ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 травня 2022 року 
м. Київ
cправа №  910/1245/17 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Кролевець   О.   А. - головуючий, Губенко   Н.   М., Стратієнко   Л.   В.,
за участю секретаря судового засідання - Шпорта   О.   В.,
за участю представників:
Генеральної прокурори України - не з`явився,
Фонду державного майна України - Вакуляк   Ю.   А.,
Товариства з обмеженою відповідальністю "Запорізький титано-магнієвий комбінат" - не з`явився,
Компанії "Толексіс Трейдінг Лімітед" - Мандригеля   Р.   С.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційні скарги Компанії "Толексіс Трейдінг Лімітед"
на постанову Центрального апеляційного господарського суду від 30.11.2021 (головуючий - Кузнецов   В.   О., судді Парусніков   Ю.   Б., Мороз   В.   Ф.)
та рішення Господарського суду Запорізької області від 04.08.2021 (суддя - Левкут   В.   В.)
у справі №   910/1245/17
за позовом заступника Генерального прокурора України - керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури в інтересах держави в особі Фонду державного майна України
до 1)   Товариства з обмеженою відповідальністю "Запорізький титано-магнієвий комбінат", 2)   Компанії "Толексіс Трейдінг Лімітед"
про розірвання договору про заснування Товариства з обмеженою відповідальністю "Запорізький титано-магнієвий комбінат" та повернення майна,

ВСТАНОВИВ: 
Короткий зміст позовних вимог
1.          Заступник Генерального прокурора України - керівник Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (прокурор) звернувся до господарського суду з позовом в інтересах держави в особі Фонду державного майна України (позивач) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Запорізький титано-магнієвий комбінат" (відповідач   1) про розірвання договору про заснування Товариства з обмеженою відповідальністю "Запорізький титано-магнієвий комбінат" №   85 від 22.02.2013 та додаткової угоди до нього від 18.10.2013, повернення майна, визначеного в акті приймання-передачі із додатками від 31.12.2013 і передавальному акті з додатками від 30.09.2015 до сфери управління Фонду державного майна України.
2.          Позовні вимоги обґрунтовані посиланням на приписи статей 526, 527, 530, 610, 651, 1212 Цивільного кодексу України, статей 173, 188, 193 Господарського кодексу України, статті 7 Закону України "Про державно-приватне партнерство" та мотивовані тим, що учасником - компанією "Толексіс Трейдінг Лімітед" (Tolexis Trading Limited) істотно порушено умови договору, внаслідок невиконання нею як засновником та інвестором товариства своїх інвестиційних зобов`язань за договором про заснування товариства з обмеженою відповідальністю "Запорізький титано-магнієвий комбінат" №   85 від 22.02.2013 та додаткової угоди нього від 18.10.2013.
3.          Ухвалою Господарського суду Запорізької області від 01.08.2017 залучено до участі у справі відповідачем компанію "Толексіс Трейдінг Лімітед" (Tolexis Trading Limited) (відповідач   2).

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
4.          Справа розглядалась судами неодноразово. За результатом нового розгляду цієї справи рішенням Господарського суду Запорізької області від 04.08.2021, залишеним без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 30.11.2021, позов задоволено. Розірвано договір про заснування Товариства з обмеженою відповідальністю "Запорізький титано-магнієвий комбінат" №   85 від 22.02.2013, укладений між Фондом державного майна України та Компанією "Толексіс Трейдінг Лімітед" в повному обсязі та зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю "Запорізький титано-магнієвий комбінат" повернути до сфери управління Фонду державного майна України майно, визначене в "Акті приймання-передачі майнового комплексу Державного підприємства "Запорізький титано-магнієвий комбінат" до статутного капіталу Товариства з обмеженою відповідальністю "Запорізький титано-магнієвий комбінат" від 31.12.2013 з додатками №№   1-5 і передавальному акті від 30.09.2015 №   284 з додатком №   1 (передавальний баланс).
5.          Рішення місцевого та апеляційного господарських судів мотивовані посиланням на наявність підстав для розірвання договору про заснування ТОВ "Запорізький титано-магнієвий комбінат" №   85 від 22.02.2013 та додаткової угоди до нього від 18.10.2013, оскільки обставини справи свідчать про наявність істотних порушень умов договору з боку відповідача   2, як інвестора, зокрема в частині обов`язків з забезпечення погашення за власні кошти заборгованості ДП "ЗТМК" за спожиті енергоносії, яка виникла до державної реєстрації ТОВ "ЗТМК", забезпечення технічної модернізації виробництва шляхом виконання Інвестиційної програми у передбачені договором строки. При цьому суди встановили, що відповідач 2 належно виконав свої зобов`язання лише в частині внесення грошового внеску.
6.          Так, суди дійшли висновку, що спірний договір за своєю правовою природою є змішаним договором, який визначає правовідносини сторін щодо створення товариства з обмеженою відповідальністю відповідно до положень статті 142 Цивільного кодексу України, а також містить зобов`язання відповідно до Закону України "Про режим іноземного інвестування", а відповідач   2 одночасно є засновником ТОВ "ЗТМК" та інвестором, на якого покладені обов`язки з модернізації цього товариства.
7.          Суди попередніх інстанцій, дійшли висновку про те, що аудиторським звітом Державної фінансової інспекції в Запорізькій області від 20.07.2015 №21-24/4, складеним за результатами державного фінансового аудиту діяльності ТОВ "ЗТМК" за період з 01.11.2013 до 31.05.2015 підтверджується, що згідно з аналізом виконання інвестором станом на 31.05.2015 додаткових зобов`язань фактично в рамках реалізації стратегічної програми розвитку товариством освоєно 20366,74 тис. грн (без ПДВ), тобто 2,3% від коштів інвестора в сумі 110 млн. дол. США в перерахунку на гривні згідно зі встановленим офіційним курсом НБУ на 18.10.2013) та 2% - при перерахунку їх на гривні згідно з встановленим офіційним курсом НБУ на дату фактичного надходження коштів від інвестора на банківський рахунок товариства. При цьому, в ході аудиту товариство не зазначило, чи впроваджені у виробництво в результаті реалізації стратегічної програми передові технології та нове устаткування. Товариство не здійснювало окремий аналітичний облік надходження та використання коштів інвестора, а аналітична інформація щодо напрямків використання коштів у сумі 110 млн. дол. США на запит аудитора не надана.
8.          При цьому, в результаті дослідження напрямів використання коштів інвестора аудиторами встановлено, що 50% коштів інвестора в розмірі 55 млн. дол. США зараховані в іноземній валюті на поточний банківський рахунок товариства, а в подальшому на підставі договорів строкового банківського вкладу розміщені на депозитних рахунках терміном на рік. Кошти, які повернулись з валютного депозиту, використані для вільного продажу валюти (45,20 млн. дол. США), поповнення іншого поточного рахунку (13,87 млн. дол. США), а 4,55 млн. дол. США стягнуті на підставі договору застави майнових прав у забезпечення виконання товариством зобов`язань за кредитним договором. Отже, зазначені кошти не були використані на технічну модернізацію;  інша половина коштів інвестора в розмірі 502,936 млн. грн (за комерційним курсом) після обов`язкового продажу 50% іноземної валюти надійшла в національній валюті на окремий поточний банківський рахунок товариства, частина з них була направлена на депозит. Після повернення коштів з депозиту 260,450 млн. грн перераховані у вигляді позики грошових коштів (поворотної фінансової допомоги) на підставі відповідних договорів, 251,567 млн. грн направлені на поповнення інших поточних банківських рахунків товариства, 24,757 млн. грн перераховані ВАТ "Запоріжжяобленерго" (за активну електроенергію за лютий, травень, вересень 2014 року та передплата згідно з договором №   76 від 01.12.2012). Станом на 31.03.2015 залишок грошових коштів на банківських рахунках та в касі Товариства складає 569,177 млн. грн, що становить 57% суми коштів, що надійшли від інвестора (еквівалентно 4,177 млн. дол. США).
9.          Також суди врахували, що аудитом виявлено, що за рішеннями Господарського суду Запорізької області має бути стягнуто з підприємства на користь ВАТ "Запоріжжяобленерго" 275732,997 тис. грн, з яких 261600,073 тис. грн основного боргу за спожиту електричну енергію. Виконання рішень у зазначених справах розстрочено ухвалами суду у зв`язку з неспроможністю підприємства виконати рішення суду через відсутність обігових коштів. Товариство оплатило прострочену заборгованість підприємства, яка виникла до 19.11.2013, в сумі 18623,334 тис. грн за власні кошти, тобто виконало частину зобов`язань відповідача   2.
