ОКРЕМА ДУМКА
судді Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду Тітова М. Ю. на  постанову Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 15 червня 2022 року в справі № 604/1157/19 (провадження № 61-1144св22)
за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Кар`єр Новосілка» про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Підволочиського районного суду Тернопільської області від 14 червня 2021 року  та постанову Тернопільського апеляційного суду від 29 листопада 2021 року.
У грудні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, у якому просив скасувати наказ ТОВ «Кар`єр Новосілка» від 13 листопада 2019 року № 279-к «Про звільнення ОСОБА_1 », поновити його на посаді головного бухгалтера в  ТОВ «Кар`єр Новосілка», стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 14 листопада 2019 року та моральну шкоду в розмірі 10 000 грн.
На обґрунтування заявлених вимог посилався на те, що 13 листопада 2019 року наказом відповідача № 279-к за систематичне порушення трудової дисципліни його звільнено з займаної посади згідно з пунктом 3 частини першої статті 40 КЗпП України. 
Окрім цього, 13 листопада 2019 року ТОВ «Кар`єр Новосілка» видано наказ № 278-к «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», яким йому оголошено догану за порушення трудової дисципліни (відмова у грубій формі від виконання усного розпорядження керівника щодо перевірки відповідності фінансової документації на оплату виконаних робіт, виставлених ТОВ «ВГР Сервіс»). 
Підстави для видання наказів ТОВ «Кар`єр Новосілка» від 13 листопада 2019  року № 278-к та № 279-к про притягнення його до дисциплінарної відповідальності були ідентичні. 
Отже, у цьому випадку за одне порушення трудової дисципліни застосовано два дисциплінарні стягнення, у зв`язку з чим вважав, що відповідач звільнив його без законної на те підстави, тому відповідно до статті 235 КЗпП України зобов`язаний поновити на роботі.
Рішенням Підволочинського районного суду Тернопільської області від 14 червня 2021 року, залишеним без змін постановою Тернопільського апеляційного суду від 29 листопада 2021 року, у задоволенні позову відмовлено.
Судові рішення мотивовані тим, що звільнення позивача з  займаної посади проведено відповідачем з дотриманням трудового законодавства України.
У січні 2022 року ОСОБА_1 через представника ОСОБА_2 подав до Верховного Суду касаційну скаргу, у якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та постанову апеляційного суду й направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
На обґрунтування касаційної скарги, зокрема, зазначав, що суди неповно з`ясували обставини, що мають значення для справи, не врахували, що його звільнення з посади головного бухгалтера є незаконним і безпідставним, оскільки відповідач порушив порядок накладення дисциплінарного стягнення.
Постановою Верховного Суду від 16 червня 2022 року касаційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, рішення Підволочиського районного суду Тернопільської області від 14 червня 2021 року та постанову Тернопільського апеляційного суду від 29 листопада 2021 року без змін.
Постанова суду касаційної інстанції мотивована тим, що ОСОБА_1 , працюючи головним бухгалтером товариства, належним чином, без поважних причин не  виконував обов`язки, покладені на нього посадовою інструкцією, та  порушував правила внутрішнього трудового розпорядку, за що притягувався до дисциплінарної відповідальності у вигляді доган - 03 травня та 03 вересня 2019 року, які в установленому законом не оскаржував, а 13 листопада 2019  року втретє допустив порушення, яке полягало в невиконанні вказівки директора товариства, яка безпосередньо стосувалася його посадових і  трудових обов`язків, що свідчить про систематичне невиконання позивачем трудових обов`язків та порушення правил внутрішнього трудового розпорядку для працівників товариства. За таких підстав суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, дійшов обґрунтованого висновку, що звільнення позивача на підставі пункту 3 частини першої статті 40 КЗпП України відбулось з дотриманням вимог закону.
Доводи позивача про те, що його двічі притягнули до дисциплінарної відповідальності за одне і те саме порушення, що є порушенням Конституції України, є такими, що спростовуються встановленими судами фактичними обставинами справи, адже за допущене 12 листопада 2019 року порушення до  позивача в кінцевому результаті було застосовано лише одне дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення. 
Трудове законодавство не містить імперативних норм, які забороняли б  роботодавцю скасовувати раніше видані накази або вносити до них зміни.
Ураховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що відповідач при реалізації своїх повноважень щодо кадрової політики в товаристві навів причини (підстави) для скасування дисциплінарного стягнення у вигляді догани, в  результаті чого не допустив порушення законодавства при звільненні ОСОБА_1 за пунктом 3 частини першої статті 40 КЗпП України.
З такими висновками колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду погодитися не можу й відповідно до вимог статті 35 ЦПК України висловлюю окрему думку.
Відповідно до частини шостої статті 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення. Юридична відповідальність особи має індивідуальний характер (стаття 61 Конституції України). 
Згідно з пунктом 3 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку систематичного невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного та громадського стягнення.
З передбачених пунктом 3 частини першої статті 40 КЗпП України підстав працівник може бути звільнений лише за проступок на роботі, вчинений після застосування до нього дисциплінарного або громадського стягнення за невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку.
