "Запоріжтрансформатор" на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 12.03.2015р. по 31.03.2017р. в загальній сумі 67877,04 грн., 5000,00 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди, 551,20 грн. судового збору.
Рішенням Апеляційного суду Запорізької області від 23.11.2017р. у справі №334/1939/16-ц рішення Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 31.03.2017р. змінено в частині визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 67877,94 грн. на 60107,12 грн. В решті рішення залишено без змін.
Постановою Верховного Суду від 23.05.2018р. у справі №334/1939/16-ц рішення Апеляційного суду Запорізької області від 23.11.2017р. скасовано, справу передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Постановою Запорізького апеляційного суду від 30.10.2018р. рішення Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 31.03.2017р. скасовано та ухвалено нове рішення про відмову у позові.
Постановою Верховного Суду від 19.02.2020р. у справі №334/1939/16-ц рішення Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 31.03.2017р. та постанову Запорізького апеляційного суду від 30.10.2020р. скасовано, матеріали справи передано до Господарського суду Запорізької області, на розгляді якого перебуває справа №908/2828/19 про банкрутство ПрАТ "Запоріжтрансформатор".
Рішенням Господарського суду Запорізької області від 02.07.2020р. у справі №908/2828/19 (334/1939/16-ц) відмовлено в задоволенні позовних вимог в частині визнання незаконними та скасування наказів, поновлення на роботі. Закрито провадження у справі в частині позовних вимог про стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу та стягнення моральної шкоди.
Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 30.11.2020р. у справі №908/2828/19 (334/1939/16-ц) рішення Господарського суду Запорізької області від 02.07.2020р. залишено без змін.
Постановою Верховного Суду від 01.04.2021р. у справі №908/2828/19 (334/1939/16-ц) постанову Центрального апеляційного господарського суду від 30.11.2020р. скасовано повністю. Рішення Господарського суду Запорізької області від 02.07.2020р. скасовано в частині відмови у задоволенні позовних вимог про визнання незаконними та скасування наказів, поновлення на роботі. Справу в цій частині передано на новий розгляд до Господарського суду Запорізької області.
Після нового розгляду справи, 21.09.2021р. місцевим господарським судом ухвалено оскаржуване рішення.

3.3. Оцінка апеляційним господарським судом доводів учасників справи і висновків суду першої інстанції.
Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (ч. 1). Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї (ч. 2). Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього (ч. 3). Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 4).
Колегія суддів заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи та докази, що стосуються фактів, на які учасники провадження у справі посилаються в апеляційній скарзі та запереченнях на неї, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції, в межах доводів та вимог апеляційної скарги, а також перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права дійшла висновку про наступне.
Предметом судового розгляду у даній справі є позовні вимоги звільненого за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України працівника про визнання незаконними і скасування наказу про скорочення посади, яку займав позивач, наказу про його звільнення у зв`язку зі скороченням штату та поновлення на роботі.
Статтею 43 Конституції України встановлено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Відповідно до ст. 51 КЗпП України держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
У п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України  визначено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Згідно з ч. 2 ст. 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у п. п. 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Відповідно до ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.
Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації.
При вирішенні питання про те, чи мав змогу роботодавець виконати вимоги ст. 49-2 КЗпП України про надання роботи працівникові, який вивільняється в зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, суд має виходити з того, що за змістом цієї норми працівнику має бути запропонована наявна робота за відповідною професією чи спеціальністю і лише при відсутності такої роботи інша наявна робота.
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги ч. 2 ст. 40, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
Відповідно до ч. 4 ст. 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 05.02.2020р. у справі №725/3265/18 зазначено, що "процедура звільнення працівника у разі скорочення має відбуватися на підставі п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП, відповідно до якого скорочення чисельності або штату працівників - одна з підстав для розірвання трудового договору. Розірвання трудового договору за зазначеною підставою відбувається в разі реорганізації підприємства (через злиття, приєднання, поділ, виділення, перетворення), зміни його власника, ухвалення власником або уповноваженим ним органом рішення про скорочення чисельності або штату у зв`язку з перепрофілюванням, а також з інших причин, які супроводжуються змінами у складі працівників за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професією. При виникненні спору між працівником і роботодавцем суд не вирішує питання про доцільність скорочення чисельності або штату працівників, а перевіряє наявність підстав для звільнення (чи відбувалося скорочення штату або чисельності працівників) та дотримання відповідної процедури".