10.           Крім цього, суди першої та апеляційної інстанції також врахували надані суду першої інстанції, під час нового розгляду справи, додаткові докази, а саме: Висновок судово-економічної експертизи від 08.02.2018 №   13822, складений експертом Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса, та Висновок комісійної судово-економічної експертизи від 13.04.2018 №   4459/18-45/7641-7643/1845, складений експертами Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, якими документально підтверджуються висновки аудиторського звіту від 20.07.2015 №   21-24/4, складеного за результатами державного фінансового аудиту діяльності ТОВ "ЗТМК" за період з 01.11.2013 по 31.05.2015.
11.          Разом з цим, місцевий та апеляційний господарські суди взяли до уваги те, що у рамках кримінального провадження №   12015080030002227 щодо нецільового використання товариством інвестиційних коштів Київський науково-дослідний інститут судових експертиз провів судово-економічну експертизу, за результатами якої складений висновок від 31.08.2016 №   9991/16-45. Експертизою підтверджені висновки аудиторського звіту Державної фінансової інспекції від 20.07.2015 №   21-24/4 щодо перерахування відповідачем   2 коштів на виконання договору та додаткової угоди в розмірі 110000000,00 доларів США та додатково 19048077,10 доларів США, погашення Товариством простроченої заборгованості підприємства за спожиті енергоносії, яка виникла до 19.02.013, на суму 18623330,22 грн.
12.          Також суди дослідили Звіт Товариства з обмеженою відповідальністю "Титано-магнієвий комбінат" від 10.04.2017 щодо виконання Стратегічної програми розвитку та технічної модернізації виробництва товариства за 2014 рік - І квартал 2017 року та дійшли висновку, що зміст вказаного звіту свідчить про те, що станом на 2017 рік більшість пунктів Стратегічної програми перебуває на стадії розробки технічних завдань і проектної документації, а ті будівельні та монтажні роботи, які виконані по деяким ділянкам виробництва, становлять незначну частину заходів з реалізації Стратегічної програми і стосуються не основного виробництва, а інфраструктури виробництва (монтаж кожуха печі ПСВ-450 №13, обладнання вакуумної системи і монтажу металоконструкцій робочого майданчика біля печі №13, монтаж приладів польового рівня АСУ ТП Система Титан-4; монтаж відділення миття обладнання в корпусі 2 цеху №7, монтаж перегородки в осях 39-40 корпусів 2 цеху №7, будівництво навісу для зберігання тари титану губчастого, відділення ремонту алюмінієвих контейнерів, транспортного коридору цеху №7).
13.          За висновками судів першої та апеляційної інстанції, наведені обставини та надані сторонами докази свідчать про неналежну реалізацію Стратегічної програми ТОВ "ЗТМК", яка була затверджена установчими зборами Товариства 14.11.2013, а також про відсутність її реалізації щодо впровадження передових технологій та нового устаткування, у той час як саме це було стратегічним інтересом держави та метою створення товариства.
14.          Разом з цим, суди зазначили, що звіти про стан виконання інвестиційних зобов`язань компанії "Толексіс Трейдінг Лімітед" та про виконання Стратегічної програми товариства з урахуванням строків виконання зазначених заходів, передбачених установчими документами, не складались, питання скликання позачергових зборів з метою розгляду та розв`язання проблем, пов`язаних з виконанням визначених заходів з модернізації виробництва, інвестором не вирішувалось. Крім того, незважаючи на встановлений в ході досудового розслідування у кримінальному провадженні №   12015080030002227 факт спрямування службовими особам ТОВ "ЗТМК" значної частини залучених інвестиційних коштів не за виключним цільовим призначенням, інвестором жодних заходів на досягнення мети створення товариства упродовж передбачених строків освоєння цих коштів вжито не було.
15.          При цьому, суди вказали, що прийнята на Установчих зборах Стратегічна програма на виконання Інвестиційної програми містить перелік аналітичних, фінансових та інженерно-технічних заходів, які повинні бути здійснені суб`єктами інвестиційної діяльності та оформлені у вигляді планово-розрахункових документів. В Додатку №   7 до Стратегічної програми міститься графік використання та освоєння Інвестиційних коштів на суму 110 млн. дол. США - з 4 кварталу 2013 року по 1 квартал 2015 року, тобто визначені строки проведення робіт та освоєння коштів сплинули в 1 кварталі 2015 року. Таким чином, інвестор - компанія "Толексіс Трейдінг Лімітед"  достатньо розуміла свої обов`язки, визначені договором та законодавством.
16.          З наведеного суди дійшли висновку, що невиконання іноземним інвестором - компанією "Толексіс Трейдінг Лімітед" інвестиційних зобов`язань, визначених Законом та передбачених договором про заснування, Статутом товариства та Стратегічною програмою розвитку технічної модернізації  виробництва ТОВ "ЗТМК", затвердженої на Установчих зборах 14.11.2013, у тому числі в частині забезпечення реалізації Інвестиційної програми технічної модернізації виробництва товариства призвело до невиконання  в повному обсязі Інвестиційної програми у визначені строки - до 01.04.2015. В свою чергу, інвестор повинен був забезпечити технічну модернізацію виробництва шляхом виконання Інвестиційної програми. При цьому, грошовий внесок інвестора є лише частиною зобов`язань з метою виконання Інвестиційної програми. Реалізація Інвестиційної програми та її забезпечення передбачає виконання відповідних конкретних дій із встановленими строками з використанням лише інвестиційних коштів, результатом яких буде досягнення мети договору.
17.          Компанія "Толексіс Трейдінг Лімітед" свої зобов`язання за договором щодо забезпечення реалізації Інвестиційної програми технічної модернізації виробництва товариства (п. 7.1 договору) виконала лише в частині грошового внеску. Відповідачем   2 не виконані зобов`язання, передбачені п.7.1 договору в частині фактичної реалізації, а саме: будівництво нового виробництва титанового шлаку потужністю 150 тис. т/рік з використанням трьох нових руднотермічних печей потужністю 21 МВт кожна - 63,5 млн. дол. США; модернізація сольового хлоратора СХ-1 продуктивністю 170 т/добу (з виконанням АСУ ТП) - 12,0 млн. дол. CШA;  будівництво нової ділянки очищення ректифікації тетрахлориду титану продуктивністю 80 000 т/рік - 16,0 млн. дол. США; створення (техніко-економічне обґрунтування, проект, робоча документація) виробництва титану губчастого продуктивністю 20 000 т/рік і магнію-відновника для виробництва титану губчастого - 9,0 млн. дол. США; модернізація залізничного господарства і автомобільних автошляхів (техніко-економічне обґрунтування, проект, робоча документація) - 9,5 млн. дол. США; здійснення інших заходів щодо технічної модернізації виробництва. Крім того, не досягнутий передбачений пунктом 7.1.3 договору ефект від реалізації програми: не відбулось оновлення матеріально-технічної бази, транспортної інфраструктури, збільшення обсягів виробництва.
18.          Також суди дійшли висновку, що матеріалами справи підтверджується факт неналежного виконання відповідачем   2 взятих на себе зобов`язань за спірним договором з погашення простроченої заборгованості ДП "ЗТМК" за спожиті енергоносії, яка виникла до державної реєстрації ТОВ "ЗТМК" в сумі 260 708,073 тис. грн, протягом трьох місяців з моменту реєстрації Товариства. При цьому, суди зазначили, що дії директора ТОВ "ЗТМК" щодо погашення такої простроченої заборгованості є волевиявленням та відповідальністю безпосередньо цієї посадової особи підприємства та не спростовують і не припиняють факту невиконання зобов`язання з боку відповідача   2 та спричинення збитків підприємству.
19.          Вказані обставини, за висновками судів, свідчать про те, що невиконання взятих на себе інвестиційних зобов`язань з боку інвестора є істотними порушеннями договірних умов, внаслідок чого сторона договору - держава в особі ФДМУ, значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору, про що вказують відсутність досягнення мети створення та діяльності ТОВ "ЗТМК".
20.          Наведене, за висновками судів, свідчить про наявність підстав для розірвання спірного договору про заснування ТОВ "Запорізький титано-магнієвий комбінат" №   85 від 22.02.2013 та додаткової угоди до нього від 18.10.2013.
