Справа № 991/1940/22
Провадження 1-кс/991/1958/22

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД 
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 червня 2022 року                                                                 м.Київ 

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду (ВАКС) ОСОБА_1 
(далі-слідчий суддя чи суд),
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,
прокурора ОСОБА_3 ,
підозрюваного ОСОБА_4 ,
захисників (адвокатів) ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву прокурора ОСОБА_3 про відвід захисника (адвоката) ОСОБА_5 
під час розгляду клопотання старшого детектива Національного бюро другого відділу детективів третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України (НАБУ) ОСОБА_7 , погоджене прокурором управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора (САП ОГП) ОСОБА_3 , про застосування запобіжного заходу у вигляді застави до ОСОБА_4 (народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Києві, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ), підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 27, частиною 3 статті 15 та частиною 5 статті 191 Кримінального кодексу України (далі-КК) у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (ЄРДР) 01.04.2021 №52021000000000164
ВСТАНОВИВ:
1. Стислий опис судового провадження
13.06.2022 до ВАКС надійшло клопотання від 10.06.2022 детектива НАБУ ОСОБА_7 (далі – детектив), погоджене прокурором САП ОГП ОСОБА_3 , про застосування запобіжного заходу у вигляді застави до ОСОБА_4 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 27, частиною 3 статті 15 та частиною 5 статті 191 КК у кримінальному провадженні від 01.04.2021 №52021000000000164.
Для розгляду клопотання відповідно до частини 3 статті 35 Кримінального процесуального кодексу України (далі-КПК) протоколом передачі судової справи раніше визначеному складу суду визначено слідчого суддю ОСОБА_1 , яким призначено судовий розгляд на 15.06.2022, з перервою до 16.06.2022.
2. Короткий виклад заяви про відвід та позицій учасників судового провадження
В судовому засіданні 15.06.2022 прокурор ОСОБА_3 усно заявила відвід захиснику ОСОБА_5 та в судовому засіданні 16.06.2022 подала письмову заяву про відвід цього захисника на підставі статей 78, 80, 81 КПК в зв`язку з тим, що він з лютого 2022 року та на теперішній час проходить військову службу в територіальній обороні Збройних сил України, яка відповідно до закону є несумісною із здійсненням адвокатської діяльності, а тому такий захисник був зобов`язаний подати відповідну заяву про зупинення чи припинення адвокатської діяльності, чого він не зробив, що означає, на її думку, відсутність підстав для участі такого захисника в даному судовому розгляді, при цьому вважаючи незаконним рішення Ради адвокатів України від 03.03.2022 №24, яким вирішено у період воєнного стану не вважати порушенням вимог щодо несумісності проходження військової або альтернативної (невійськової) служби адвокатами та не застосовувати таку підставу для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності.
Захисник ОСОБА_5 у судовому засіданні заперечив проти задоволення заяви про відвід, зауваживши, що дійсно в зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, на підставі Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 №69/2022 він проходить службу в територіальній обороні Збройних сил України; що однією з можливих підстав для відводу захисника у кримінальному провадженні є винятково зупинення або припинення права на зайняття адвокатською діяльністю в порядку, передбаченому законом, проте на теперішній час заява про таке ним не подавалась, тому його право на зайняття адвокатською діяльністю не зупинене і не припинене, тоді як КПК не визначено підставою для відводу; що порушення вимог про несумісність (зокрема військової служби із адвокатською діяльністю) може бути виключно підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності, хоча рішенням Ради адвокатів України від 03.03.2022 №24 таке не визнається порушенням вимог несумісності, й що також він подав суду належні документи на підтвердження його повноважень як захисника та є визнаним фахівцем у сфері кримінального права, й саме тому прокурор бажає його усунути, й крім того, його позиція як захисника у даному провадженні не буде спрямована на затягування процесу і не буде конкурувати з військовим обов`язком.
Підозрюваний ОСОБА_4 заперечив проти відводу його захисника ОСОБА_5 і зазначив, що бажає щоби такий разом із захисником ОСОБА_6 приймав участь у судовому провадженні. Захисник ОСОБА_6 також вважав відвід необґрунтованим і просив відмовити у його задоволенні.