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 20.07.2020р. у справі №235/3377/19 вказано, що "розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за два місяці про наступне вивільнення. При цьому при виникненні спору між працівником і роботодавцем суд не вирішує питання про доцільність скорочення чисельності або штату працівників, а перевіряє наявність підстав для звільнення (чи відбувалося скорочення штату або чисельності працівників) та дотримання відповідної процедури".
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 28.08.2019р. у справі №761/37621/16-ц зроблено висновок, що "розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення. Звільнення за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу (ч. 2 ст. 40 КЗпП України). Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації (ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України). Власник є таким, що належно виконав вимоги ч. 2 ст. 40 та ч. 3 статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. При цьому, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення. Такий правовий висновок відповідає правовим позиціям Верховного Суду України, викладеним у своїх постановах від 01.04.2015р. у справі №6-40цс15, від 23.03.2016р.у у справі №6-2487цс15, від 25.05.2016р. у справі №6-3048цс15".
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (ч. 1). Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Згідно з ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Скасовуючи у даній справі судові рішення та направляючи справу на новий розгляд, Верховний Суд в постанові від 01.04.2021р. звернув увагу на те, що:
- роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільняється, працював;
- відмовляючи у задоволенні позовних вимог про скасування наказу про звільнення суди попередніх інстанцій послалися на пояснення відповідача про те, що на дату повідомлення ОСОБА_1 про наступне звільнення у зв`язку із скороченням штату (11.12.2015р.) вакантні посади на підприємстві були відсутні, разом з тим, у період до звільнення позивачу пропонувалося: 14.01.2016р. працевлаштуватися на посаду слюсаря з виготовлення вузлів та деталей санітарно-технічних систем; 15.02.2016р. працевлаштуватися на посаду обрубника; 29.02.2016р. - працевлаштуватися на посаду прикладного програміста 1 категорії, від яких позивач відмовився, що позивачем підтверджено в позовній заяві. Водночас, відхиляючи доводи ОСОБА_1 стосовно вивільнення інших посад у період з грудня 2015р. по день звільнення позивача (збірника трансформаторів та слюсаря контрольно-вимірювальних приборів та автоматики, згідно наданими позивачем витягами з книги реєстрації наказів про звільнення і переведення працівників), які не були йому запропоновані, апеляційний суд фактично обмежився лише викладенням заперечень відповідача, без надання їх всебічної і повної оцінки за результатами перевірки доказами;
- констатація судами попередніх інстанцій відсутності в матеріалах справи доказів прийняття інших працівників на вивільнені, проте не запропоновані ОСОБА_1 посади, на думку колегії суддів касаційної інстанції неправомірно переклала тягар доказування таких обставин з роботодавця на позивача та достеменно не спростовує доводів позивача про існування таких посад та невиконання відповідачем обов`язку запропонувати йому вивільнені у грудні 2015р. та січні 2016р. посади, отже не відповідає нормам законодавства про працю та висновкам Верховного Суду щодо особливостей предмету і розподілу обов`язку доказування у трудових спорах;
- вирішуючи в межах справи про банкрутство спір стосовно звільнення працівника господарським судам належить враховувати висновки Верховного Суду щодо застосування норм права при вирішенні трудових спорів, зокрема, у постановах від 23.01.2018р. у справі №273/212/16-ц, від 28.08.2019р. у справі №648/3825/16-ц, від 02.10.2019р. у справі №127/1778/18, від 25.11.2020р. у справі №589/16/19, від 13.01.2021р. у справі №242/3602/19 де вказано, що з урахуванням вимог трудового законодавства у справах, у яких оспорюється незаконність звільнення, саме відповідач повинен довести, що звільнення відбулось без порушення законодавства про працю.
Під час попереднього засідання 01.07.2021р. представником позивача до місцевого господарського суду подано клопотання про витребування доказів - книги (журналу) реєстрації наказів по особовому складу працівників підприємства відповідача у період з 11.12.2015р. по 11.03.2016р.
Ухвалою Господарського суду Запорізької області від 01.07.2021р. у задоволенні клопотання позивача відмовлено.
Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується із доводами апеляційної скарги, що таким способом суд першої інстанції поклав весь тягар доказування вказаних обставин з роботодавця на позивача, що суперечить висновкам Верховного Суду та нормам законодавства України.
На підтвердження відсутності на підприємстві вакансій у період попередження ОСОБА_1 про наступне звільнення відповідачем надано суду копії витягів із журналу обліку прийому робочих за період з 01.01.2015р. по 02.11.2015р. та з 04.01.2016р. по 28.12.2016р., які не відповідають вимогам положень ст. 91 ГПК України, оскільки не засвідчені належним чином. Надані відповідачем докази не містять даних про перевід на інші посади в межах підприємства всіх працівників та інформацію про прийом на роботу та перевід на інші посади інженерно-технічних працівників у зазначений період. Таким чином надані дані відносяться виключно до посад робочих. Відсутність нумерації сторінок цих журналів та підписів посадових осіб, скріплених печаткою підприємства, викликає сумніви у достовірності поданих відповідачем доказів.
Відповідачем не доведено факт відсутності прийому на роботу працівників у грудні 2015р.
Надані до суду витяги із книги реєстрації наказів про звільнення та перевід містять інформацію про те, що у грудні 2015р. та січні 2016р. на підприємстві відповідача були вивільнені посади збірника трансформаторів та слюсара контрольно-вимірювальних приборів та автоматики. Згідно записів трудової книжки позивача за зазначеними професіями останній працював протягом певного часу. Разом з тим, відповідач у порушення вимог ст. 49-2 КЗпП України не запропонував позивачу вивільнені посади за вказаними професіями, а лише запропонував ті посади, які за освітою та практичним досвідом не підходили позивачу. Вказане свідчить про наявність зазначених посад.
Разом з тим журнал обліку прийому робочих відповідача свідчить про те, що в червні 2016р. відповідачем прийнято двох робітників на вакантні посади збірника трансформаторів та слюсара контрольно-вимірювальних приборів та автоматики.
Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується із доводами апеляційної скарги, що висновки суду про те, що вивільнення інших працівників у зазначений період не вказує про те, що ці посади стають вакантними і роботодавець має намір прийняти на вивільнені місця інших осіб є неправомірним та суперечить положенням КЗпП України.
З огляду на вказане підлягають задоволенню позовні вимоги про визнання протиправним та скасування наказу відповідача №26 від 11.03.2016р. та поновлення позивача на роботі на посаді старшого інженера-технолога з 12.03.2016р.
Щодо позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу №943 від 11.12.2015р. "Про скорочення штату працівників" апеляційний господарський суд враховує наступне.
Рішення про скорочення штатної одиниці в бюро трансформаторного виробництва технологічного відділу підготовки виробництва, яке оформлено наказом ПрАТ "ЗТР" від 11.12.2015р. №943 "Про скорочення штату працівників" прийнято у зв`язку з ліквідацією технологічного відділу підготовки виробництва згідно наказу ПрАТ "ЗТР" від 30.11.2015р. №909 "Про удосконалення організаційної структури управління технологічних служб підприємства". При цьому цей наказ видано з метою оптимізації чисельності технологічних служб, у зв`язку із зменшенням обсягів виробництва та відповідного завантаження робочих місць, а ні внаслідок ліквідації чи реорганізації підприємства, зміни його форм власності або часткового зупинення виробництва.
Відповідно до ч. 3 ст. 22 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності" у разі, якщо роботодавець планує звільнення працівників з причин економічного, технологічного, структурного чи аналогічного характеру або у зв`язку з ліквідацією, реорганізацією, зміною форми власності підприємства, установи, організації, він повинен завчасно, не пізніше як за три місяці до намічуваних звільнень надати первинним профспілковим організаціям інформацію щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також провести консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень.
До видачі наказу від 30.11.2015р. №909 "Про удосконалення організаційної структури управління технологічних служб підприємства" ПАТ "ЗТР" листом №1/27-151/1 від 27.11.2015 Голові Профспілкового комітету ППО ПАТ "ЗТР" надано інформацію про заплановану ліквідацію технологічного відділу підготовки виробництва в обсязі, визначеному ч. 2 ст. 49-4 КЗпП України та ст. 22 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності".