21.          Також суди зазначили, що розірвання договору про заснування ТОВ "Запорізький титано-магнієвий комбінат" №   85 від 22.02.2013 та додаткової угоди до нього від 18.10.2013, з огляду на умови пункту 20.8 договору та положення статей 1212 і 1213 ЦК України, є підставою для повернення майнового комплексу ДП "ЗТМК", який був переданий на виконання спірного договору, оскільки правова підстава для утримання зазначеного майна відповідачем   1 відпала.
22.          Суди першої та апеляційної інстанції відхилили додаткові докази, зокрема наданий відповідачем   2 Акт Східного офісу Держаудитслужби від 29.10.2018 №   08.15-16/5, з огляду на те, що вказаним аудитом не перевірялось додержання Компанією "Толексіс Трейдінг Лімітед" взятих на себе інвестиційних зобов`язань, забезпечення реалізації та освоєння Стратегічної програми. Щодо висновків експертів КНДІСЕ від 22.10.2019 №   25466/25467/19-72, КНДІСЕ від 31.08.2018 №   14708/18-71/14709/18-72, Сумського відділення ХДНІСЕ №   375/376/377/378, ХНДІСЕ №   28067 від 12.02.2020, суди зазначили, що при проведені цих експертиз досліджувались лише окремі правочини ТОВ "ЗТМК" та погашення ним заборгованості за спожиту електроенергію, отже, вони не стосуються питання додержання відповідачем   2 взятих на себе інвестиційних зобов`язань, забезпечення реалізації та освоєння Стратегічної програми. Стосовно висновків науково-правової експертизи Ради науково-правових експертиз при Інституті держави і права ім. В.М. Корецького НАН України від 09.02.2021 та науково-правової експертизи щодо доктринального тлумачення договірного законодавства України від 17.09.2018 №   126/201-е, суди зазначили, що останні містять питання правового характеру, які суд має самостійно визначити при прийнятті рішення. Що стосується висновку за результатами проведення лінгвістичної (семантико-текстуальної) експертизи №10651/18-39, згідно з яким предметом дослідження було визначення кінцевої дати, на яку відповідач   2 повинен сплатити заборгованість Товариства за електричну енергію, визначення суми заборгованості, способу погашення заборгованості, передбачені пунктами 2.5, 7.2.1, 7.3 Договору, тобто фактично тлумачення зазначених пунктів договору, суди його відхилили, оскільки самостійно надали оцінку зобов`язанням, передбаченим зазначеними умовами Договору.
23.          Крім того, суди відмовили у задоволенні заяви відповідача   2 про застосування наслідків пропуску позовної давності посилаючись на те, що про порушення відповідачем   2 зобов`язань за договором №   85 від 22.02.2013 позивач дізнався в кінці І кварталу 2015 року, коли закінчився строк освоєння інвестиційних коштів за Стратегічною програмою розвитку товариства, а тому на момент подання позову в даній справі (25.01.2017 - згідно штампу вхідної кореспонденції Господарського суду міста Києва) позовна давність за вимогою про розірвання цього договору у зв`язку з істотним порушенням зобов`язань відповідачем   2 не пропущена. За вимогою про повернення майна, яка пред`явлена до відповідача   1, позовна даність на момент пред`явлення позову не пропущена, оскільки ця вимога є похідною від вимоги про розірвання договору №   85 від 22.02.2013 і підстави для її задоволення з`явилися у зв`язку з розірванням цього договору, наведені обставини також були встановлені при первісному розгляді справи і залишені без зауважень Верховним Судом під час касаційного перегляду.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та узагальнення її доводів
24.          Не погоджуючись з висновками судів попередніх інстанцій, Компанія "Толексіс Трейдінг Лімітед" звернулась з касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Центрального апеляційного господарського суду від 30.11.2021 і рішення Господарського суду Запорізької області від 04.08.2021 у справі №   910/1245/17 та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.
25.          Підставами касаційного оскарження скаржником визначено пункти 1 і 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі -  ГПК України). 
26.          Так, скаржник зазначає, про порушення судами попередніх інстанцій вимог частини 4 статті 236 ГПК України, оскільки суди не врахували правових висновків Великої Палати Верховного Суду, викладених у постанові від 26.05.2020 у справі №   912/2385/18, щодо підтвердження наявності повноважень прокуратури на здійснення представництва інтересів держави в особі Фонду державного майна України у цій справі. Також у цій частині скаржник посилається на правові висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 07.12.2018 у справі №   924/1256/17, від 23.10.2018 у справі №   926/03/18, від 23.09.2018 у справі №   924/1237/17, від 24.04.2019 у справі №   925/682/18, від 18.04.2019 у справі №   906/506/18, від 30.01.2019 у справі №   47/66-08, від 05.12.2018 у справі №   923/129/17, від 01.11.2018 у справі №   910/18770/17, від 23.10.2018 у справі №   906/240/18, від 25.09.2018 у справі №   822/238/15, від 19.07.2018 у справі №   822/1169/17, від 25.04.2018 у справі №   806/1000/17, від 20.09.2018 у справі №   924/1237/17, від 12.03.2018 у справі №   927/880/17.
27.          Також скаржник зазначає про неврахування судами попередніх інстанцій під час нового розгляду справи вказівок Верховного Суду у постанові від 23.03.2019 у цій справі, зокрема щодо дослідження судами усіх доказів, які містяться в матеріалах справи. Так, відповідач   2 зазначає про неналежність доказів, на підставі яких місцевий та апеляційний суди ухвалили оскаржувані рішення, зокрема Аудиторського звіту від 20.07.2015 №   21/24/4 з огляду на те, що  акт перевірки не є рішенням суб`єкта владних повноважень, а Держаудитслужбою не виносились вимоги про усунення виявлених порушень та Висновку експерта КНДІСЕ від 31.08.2016 №   9991/16-45, оскільки останній складений в межах кримінального провадження та на підставі доказів, які були визнані ухвалою Запорізького районного суду м. Запоріжжя від 01.02.2018 у справі №   757/55923/16-к недопустимим доказом. Також вказує про недослідження судами поданих під час нового розгляду справи нових доказів, висновків судових експертиз. У цій частині скаржник посилається на правові висновки, викладені у постановах Верховного Суду України від 10.09.2013 у справі №   21-237а13, від 07.08.2015 у справі №   21-334а15 та від 03.11.2015 у справі №   21-99а15.
28.          Крім цього, посилаючись на правові висновки, викладені у постанові Верховного Суду України від 18.09.2013 у справі №   6-75цс13 та постанові Верховного Суду від 09.12.2020 у справі №   199/3846/19 скаржник зазначає, що суди не з`ясували конкретного обсягу зобов`язань відповідача 2 за спірним договором та наявності або відсутності невиконаних зобов`язань, що свідчили б про істотність порушення договору та наявності завданої Фонду державного майна України шкоди внаслідок такого порушення, що свідчить про неправильне застосування приписів частини другої статті 651 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України).
29.          Скаржник, посилаючись на правові висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 08.09.2020 у справі №   916/667/18 стверджує, що позивачем у цій справі обрано неналежний спосіб захисту, оскільки майно, передане позивачем до статутного капіталу ТОВ "ЗТМК" ще у 2013 році на теперішній час не є ідентичним тому, яке передавалось Фондом державного майна України і існує у видозміненому стані, при цьому повернення майна у вигляді, яке воно мало станом на момент передачі його до статутного капіталу Товариства є неможливим. На думку скаржника, задоволення позовної вимоги про повернення майна ТОВ "ЗТМК" позивачу призведе до невиправданого збагачення останнього через збільшення вартості витребуваного майна.
30.          Також скаржник стверджує про те, що суди попередніх інстанцій безпідставно відмовили у задоволенні клопотання про застосування наслідків пропуску позивачем позовної давності. У цій частині відповідач   2 посилається на правові висновки, викладені у постановах Великої Палати Верховного Суду від 28.11.2018 у справі №   504/2864/13-ц (14-452цс18), від 14.11.2018 у справі №   183/1617/16, від 07.11.2018 у справі №   575/476/16-ц (14-30цс18), від 12.12.2018 у справі №   367/2259/15-ц, від 13.02.2019 у справі №   826/13768/16, постановах Верховного Суду від 19.11.2019 у справі №   911/3680/17 (12-104гс19), від 07.11.2018 у справі №   0907/2-7453/2011 (61-6321св18), від 21.08.2018 у справі №   288/1361/15-ц (61-4212св18), 09.04.2019 у справі №   912/1104/18, від 20.09.2019 у справі №   904/4342/18 та постановах Верховного Суду України від 16.11.2016 у справі №   6-2469цс16, від 28.09.2016 у справі №   6832цс15, від 14.09.2016 у справі №   6-2165цс15, від 29.10.2014 у справі №   6-152цс14, від 21.12.206 у справі №   6-1503цс16, від 08.06.2016 у справі №   6-3029цс16, від 16.08.2017 у справі №   6-2667цс16.