Частиною першою статті 147 КЗпП України передбачено, що за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: 1) догана; 2) звільнення.
Згідно з частиною другою статті 149 КЗпП України за кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення.
Звільнення працівника за пунктом 3 статті 40 КЗпП України є окремим видом дисциплінарного стягнення.
У таких випадках враховуються ті заходи дисциплінарного стягнення, які встановлені чинним законодавством і не втратили юридичної сили за давністю або не зняті достроково (стаття 151 КЗпП України).
Відповідно до статті 148 КЗпП України дисциплінарне стягнення застосовується роботодавцем безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.
Згідно з частиною першою статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Установлено, що 13 листопада 2019 року позивача було двічі притягнуто до  дисциплінарної відповідальності за один і той самий дисциплінарний проступок, що мав місце 12 листопада 2019 року, що є порушенням статті 61 Конституції України та статті 149 КЗпП України. Наведені обставини стали підставою для звернення позивача за захистом своїх трудових прав до суду.
За загальним правилом внести зміни чи скасувати кадровий наказ може той, хтойого видав.
Отже, у роботодавця є широке коло можливостей щодо кадрової політики на  підприємстві. Водночас, надмірне використання таких можливостей може призвести до зловживання роботодавцем своїми повноваженнями, що в свою чергу, може призвести до порушення трудових прав працівників.
Щоб уникнути та не допустити свавільної поведінки роботодавця необхідно наголосити на тому, що будь-які його дії повинні бути обґрунтованими. Тому, якщо йдеться про доцільність внесення змін у кадрові накази, роботодавець повинен вказувати причину (підставу) такої дії. 
Після пред`явлення позову в цій справі, більш як через шість місяців після вчинення дисциплінарного проступку, 02 червня 2020 року, відповідач скасував наказ від 13 листопада 2019 року про накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді догани за  порушення трудової дисципліни, а через півтора роки, 07 травня 2021 року, вніс відповідні зміни в наказ від 13 листопада 2019 року про звільнення позивача, змінивши в такому підставу звільнення. 
Тобто, відповідач зі спливом значного періоду часу змінив вид раніше застосованих до позивача дисциплінарних стягнень за вчинений ним дисциплінарний проступок, обравши при цьому більш суворий вид дисциплінарного стягнення - звільнення, що не може свідчити про відсутність зловживань відповідачем своїми повноваженнями та відсутність порушення трудових прав позивача.
Разом з тим не можу погодитись з висновком колегії суддів, що відповідач при реалізації своїх повноважень щодо кадрової політики в товаристві навів причини (підстави) для скасування дисциплінарного стягнення у вигляді догани, а тому не допустив порушення законодавства при звільненні позивача.
Так, підставою для винесення наказу від 02 червня 2020 року, яким скасовано дисциплінарне стягнення у вигляді накладення догани, відповідач зазначив: «з метою усунення можливих суперечностей у чинному трудовому законодавстві України, в частині притягнення до дисциплінарної відповідальності, колишнього головного бухгалтера ОСОБА_1 , протягом однієї доби двічі, але за різними підставами», що, на мою думку, не є обґрунтованою причиною для скасування такого дисциплінарного стягнення.
Враховуючи наведене, вважаю, що звільнення позивача проведено відповідачем без законної на те підстави, а наступні накази, які винесені відповідачем вже під час розгляду цієї справи судом першої інстанції, не поновили трудові права ОСОБА_1 , за захистом яких він звернувся до суду, а тому підстав для відмови в задоволенні позову не було.
Крім того вважаю, що в колегії суддів не було підстав для врахування висновків, викладених у  постанові Верховного Суду від 09 лютого 2022 року в справі № 357/9008/18, оскільки такі висновки зроблені з урахуванням інших фактичних обставин.
Так, у справі № 357/9008/18 працівника також було звільнено за пунктом 3  частини першої статті 40 КЗпП України. Підставою такого звільнення було притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани 05  лютого 2018 року, 11 квітня 2018 року, 24 травня 2018 року за неналежне виконання посадових обов`язків та дисциплінарний проступок, виявлений 24  липня 2018 року, за який спочатку наказом роботодавця від 25 липня 2018  року було накладено дисциплінарне стягнення у вигляді догани, а вже 02  серпня 2018 року такий наказ був скасований, після чого 07 серпня 2018 року до працівника застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення. 
Таким чином, у справі № 357/9008/18 роботодавець спочатку скасував наказ про накладення догани, а потім застосував дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з урахуванням попередніх дисциплінарних стягнень. Тому зроблені Верховним Судом у зазначеній справі висновки нерелевантні до цієї справи.
Отже, оскільки суди першої та апеляційної інстанцій не  поновили право позивача на працю, передбачене статтею 43 Конституції України, касаційна скарга ОСОБА_1 підлягала задоволенню, а рішення суду першої інстанції та  постанова апеляційного суду скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позову.
 
Суддя                                                                                                  М. Ю. Тітов