Крім того, 11.12.2015р. у зв`язку з виходом позивача на роботу 10.11.2015р. ПАТ "ЗТР" надано первинній профспілковій організації інформацію про заплановане скорочення посади старшого інженера-технолога в бюро трансформаторного виробництва технологічного відділу підготовки виробництва в обсязі, визначеному ст. 22 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності", та проведено з первинною профспілковою організацією консультації про заходи запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень.
Згідно із ч. 1 ст. 233 КЗпП України працівник може звернутися із заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видач трудової книжки.
Матеріали справи свідчать, що про існування наказу від 11.12.2015р. №943 "Про скорочення штату працівників" позивач дізнався 14.12.2015р., що підтверджується підписом ОСОБА_1 на розпорядженні №755 "Про скорочення посад (професій) в ТВПВ" від 11.12.2015р. Слід звернути увагу, що в п. 1 вказаного наказу зазначено про повідомлення персонально під розписку ОСОБА_1 про звільнення у зв`язку із скороченням штату при неможливості працевлаштування.
Таким чином, позивачу з 14.12.2015р. було відомо, що внаслідок видачі наказу від 11.12.2015р. №943 "Про скорочення штату працівників" його буде звільнено.
Разом з тим позовну заяву з вимогою про скасування цього наказу подано після спливу трьох місяців - 28.03.2016р.
Пунктом 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів" від 06.11.1993р. №9 визначено, що встановлені ст. 228, 233 КЗпП строки звернення до суду застосовуються незалежно від заяви сторін. Якщо місячний чи тримісячний строк пропущено без поважних причин, у позові може бути відмовлено з цих підстав.
Судом не встановлено наявності поважних причин пропуску позивачем строку звернення до суду.
З огляду на наведене, місцевий господарський суд дійшов правомірного висновку про те, що позовні вимоги про визнання протиправним та скасування наказу №943 від 11.12.2015р. "Про скорочення штату працівників" заявлені після спливу строку позовної давності, що є підставою для відмови в задоволенні цих позовних вимог.
За змістом ч. ч. 1, 2, 5 ст. 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватись на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
З урахуванням викладеного, оскаржуване рішення суду першої інстанції не відповідає наведеним вимогам ст. 236 ГПК України, що частково підтверджує обґрунтованість доводів апеляційної скарги.

3.4. Висновки апеляційного господарського суду за результатами розгляду апеляційної скарги.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.
Згідно із ч. 1 ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: не з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
З огляду на викладене колегія суддів зазначає про те, що у вирішенні даного спору суд першої інстанції не дотримався вимог ст. ст. 86, 236, 238, 282 ГПК України, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню шляхом скасування рішення суду першої інстанції в частині відмови у позові про визнання протиправним та скасування наказу Приватного акціонерного товариства "Запоріжтрансформатор" №26 від 11.03.2016р., а також поновлення ОСОБА_1 на роботі у Приватному акціонерному товаристві "Запоріжтрансформатор" на посаді старшого інженера-технолога з 12.03.2016р. та ухвалення нового рішення про задоволення зазначених позовних вимог.
Керуючись ст. ст. 275-282 ГПК України, апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Рішення Господарського суду Запорізької області від 23.09.2021р. у справі №908/2828/19 (334/1939/16-ц) - скасувати в частині відмови у позові про визнання протиправним та скасування наказу Приватного акціонерного товариства "Запоріжтрансформатор" №26 від 11.03.2016р. та поновлення ОСОБА_1 на роботі у Приватному акціонерному товаристві "Запоріжтрансформатор" на посаді старшого інженера-технолога з 12.03.2016р.
Ухвалити в цій частині нове рішення, виклавши його в наступній редакції:
"Позовні вимоги задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати наказ Приватного акціонерного товариства "Запоріжтрансформатор" №26 від 11.03.2016р.
Поновити ОСОБА_1 на роботі у Приватному акціонерному товаристві "Запоріжтрансформатор" на посаді старшого інженера-технолога з 12.03.2016р.
В решті позовних вимог відмовити".
Видачу відповідного наказу доручити Господарському суду Запорізької області.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Право касаційного оскарження, строк на касаційне оскарження та порядок подання касаційної скарги передбачено статтями 286-289 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено - 26.04.2022.

Головуючий суддя                                                            І.О. Вечірко

Суддя                                                                      Л.М. Білецька

Суддя                                                                                                           Т.А. Верхогляд