31.          Також, обґрунтовуючи підставу касаційного оскарження, передбачену пунктом 3 частини другої статті 287 ГПК України, скаржник зазначає, про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування норм права у правовідносинах пов`язаних із поверненням майна товариства, яке було внесено як вклад учасника до статутного капіталу.
32.          Разом з цим, скаржник стверджує, що суд апеляційної інстанції безпідставно відмовив представнику відповідача   2 у задоволенні клопотання про відкладення розгляду справи, яке було мотивоване необхідністю уточнення наявності повноважень представника через відкликання Компанією "Толексіс Трейдінг Лімітед" раніше виданих довіреностей, чим фактично порушив вимоги статті 2 ГПК України, позбавивши скаржника можливості реалізації права на судовий захист шляхом безпосередньої участі в судовому засіданні при розгляді його апеляційної скарги.
33.          Також скаржник зазначає про неправильне застосування положень Закону України "Про інвестиційну діяльність" оскільки відповідач 2, як і позивач є інвесторами за спірним договором, а умовами конкурсу, договором про заснування, протоколом установчих зборів і стратегічною програмою не передбачено обов`язку відповідача   2 з виконання та реалізації здійснення технічної модернізації товариства.
34.          Крім цього, відповідач   2 зазначає, що суди попередніх інстанцій порушили вимоги статті 164 та пункту 8 частини першої статті 226 ГПК України, оскільки прийняли до розгляду позовну заяву за відсутності належних доказів сплати судового збору у встановленому порядку та розмірі, а в подальшому безпідставно стягнули з відповідача   2 судовий збір за вимогою про повернення майна, яка направлена до відповідача   1.
35.          Крім того, скаржником подано клопотання про передачу цієї справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду з посиланням на те, що справа містить виключну правову проблему.

Позиція інших учасників справи
36.          Прокурор подав відзив, у якому не погоджується з доводами касаційної скарги, вважає їх безпідставними і необґрунтованими, просить у задоволенні касаційної скарги відмовити. 
37.          Позивач подав відзив на касаційну скаргу, у якому просить у задоволенні касаційної скарги відмовити та залишити в силі оскаржувані судові рішення.
38.          Відповідач   1 подав відзив на касаційну скаргу, у якому не погоджується з доводами касаційної скарги, вважає їх безпідставними і необґрунтованими зазначаючи, що відповідач 2 істотно порушив умови спірного договору та інтереси держави в особі Фонду державного майна України щодо ефективного управління державним майном, досягнення техніко-економічних показників ефективності діяльності товариства, що передбачалось при створенні товариства.

Фактичні обставини справи, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій
39.          Так, постановою від 23.01.2012 №   243 "Деякі питання титанової галузі" Кабінет Міністрів України погодився з пропозицією Фонду державного майна України та Міністерства промислової політики щодо передачі майнового комплексу Державного підприємства "Запорізький титано-магнієвий комбінат" (підприємство) в управління позивача, визначив позивачеві подати пропозиції щодо утворення за участю недержавних учасників товариства, а також поклав на позивача обов`язок після прийняття Кабінетом Міністрів України рішення про погодження зазначених пропозицій виступити від імені держави засновником товариства.
40.          Постановою від 03.10.2012 №   955 "Деякі питання утворення Товариства з обмеженою відповідальністю "Запорізький титано-магнієвий комбінат" (далі - постанова №   955) Кабінет Міністрів України погодився з пропозицією позивача щодо утворення товариства з державною часткою в статутному капіталі товариства не менш як 51 відсоток шляхом внесення до статутного капіталу товариства з боку держави майнового комплексу підприємства, реорганізації підприємства шляхом приєднання до товариства.
41.          Постановою №   955 затверджено положення про здійснення відбору недержавних учасників товариства, визначено позивачеві: виступити засновником товариства з боку держави; забезпечити передачу до статутного капіталу товариства майнового комплексу підприємства; визначити недержавних учасників товариства на конкурсних засадах; передбачити в статуті товариства внесення недержавними учасниками товариства вкладу до статутного капіталу лише грошовими коштами, а також додаткового вкладу, який не впливає на розмір часток кожного з учасників, для технічної модернізації виробництва у строки протягом 10 днів (50%), 90 днів (25%) і 270 днів (25%) з дня державної реєстрації товариства, правонаступництво товариства щодо прав та обов`язків підприємства; передбачити у договорі про заснування товариства забезпечення погашення недержавними учасниками товариства протягом трьох місяців з дати утворення товариства простроченої заборгованості підприємства з виплати заробітної плати, податків, зборів, інших обов`язкових платежів та за спожиті енергоносії.
42.          22.03.2013 між Фондом державного майна України та Компанією "Толексіс Трейдінг Лімітед" укладено договір №   85 про заснування Товариства з обмеженою відповідальністю "Запорізький титано-магнієвий комбінат" (ТОВ "ЗТМК") (надалі - договір).
43.          Додатковою угодою від 18.10.2013 деякі умови договору викладені у новій редакції.
44.          Згідно з преамбулою договору він укладений відповідно до Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Закону України "Про господарські товариства", Закону України "Про управління об`єктами державної власності", Закону України "Про режим іноземного інвестування" та інших нормативно-правових актів України, постанови №   955 з метою забезпечення подальшого розвитку вітчизняного виробництва титанової продукції, забезпечення залучення інвестицій суб`єктів недержавного сектору економіки для проведення модернізації виробництва, реалізації правонаступництва за зобов`язаннями підприємства та повного погашення заборгованості із виплати заробітної плати, заборгованості по сплаті податків, зборів, інших обов`язкових платежів, простроченої заборгованості за спожиті енергоносії тощо.
45.          У пункті 1.1 договору зазначено, що договір не є установчим документом товариства. Договір визначає порядок та умови взаємовідносин між учасниками щодо створення товариства, у тому числі порядок заснування товариства, умови здійснення спільної діяльності щодо створення товариства, розмір статутного капіталу, частки у статутному капіталі кожного з учасників, строки та порядок внесення вкладів, додаткові зобов`язання учасників та інші умови.
46.          У пунктах 2.2-2.4 договору визначено, що товариство є суб`єктом господарювання державного сектору економіки, державна частка у статутному капіталі якого перевищує п`ятдесят відсотків. Товариство є підприємством з іноземними інвестиціями, на яке поширюються норми інвестиційного законодавства України. Товариство є правонаступником щодо прав і обов`язків підприємства внаслідок реорганізації підприємства шляхом приєднання до товариства.
47.          За умовами договору відповідно до постанови №   955 протягом трьох місяців з дати утворення товариства, відповідач   2 забезпечує погашення простроченої заборгованості підприємства з виплати заробітної плати, податків, зборів, інших обов`язкових платежів та за спожиті енергоносії (пункт 2.5 договору).
48.          Метою створення та діяльності товариства є здійснення технічної модернізації виробництва та отримання прибутку за рахунок виробничої і підприємницької діяльності, ефективне управління майном та коштами товариства, забезпечення потреб в продукції, роботах та послугах товариства (пункт 3.1 договору).
49.          Для забезпечення діяльності товариства за рахунок вкладів учасників створюється статутний капітал, розмір якого становить 1   468   949   019,80 грн, що в перерахунку відповідає 183   779   434,48 доларів США (згідно з офіційним курсом гривні до долару США, встановленим Національним банком України станом на дату підписання додаткової угоди) (пункт 6.1 договору в редакції додаткової угоди). Виконання зобов`язань щодо внесення учасниками вкладів у формі майна підтверджується відповідними актами приймання-передачі майна, а у грошовій формі - документами, виданими банківською установою.
50.          Позивач вносить вклад до статутного капіталу товариства шляхом передачі у власність протягом тридцяти робочих днів з дня реєстрації товариства майнового комплексу підприємства. При цьому приєднання підприємства до товариства здійснюється протягом року з дня державної реєстрації товариства (пункт 6.3 договору в редакції додаткової угоди).