3. Обґрунтування позиції суду.
3.1. Статтею 78 КПК визначено вичерпний перелік підстав для відводу захисника, представника, згідно з яким захисником, представником не має права бути особа, яка брала участь у цьому ж кримінальному провадженні як слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач. Особа не має права брати участь у цьому ж кримінальному провадженні як захисник або представник також у випадках: 1) якщо вона у цьому провадженні надає або раніше надавала правову допомогу особі, інтереси якої суперечать інтересам особи, яка звернулася з проханням про надання правової допомоги; 2) зупинення або припинення права на зайняття адвокатською діяльністю (зупинення дії свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю або його анулювання) в порядку, передбаченому законом; 3) якщо вона є близьким родичем або членом сім`ї слідчого, прокурора, потерпілого або будь-кого із складу суду.
Відповідно до статті 80 КПК, за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, дізнавач, захисник, представник, експерт, представник персоналу органу пробації, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід. За цими ж підставами їм може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні. Заяви про відвід можуть бути заявлені як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження. Заяви про відвід під час досудового розслідування подаються одразу після встановлення підстав для такого відводу. Заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду. Відвід повинен бути вмотивованим.
Згідно із частиною 2 статті 81 КПК, усі інші відводи (крім відводу слідчому судді або судді) під час досудового розслідування розглядає слідчий суддя, а під час судового провадження - суд, який його здійснює.
3.2. Статтею 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05.07.2012 №5076-VI визначено, що несумісною з діяльністю адвоката є:  1) робота на посадах осіб, зазначених у пункті 1 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції»; 2) військова або альтернативна (невійськова) служба; 3) нотаріальна діяльність; 4) судово-експертна діяльність.  Вимоги щодо несумісності з діяльністю адвоката, передбачені пунктом 1 цієї частини, не поширюються на депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутатів місцевих рад (крім тих, які здійснюють свої повноваження у відповідній раді на постійній основі).  У разі виникнення обставин несумісності, встановлених частиною 1 цієї статті, адвокат у триденний строк з дня виникнення таких обставин подає до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності.
Також статтею 11 «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» встановлено, що особа, стосовно якої радою адвокатів регіону прийнято рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, не пізніше тридцяти днів з дня прийняття цього рішення складає перед радою адвокатів регіону присягу адвоката України певного змісту. Текст присяги адвоката України підписується адвокатом і зберігається радою адвокатів регіону, а її копія надається адвокату.
Частиною 1 статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-XII визначено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Відповідно до частини 12 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» кожен громадянин України, вперше вступаючи на військову службу до Збройних Сил України, інших військових формувань, особисто складає Військову присягу на вірність Українському народу і скріплює її власноручним підписом. Іноземець або особа без громадянства, який (яка) вперше приймається на військову службу до Збройних Сил України, бере офіційне зобов`язання неухильно додержуватися Конституції та законів України, сумлінно виконувати обов`язки військової служби.
Отже, Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» дійсно передбачена несумісність військової служби із адвокатською діяльністю внаслідок перебування особи, яка одночасно є адвокатом та військовослужбовцем, одночасно під дією двох присяг.
3.3. Відповідно до частини 1 статті 31 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», право на заняття адвокатською діяльністю зупиняється у разі:  1) подання адвокатом заяви про зупинення адвокатської діяльності;  2) набрання законної сили обвинувальним вироком суду стосовно адвоката за вчинення кримінального правопорушення, крім випадку, передбаченого пунктом 6 частини 1 статті 32 цього закону;  3) накладення на адвоката дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю;  4) визнання адвоката за рішенням суду недієздатним або обмежено дієздатним.
Частиною 2 статті 31 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» визначено, що накладення на адвоката дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю зокрема може застосовуватися у разі порушення адвокатом вимог щодо несумісності.