51.          Позивач сплачує частку у статутному капіталі товариства шляхом передачі товариству у власність, як вклад до статутного капіталу товариства, майнового комплексу підприємства загальною вартістю 749   164   000,00 грн згідно з висновком про вартість майнового комплексу підприємства (станом на 30.06.2013), погодженим позивачем 30.08.2013, що в перерахунку згідно з встановленим Національним банком України офіційним курсом гривні до долару США станом на 18.10.2013 (7,993 грн за один долар США) відповідає 93   727   511,57 доларів США, що становить 51% статутного капіталу Товариства (пункт 6.5.1 договору в редакції додаткової угоди).
52.          Відповідач   2 здійснює свій вклад до статутного капіталу товариства грошовими коштами на загальну суму 719   785   019,80 грн, що в перерахунку згідно з встановленим Національним банком України офіційним курсом гривні до долару США станом на 18.10.2013 (7,993 грн за один долар США) відповідає 90   051   922,91 доларів США, що загалом становить 49% статутного капіталу товариства (пункт 6.5.2 договору в редакції додаткової угоди).
53.          Крім того, за умовами пункту 6.7 договору (в редакції додаткової угоди) відповідач   2 додатково до свого вкладу до статутного капіталу товариства з метою фінансового забезпечення технічної модернізації виробництва вносить додатковий вклад грошовими коштами на загальну суму 159   444   980,25 грн, що в перерахунку згідно з встановленим Національним банком України офіційним курсом гривні до долару США станом на 18.10.2013 (7,993 грн. за один долар США) відповідає 19   948   077,09 доларів США, зокрема, 50% вкладу - протягом десяти днів, 25% вкладу - протягом 90 та 25% - протягом 270 днів з дня державної реєстрації товариства. Додатковий вклад відповідача   2 не впливає на розмір його частки у статутному капіталі товариства та на розмір часток у статутному капіталі кожного з учасників.
54.          Згідно з пунктом 7.1 договору відповідач   2 бере на себе додаткові зобов`язання щодо забезпечення реалізації Інвестиційної програми технічної модернізації виробництва товариства, згідно з якою загальна сума інвестицій, у тому числі вклад до статутного капіталу Товариства та додатковий вклад, - не менше 110   000   000 доларів. Інвестиційною програмою технічної модернізації виробництва товариства має бути передбачено: будівництво нового виробництва титанового шлаку потужністю 150 тис. т/рік з використанням трьох нових руднотермічних печей потужністю 21 МВт кожна - 63,5 млн. доларів США; модернізація сольового хлоратору СХ-1 продуктивністю 170 т/добу (з виконанням АСУ ТП) - 12,0 млн. доларів США; будівництво нової ділянки очищення ректифікації тетрахлориду титану продуктивністю 80   000 т/рік - 16,0 млн. доларів США; створення (техніко-економічне обґрунтування, проект, робоча документація) виробництва титану губчастого продуктивністю 20   000 т/рік і магнію-відновника для виробництва титану губчастого - 9,0 млн. доларів США; модернізація залізничного господарства і автомобільних автошляхів (техніко-економічне обґрунтування, проект, робоча документація) - 9,5 млн. доларів США; здійснення інших заходів щодо технічної модернізації виробництва.
55.          Пунктом 7.1.3 договору передбачений очікуваний ефект від реалізації програми: оновлення матеріально-технічної бази; оновлення транспортної інфраструктури; збільшення обсягу виробництва шлаку титанового до 150   000 т/рік; збільшення обсягу виробництва очищеного тетрахлориду титану до 80   000 т/рік; розробка програми збільшення виробництва титану губчастого до 20   000 т/рік і магнію-відновника для виробництва титану губчастого до 20   000 т/рік.
56.          Пунктом 7.2 договору на відповідача   2 покладені обов`язки із забезпечення дотримання умов конкурсу з відбору недержавних учасників товариства, передбачених постановою №   955, зокрема, в економічній діяльності товариства: забезпечення погашення протягом трьох місяців з дати утворення товариства простроченої заборгованості підприємства з виплати заробітної плати, податків, зборів, інших обов`язкових платежів, заборгованості за спожиті енергоносії, недопущення утворення простроченої заборгованості товариства за платежами до бюджетів за соціальними платежами, інші зобов`язання.
57.          Пунктом 7.3 договору на відповідача   2 покладений обов`язок забезпечити погашення в повному обсязі за власний рахунок протягом трьох місяців з дати утворення товариства простроченої заборгованості підприємства з виплати заробітної плати, податків, зборів, інших обов`язкових платежів та за спожиті енергоносії, що виникла до державної реєстрації товариства.
58.          Строк дії договору визначений у пунктах 20.1, 20.2 договору з моменту його підписання учасниками або їх уповноваженими представниками та скріплення печатками учасників до повного виконання учасниками своїх обов`язків по створенню товариства та повного виконання зобов`язань, у тому числі додаткових зобов`язань, згідно з договором. Дія договору може бути припинена достроково за згодою всіх учасників або за рішенням суду у випадках, встановлених чинним законодавством України.
59.          Пунктом 20.8 договору передбачено, що в разі розірвання договору майновий комплекс підприємства повертається державі в особі позивача як учаснику товариства.
60.          Згідно з протоколом установчих зборів товариства від 14.11.2013 прийняті рішення: про утворення товариства шляхом внесення до статутного капіталу товариства з боку держави майнового комплексу підприємства, що реорганізується шляхом приєднання до товариства; про затвердження статуту товариства та стратегічної програми розвитку та технічної модернізації виробництва товариства, яка викладена в додатку №   3 до зазначеного протоколу.
61.          Статут товариства зареєстрований 19.11.2013, в якому відтворені умови договору щодо статусу товариства як підприємства з іноземними інвестиціями, державною часткою 51%, а також щодо розміру статутного капіталу, розмірів часток учасників та зобов`язань відповідача   2 протягом трьох місяців з дати утворення товариства забезпечити погашення простроченої заборгованості підприємства з виплати заробітної плати, податків, зборів, інших обов`язкових платежів та за спожиті енергоносії.
62.          31.12.2013 між позивачем та відповідачем   1 підписаний акт приймання-передачі майнового комплексу підприємства вартістю 749   164   000,00 грн до статутного капіталу товариства. В акті визначено, що зобов`язання та власний капітал підприємства передаються відповідно до передавального акту, складеного в процесі реорганізації підприємства шляхом приєднання до товариства.
63.          15.10.2015 позивач затвердив передавальний акт №   284, згідно з яким комісія у складі представників підприємства та товариства передала майновий комплекс, що належить до державної власності, з балансу підприємства на баланс товариства за даними передавального балансу станом на 30.09.2015 (додаток №1).
64.          До Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців 29.10.2015 внесений запис про проведення державної реєстрації припинення підприємства.
65.          У додатку №   7 до Стратегічної програми розвитку та технічної модернізації виробництва товариства, затвердженої протоколом установчих зборів від 14.11.2013 товариства, погоджений графік використання інвестиційних коштів на суму 110 млн. доларів США, а саме: 4 квартал 2013 року - 1,70 млн. доларів США, 1 квартал 2014 року - 11,50 млн. доларів США, 2 квартал 2014 року - 24,65 млн. доларів США, 3 квартал 2014 року - 26,15 млн. доларів США, 4 квартал 2014 року - 30,0 млн. доларів США, 1 квартал 2015 року - 16,00 млн. доларів США. Тобто кінцевим терміном освоєння інвестиційних коштів є перший квартал 2015 року.
66.          Згідно з довідками товариства освоєні інвестиційні кошти на суму: 16417,06 тис. грн у 2014 році та 3949,68 тис. грн. у першому кварталі 2015 року (без ПДВ).
67.          За результатами державного фінансового аудиту діяльності Товариства за період з 01.11.2013 до 31.05.2015 Державною фінансовою інспекцією в Запорізькій області складений аудиторський звіт від 20.07.2015 №   21-24/4. Аудитом встановлено, що учасники Товариства внесли свої вклади до статутного капіталу в обсязі та у строки, передбачені Договором.
68.          Водночас згідно з аналізом виконання інвестором станом на 31.05.2015 додаткових зобов`язань фактично в рамках реалізації стратегічної програми розвитку товариством освоєно 20366,74 тис. грн. (без ПДВ), тобто 2,3% від коштів інвестора в сумі 110 млн. дол. США в перерахунку на гривні згідно зі встановленим офіційним курсом НБУ на 18.10.2013) та 2% - при перерахунку їх на гривні згідно з встановленим офіційним курсом НБУ на дату фактичного надходження коштів від інвестора на банківський рахунок товариства.
69.          У ході аудиту товариство не зазначило, чи впроваджені у виробництво в результаті реалізації стратегічної програми передові технології та нове устаткування. Товариство не здійснювало окремий аналітичний облік надходження та використання коштів інвестора. Аналітична інформація щодо напрямків використання коштів у сумі 110 млн. дол. США на запит аудитора не надана.
70.          У результаті самостійного дослідження напрямів використання коштів інвестора аудиторами встановлено, що 50% коштів інвестора в розмірі 55 млн. дол. США були зараховані в іноземній валюті на поточний банківський рахунок товариства, а в подальшому на підставі договорів строкового банківського вкладу розміщені на депозитних рахунках терміном на рік. Кошти, які повернулись з валютного депозиту, були використані для вільного продажу валюти (45,20 млн. дол. США), поповнення іншого поточного рахунку (13,87 млн. дол. США), а 4,55 млн. дол. США були стягнуті на підставі договору застави майнових прав у забезпечення виконання товариством зобов`язань за кредитним договором. Отже, зазначені кошти не були використані на технічну модернізацію.
71.          Інша половина коштів інвестора в розмірі 502,936 млн. грн. (за комерційним курсом) після обов`язкового продажу 50% іноземної валюти надійшла в національній валюті на окремий поточний банківський рахунок товариства, частина з них була направлена на депозит. Після повернення коштів з депозиту 260,450 млн. грн були перераховані у вигляді позики грошових коштів (поворотної фінансової допомоги) на підставі відповідних договорів, 251,567 млн. грн направлені на поповнення інших поточних банківських рахунків товариства, 24,757 млн. грн перераховані ВАТ "Запоріжжяобленерго" (за активну електроенергію за лютий, травень, вересень 2014 року та передплата згідно з договором №   76 від 01.12.2012). Станом на 31.05.2015 залишок грошових коштів на банківських рахунках та в касі товариства складає 569,177 млн. грн, що становить 57% суми коштів, що надійшли від інвестора (еквівалентно 4,177 млн. дол. США).
72.          Також аудитом виявлено, що за рішеннями Господарського суду Запорізької області має бути стягнуто з підприємства на користь ВАТ "Запоріжжяобленерго" 275732,997 тис. грн, з яких 261600,073 тис. грн основного боргу за спожиту електричну енергію. Виконання рішень у зазначених справах розстрочено ухвалами суду у зв`язку з неспроможністю підприємства виконати рішення суду через відсутність обігових коштів. Товариство оплатило прострочену заборгованість підприємства, яка виникла до 19.11.2013, в сумі 18623,334 тис. грн за власні кошти, тобто виконало частину зобов`язань відповідача   2.
73.          У рамках кримінального провадження №   12015080030002227 щодо нецільового використання товариством інвестиційних коштів Київський науково-дослідний інститут судових експертиз провів судово-економічну експертизу, за результатами якої складений висновок від 31.08.2016 №   9991/16-45.
74.          Експертизою підтверджені висновки аудиторського звіту Державної фінансової інспекції від 20.07.2015 №   21-24/4 щодо перерахування відповідачем   2 коштів на виконання Договору та Додаткової угоди в розмірі 110   000   000,00 доларів США та додатково 19   048   077,10 доларів США, погашення товариством простроченої заборгованості підприємства за спожиті енергоносії, яка виникла до 19.02.2013, на суму 18   623   330,22 грн.
75.          10.04.2017 Товариство затвердило звіт щодо виконання Стратегічної програми розвитку та технічної модернізації виробництва Товариства за 2014 рік - І квартал 2017 року. Відповідно до зазначеного звіту:
1) за проектом "Цех виробництва титанового шлаку" виконані інженерно-геологічні дослідження по об`єкту проектування, випробування паль і ґрунтів статичними вдавлюючими навантаженнями; за проектом "Виготовлення і постачання устаткування" визначені потенційні постачальники; за проектом "Внутрішньомайданчикове електропостачання 35 кВ (Проект) для забезпечення виробництва шлаку титанового" укладений договір на виконання проектно-вишукувальних робіт; торгові обмеження у відносинах України із Російською Федерацією зробили неможливим замовлення і придбання у виробників РФ устаткування для модернізації виробництва шлаку титанового;
2) стосовно виробництва тетрахлориду титану:
- за проектом "Ділянка хлорування. Модернізація СХ-1" ведуться завершальні роботи з будівництва сольової хлоруючої установки СХ-1;
- за проектом "АСУТП виробництва тетрахлориду титану" розроблені технічні завдання;
- за проектом "Модернізація ділянки ректифікації" проведена науково-дослідна робота, виконаний проект модернізації виробництва, видані заявки на закупівлю устаткування, частина нестандартного устаткування виготовляється силами комбінату;
- за проектом "Модернізація установки випарювання пульпи УВП-1" підготовлена конструкторська документація, ведеться постачання матеріалів та устаткування;
- виконано проектно-вишукувальні роботи по об`єкту: Товариство Цех №   2. Капітальний ремонт будівлі корпусу 3 ВХіВР;
- за проектом "Реконструкція об`єктів діючого виробництва (модернізація діючого виробництва тетрохлориду титану потужністю 80 тис. т/рік)" виконуються проектно-вишукувальні роботи;
- у стадії завершення проектно-вишукувальні роботи по об`єкту: Товариство Цех №   2. Реконструкція сантехнічної газоочистки;
3) стосовно виробництва магнію-відновника:
- запущені в роботу в режимі дослідної експлуатації електролізер №   13 та система "Магній-1", поставлені два візки на комбінат, поставлені та налагоджені газові пальники для сушки прототипу електролізера №   13;
- за проектом "Підготовчі роботи. Ділянка виробництва магнію-відновника потужністю 20 тис. т/рік" ведуться проектувальні роботи;
- за проектом "Відділення електролізу магнію, підготовка магнію-відновника, хлорних фільтрів потужністю 20 тис. т/рік" розроблене завдання на проектування, ведеться підготовка вихідних даних для виконавця проектних робіт;
- розроблені завдання на проектування для виконання проекту "Будівництво комплексної газоочисної установки цеху №   7", видана заявка на визначення виконавця цього проекту;
- розроблене завдання на проектування для виконання проекту "Кремній-перетворювальна підстанція", видана заявка на визначення виконавця цього проекту;
4) стосовно виробництва титану губчастого:
- виконані роботи з монтажу кожуха печі ПСВ-450 №   13, обладнання вакуумної системи і монтажу металоконструкцій робочого майданчика біля печі №   13, завершене проектування установки футерування в прототип ПВС-450, укладений договір та виконані футерувальні роботи; укладений договір і здійснене постачання устаткування реторт, кришок, охолоджувача і теплового екрану для модернізованих печей ПВС-410 і прототипу ПВС-450;
- виготовлені апарати відновлення і вакуумної сепарації, на яких проводяться дослідно-промислові випробування; розроблена і затверджена конструкторська документація на зливний пристрій для модернізованого апарату відновлення;
- розроблена і затверджена конструкторська документація на зливний пристрій для модернізованого апарату відновлення, ведеться відпрацювання технології зливу і конструкції зливного пристрою;
- ведеться проектування і виконуються роботи з придбання і монтажу матеріалів і кабельної продукції АСУ ТП Система Титан-4, а також ведеться робота з монтажу приладів польового рівня АСУ ТП Система Титан-4;
- за проектом "Будівництво установки усереднення титану губчастого та допоміжної інфраструктури в корпусі 4 цеху №   7" визначений виконавець і укладений договір на розробку і виготовлення устаткування, завершений монтаж технологічного ланцюжка усереднювання партій ТГ;
- виготовлений проект "Відділення миття обладнання в корпусі 2 цеху №   7", виконується виготовлення обладнання допоміжної інфраструктури та монтаж відділення миття обладнання в корпусі 2 цеху №   7";
- завершені будівельні роботи за проектом "Навіс для зберігання тари титану губчастого" та за проектом "Відділення ремонту алюмінієвих контейнерів";
- розроблений проект "Сортувальний комплекс №   42, 43", ведеться закупка та постачання на комбінат необхідних для реалізації проекту ТМЦ;
- за проектом "Підготовчі роботи. Ділянка виробництва титану губчастого потужністю 20 тис. т/рік" здійснений монтаж перегородки в осях 39-40 корпусів 2 цеху №   7, завершені будівельні роботи за проектом "Транспортний коридор цеху №   7";
- за проектом "Проектно-вишукувальні роботи. Ділянка виробництва титану губчастого потужністю 20 тис. т/рік" розроблене завдання на проектування, ведеться підготовка вихідних даних для виконавця проектних робіт.