Частиною 1 статті 34 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» визначено, що підставою для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, а згідно із частиною 2 статті 34 того ж Закону, дисциплінарним проступком адвоката зокрема є  порушення вимог несумісності.
Відповідно до частини 1 статті 36 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» право на звернення до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури із заявою (скаргою) щодо поведінки адвоката, яка може бути підставою для дисциплінарної відповідальності, має кожен, кому відомі факти такої поведінки, а статтею 37 того ж Закону визначено, що дисциплінарне провадження складається з таких стадій:  1) проведення перевірки відомостей про дисциплінарний проступок адвоката;  2) порушення дисциплінарної справи;  3) розгляд дисциплінарної справи;  4) прийняття рішення у дисциплінарній справі.
З наведеного вище вбачається, що будь-яке порушення вимог несумісності може бути лише підставою для звернення будь-якої особи до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури із заявою (скаргою) щодо адвоката, за наслідками розгляду якого вирішується питання щодо порушення дисциплінарної справи та згодом приймається те чи інше рішення у такій дисциплінарній справі, зокрема у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю.
Тобто сам по собі факт порушення вимог несумісності не є тотожнім факту зупинення адвокатської діяльності у порядку, визначеному Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», оскільки аж до моменту прийняття рішення про таке зупинення адвокат вправі здійснювати адвокатську діяльність та у будь-який момент часу може подати відповідну заяву.
Таким чином, у разі реального чи уявного факту порушення адвокатом вимог несумісності такий не може бути підставою для його відводу від участі в судовому розгляді, оскільки така підстава не передбачена статтею 78 КПК.
Разом з тим, суд не може оминути ту обставину, що у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини 1 статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні введений воєнний стан Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 (затверджений Законом України від 24.02.2022 № 2402-ІХ) із 05.30 24.02.2022 строком на 30 діб, та згодом строк дії воєнного стану продовжено Указом Президента України від 14.03.2022 №133/2022 (затверджений Законом України від 15.03.2022 №2119-ІХ) з 05.30 26.03.2022 строком на 30 діб, Указом Президента України від 18.04.2022 №259/2022 (затверджений Законом України від 21.04.2022 № 2212-ІХ) з 05.30 25.04.2022 строком на 30 діб, Указом Президента України від 17.05.2022 №341/2022 (затверджений Законом України від 22.05.2022 № 2263-ІХ) з 05.30 25.05.2022 строком на 90 діб.
Також 24.02.2022 Указом Президента України від 24.02.2022 № 69/2022 «Про загальну мобілізацію» постановлено оголосити загальну мобілізацію протягом 90 діб, яка згодом продовжена Указом Президента України від 17.05.2022 №342/2022 ще на 90 діб.
Згідно із статтею 17 Конституції України захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу.  Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України, Також статтею 65 Конституції України визначено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.  Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
Суд вважає, що служба захисника ОСОБА_5 в Збройних Силах України є виконанням визначеного Конституцією України його обов`язку як громадянина України, хоча дійсно згідно із відомостями Єдиного реєстру адвокатів України адвокатська діяльність ОСОБА_5 наразі не зупинена. При цьому суд не вправі оцінювати законність рішення Ради адвокатів України від 03.03.2022 №24, яким визначено, що у період воєнного стану не вважати порушенням вимог щодо несумісності проходження військової або альтернативної (невійськової) служби адвокатами та не застосовувати таку підставу для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності, однак вважає таке рішення цілком доречним та справедливим.
3.4. Таким чином, слідчий суддя вважає, що судовим розглядом не встановлено існування обставин, які б унеможливлювали участь захисника ОСОБА_5 в даному провадженні відповідно до закону, а тому належить відмовити у задоволенні заяви прокурора про відвід.

Керуючись статтями 78-81 КПК суд 
ПОСТАНОВИВ:
Відмовити в задоволенні заяви прокурора ОСОБА_3 про відвід захисника (адвоката) ОСОБА_5 .
Ухвала оскарженню не підлягає та набирає законної сили з моменту її оголошення.
Повний текст ухвали оголошений 21.06.2022.

Слідчий суддя ОСОБА_1