76.          Отже, згідно з наведеним звітом станом на 2017 рік більшість пунктів Стратегічної програми перебуває лише на стадії розробки технічних завдань і проектної документації, а ті будівельні та монтажні роботи, які виконані по деяким ділянкам виробництва, становлять незначну частину заходів з реалізації Стратегічної програми і стосуються не основного виробництва, а інфраструктури виробництва (монтаж кожуха печі ПСВ-450 №   13, обладнання вакуумної системи і монтажу металоконструкцій робочого майданчика біля печі №   13, монтаж приладів польового рівня АСУ ТП Система Титан-4; монтаж відділення миття обладнання в корпусі 2 цеху №   7, монтаж перегородки в осях 39-40 корпусів 2 цеху №   7, будівництво навісу для зберігання тари титану губчастого, відділення ремонту алюмінієвих контейнерів, транспортного коридору цеху №   7).
77.          Основні заходи, передбачені в пункті 7.1.1 Договору, які стосуються модернізації різних ділянок основного виробництва, не виконані, а саме: не здійснене будівництво нового виробництва титанового шлаку потужністю 150 тис. т/рік з використанням трьох нових руднотермічних печей потужністю 21 МВт кожна (виконані тільки інженерно-геологічні дослідження); не завершена модернізація сольового хлоратору СХ-1 продуктивністю 170 т/добу (з виконанням АСУ ТП); не здійснене будівництво нової ділянки очищення ректифікації тетрахлориду титану продуктивністю 80   000 т/рік (ведуться тільки проектно-вишукувальні роботи). Також не досягнутий передбачений пунктом 7.1.3 Договору ефект від реалізації програми: не відбулось оновлення матеріально-технічної бази, транспортної інфраструктури, збільшення обсягів виробництва.
78.          Тобто повна модернізація виробництва не проведена. Крім того, більшість проектних та будівельно-монтажних робіт проводилось власними силами Товариства. Інвестиційні кошти не освоєні повністю, тоді як строки виконання інвестиційних зобов`язань спливли у першому кварталі 2015 року і не були продовжені.
79.          19.04.2017 відбулись загальні збори учасників Товариства, на яких розглянута, але не прийнята запропонована Товариством нова редакція Стратегічної програми розвитку та технічної модернізації товариства.
80.          Під час нового розгляду справи суду першої інстанції надані додаткові докази: Висновок судово-економічної експертизи від 08.02.2018 №   13822, складений експертом Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса, та Висновок комісійної судово-економічної експертизи від 13.04.2018 №   4459/18-45/7641-7643/1845, складений експертами Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, за висновками яких документально підтверджуються висновки аудиторського звіту від 20.07.2015 №   21-24/4, складеного за результатами державного фінансового аудиту діяльності ТОВ "ЗТМК" за період з 01.11.2013 по 31.05.2015.
81.          Підставою звернення керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури до суду з даним позовом стало невиконання відповідачем   2 як засновником та інвестором товариства своїх інвестиційних зобов`язань за договором та додатковою угодою, що, за доводами прокурора, є підставою для розірвання договору про заснування товариства №   85 від 22.02.2013 та додаткової угоди до нього від 18.10.2013, а також повернення до сфери управління позивача майна, визначеного в акті приймання-передачі з додатками від 31.12.2013 і передавальному акті з додатками від 30.09.2015.

Позиція Верховного Суду
82.          Перевіривши повноту встановлення попередніми судовими інстанціями обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши доводи, наведені у касаційній скарзі та заперечення проти задоволення касаційної скарги, викладені у відзивах, Верховний Суд вважає, що касаційна скарга Компанії "Толексіс Трейдінг Лімітед" не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
83.          Відповідно до статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права (1). Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (2). У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається (3). Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 310, частиною другою статті 313 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги (4).
84.          Так, посилаючись на пункт 1 частини другої статті 287 ГПК України скаржник, зокрема, зазначає про застосування судами норм права без врахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених, зокрема, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 25.06.2020 у справі №   912/2385/18. При цьому, скаржник зазначає, що у прокурора не було підстав та передумов для звернення з відповідним позовом.
85.          Судом касаційної інстанції відхиляються зазначені доводи скаржника зважаючи на таке.
86.          Підставою реалізації прокуратурою представницьких функцій у даному випадку стала усвідомлена пасивна поведінка органу, уповноваженого здійснювати захист інтересів держави у спірних правовідносинах, тобто нездійснення ним захисту інтересів держави.
87.          Так, судами встановлено, що прокурор звертаючись з позовом послався на положення статті 23 Закону України "Про прокуратуру" та наголошував на тому, що посадовими особами Фонду державного майна України, як учасником договору, не вжито заходів, що передбачені, в тому числі умовами договору: брати участь особисто або через своїх представників в управлінні ТОВ "ЗТМК", одержувати інформацію про діяльність товариства, стан його майна, розміри прибутку та збитків, дані бухгалтерського обліку та іншу документацію, тобто належного контролю за використанням майна підприємства та оперативного управління підприємством, спрямованого на безпосереднє виконання мети утворення зазначеного підприємства та заходів щодо її досягнення. При цьому, в силу приписів статті 1 Закону України "Про Фонд державного майна України", Фонд державного майна України є центральним органом виконавчої влади із спеціальним статусом, що реалізує державну політику у сфері приватизації, оренди, використання та відчуження державного майна, управління об`єктами державної власності, у тому числі корпоративними правами держави щодо об`єктів державної власності, що належать до сфери його управління, а також у сфері державного регулювання оцінки майна, майнових прав та професійної оціночної діяльності.
88.          Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
89.          Тобто зазначене конституційне положення встановлює обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу.
90.          Стаття 131-1 Конституції України передбачає, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
91.          Частини третя і п`ята стаття 53 ГПК України встановлюють, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.
92.          У положеннях частини четвертої статті 53 ГПК України визначено, що прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.
93.          Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у статті 23 Закону України "Про прокуратуру".
94.          Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.
95.          Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
96.          Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
97.          Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.
98.          Прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо про причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.
99.          Відповідні правові висновки викладено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/19.
100.          На вказані правові висновки посилався апеляційний суд у постанові, тому суд касаційної інстанції вважає безпідставними доводи касаційної скарги про неврахування правових висновків, викладених у вищезазначеній постанові Великої Палати Верховного Суду.
101.          При цьому, суди попередніх інстанцій встановили, що листом від 22.11.2016 №   06-18801-16 заступником Генерального прокурора України - керівником Спеціалізованої антикорупційної прокуратури повідомлено ФДМУ, як суб`єкта визначених законодавством владних повноважень, про звернення з позовом в інтересах держави до господарського суду з користуванням процесуальними повноваженнями представника. Вказаний лист від 22.11.2016 №   06-18801-16 було надіслано на адресу Фонду державного майна України 24.11.2016 та залишено останнім без відповіді.
102.          З урахуванням вищезазначеного, суди встановили, що з моменту направлення прокурором позивачу листа від 22.11.2016 та до подання позову минуло майже два місяці, позивач залишив вказаний лист без відповіді, чим фактично підтвердив свою бездіяльність та відсутність у подальшому наміру самостійного звернення до суду з відповідним позовом в інтересах держави.
103.          Отже, суд касаційної інстанції погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про доведеність прокурором наявності підстав для представництва в суді інтересів держави в особі позивача Фонду державного майна України.
104.          Доводи касаційної скарги вищезазначених висновків не спростовують, а тому відхиляються судом касаційної інстанції.
105.          Також колегія суддів відхиляє посилання скаржника на правові позиції Верховного Суду, викладені у постановах від 07.12.2018 у справі №   924/1256/17, від 23.10.2018 у справі №   926/03/18, від 23.09.2018 у справі №   924/1237/17, від 24.04.2019 у справі №   925/682/18, від 18.04.2019 у справі №   906/506/18, від 30.01.2019 у справі №   47/66-08, від 05.12.2018 у справі №   923/129/17, від 01.11.2018 у справі №   910/18770/17, від 23.10.2018 у справі №   906/240/18, від 25.09.2018 у справі №   822/238/15, від 19.07.2018 у справі №   822/1169/17, від 25.04.2018 у справі №   806/1000/17, від 20.09.2018 у справі №   924/1237/17, від 12.03.2018 у справі №   927/880/17. Так, наявність інтересів держави повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом за конкретних фактичних обставин (фактичні обставини у зазначених справах не є ідентичними обставинам у цій справі, а тому оскаржувані судові рішення цим висновкам не суперечать). Відтак, у даній справі місцевий та апеляційний господарські суди дійшли аргументованого висновку про те, що прокурор мав повноваження для подання позовної заяви у даній справі в інтересах держави в особі Фонду державного майна України.
106.          Стосовно доводів касаційної скарги про неврахування судами попередніх інстанцій під час нового розгляду справи вказівок Верховного Суду, викладених у постанові від 23.03.2019 у цій справі, зокрема щодо дослідження судами усіх доказів, які містяться в матеріалах справи, колегія суддів зазначає, що такі доводи фактично зводяться до висловлення незгоди скаржника із прийнятими судовими рішенням, та відповідно до частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України не є підставою для оскарження судового рішення у касаційному порядку.
107.          Разом з цим, в контексті доводів касаційної скарги про неналежність доказів, на підставі яких місцевий та апеляційний суди ухвалили оскаржувані рішення, колегія судів зазначає таке.
108.          Поняття доказів наведено у статті 73 ГПК України, згідно з якою доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.
109.          Відповідно до статті 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.
110.          Допустимість доказів означає, що у певних випадках, передбачених нормами матеріального права, певні обставини повинні підтверджуватися певними засобами доказування (постанови Верховного Суду від 25.02.2021 у справі №913/38/20, від 25.02.2021 у справі №904/7804/16, від 26.02.2021 у справі №908/2847/19, від 14.04.2021 у справі №910/7431/19, від 09.06.2021 у справі №920/505/20).
111.          Натомість за змістом статті 76 ГПК України належність доказів полягає в тому, що господарський суд приймає до розгляду лише ті докази, які мають значення для справи. Тобто з усіх наявних у справі доказів суд повинен відібрати для подальшого дослідження та обґрунтування мотивів рішення лише ті з них, які мають зв`язок із фактами, що підлягають установленню при вирішенні спору. Отже, належність доказів нерозривно пов`язана з предметом доказування у справі, який, в свою чергу, визначається предметом позову.
112.          Належність, як змістовна характеристика, та допустимість, як характеристика форми, є властивостями доказів, оскільки вони притаманні кожному доказу окремо і без їх одночасної наявності жодний доказ не може бути прийнятий судом.
113.          Однак відповідно до положень пункту 4 частини другої статті 287 ГПК України до повноважень суду касаційної інстанції належить вирішення питання тільки щодо допустимості доказу. Установлення цього дефекту доказу є питанням права в тому значенні, що висновок про недопустимість доказу можна зробити виключно із застосуванням норми матеріального права, яка містить пряму заборону використання відповідного засобу доказування на підтвердження певної фактичної обставини справи.
114.          З оскаржуваних рішень судів попередніх інстанцій у цій справі вбачається, що суди першої та апеляційної інстанції врахували та послалися на надані до матеріалів справи докази та мотивовано відхили докази, які не мають значення для правильного вирішення цієї справи.
115.          У той же час, доводи скаржника про те, що досліджені судами документи (зокрема Аудиторський звіт від 20.07.2015 №   21/24/4 та Висновок експерта КНДІСЕ від 31.08.2016 №   9991/16-45) є неналежними доказами, фактично зводяться до необхідності вирішення питання щодо належності доказу, тобто переоцінки його змісту, що виходить за межі визначених статтею 300 ГПК України повноважень суду касаційної інстанції.
116.          Скаржник помилково ототожнює категорії належності та допустимості доказів та не враховує вимоги частини другої статті 86 ГПК України, відповідно до якої саме суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
117.          Доводи касаційної скарги у цій частині, по суті стосуються з`ясування обставин, вже встановлених судами попередніх інстанцій, та переоцінки вже оцінених ними доказів у справі, тому не можуть бути враховані судом касаційної інстанції згідно з приписами частини другої статті 300 ГПК України. Крім цього, такі доводи не обґрунтовані підставою касаційного оскарження, передбаченою пунктом 4 частини другої статті 287 ГПК України.
118.          У контексті наведеного колегія суддів також відхиляє посилання скаржника на правові висновки, викладені у постановах Верховного Суду України від 10.09.2013 у справі № 21-237а13, від 07.07.2015 у справі № 21-334а15 та від 03.11.2015 у справі № 21-99а15 з огляду на те, що наведені в них висновки стосуються застосування норм права у правовідносинах, які не є подібними до правовідносин у справі, що розглядається.
119.          Так, предметом позову у цій справі є вимоги про розірвання договору про заснування Товариства з обмеженою відповідальністю "Запорізький титано-магнієвий комбінат" та додаткової угоди до нього з огляду на істотне порушення учасником - компанією "Толексіс Трейдінг Лімітед" (Tolexis Trading Limited) умов договору, внаслідок невиконання нею як засновником та інвестором Товариства своїх інвестиційних зобов`язань за договором про заснування товариства, та повернення майна.
120.          Водночас у постанові Верховного Суду України від 10.09.2013 у справі №   21-237а13 предметом позову були вимоги про визнання протиправними дії службової особи щодо включення висновків до акта позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності товариства та зобов`язання виключити висновки з акта ревізії.
121.          У постанові Верховного Суду України від 07.07.2015 у справі № 21-334а15 позовні вимоги стосувались стягнення заборгованості зі сплати збору на обов`язкове державне пенсійне страхування, сума якої була визначена на підставі актів планової та позапланової перевірки товариства з питань дотримання вимог законодавства щодо нарахування, обчислення та сплати страхових внесків на загальнообов`язкове державне пенсійне страхування, інших платежів та надання достовірних відомостей до органів ПФУ.
122.          У постанові Верховного Суду України від 03.11.2015 у справі № 21-99а15 предметом позову були вимоги про визнання неправомірними дій щодо складання акта ОДПІ "Про результати документальної позапланової невиїзної перевірки"; визнання протиправними дій щодо зміни показників податкового кредиту та податкових зобов`язань Товариства в Інтегрованій автоматизованій інформаційній системі "Податковий блок"; зобов`язання відновити в Інтегрованій системі даних показники податкової звітності Товариства, що зазначені у податкових деклараціях, та видалити акт перевірки з Інтегрованої системи.
123.          Враховуючи зазначене, відсутні підстави стверджувати про подібність правовідносин у даній справі та у справах, на які посилається скаржник, оскільки суди дійшли відповідних висновків у справах за відмінних предметів та підстав позову, нормативно-правового регулювання спірних правовідносин та різних фактичних обставин у вказаних справах, що формують зміст правовідносин, та їх різної оцінки судами у кожному конкретному випадку в межах своїх дискреційних повноважень.
124.          Що стосується доводів касаційної скарги про неправильне застосування судами попередніх інстанцій приписів частини другої статті 651 Цивільного кодексу України колегія суддів зазначає таке.
125.          Зазначаючи про неправильне застосування приписів частини другої статті 651 ЦК України скаржник посилається на правові висновки викладені у постанові Верховного Суду України від 18.09.2013 у справі № 6-75цс13 та постанові Верховного Суду від 09.12.2020 у справі № 199/3846/19, у яких зазначено, що у кожному конкретному випадку питання про істотність порушення повинне вирішуватися з урахуванням усіх обставин справи, що мають значення. Так, суди повинні встановити не лише наявність істотного порушення договору, а й наявність шкоди, завданої цим порушенням другій стороні, яка може бути виражена у вигляді реальних збитків та (або) упущеної вигоди, її розмір, який не дозволяє потерпілій стороні отримати очікуване при укладенні договору; а також установити, чи є дійсно істотною різниця між тим, на що має право розраховувати сторона, укладаючи договір, і тим, що в дійсності змогла отримати.
126.          Як вбачається зі змісту оскаржуваних рішень судів попередніх інстанцій, суди встановили, що відповідач   2, діючи як інвестор за спірним договором, не виконав умови пунктів 7.1, 7.1.3, 7.3 договору, зокрема щодо забезпечення реалізації Інвестиційної програми технічної модернізації виробництва ТОВ "ЗТМК" та неналежно виконав взяті на себе зобов`язання з погашення в повному обсязі за власний рахунок простроченої заборгованості ДП "ЗТМК" у визначені договором терміни, чим істотно порушив умови договору, що призвело до того, що держава в особі Фонду державного майна України, значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору, про що вказує відсутність досягнення мети створення та діяльності ТОВ "ЗТМК".
127.          Наведене свідчить про відповідність висновків судів попередніх інстанцій правовим висновкам, викладеним у постанові Верховного Суду України від 18.09.2013 у справі № 6-75цс13 та постанові Верховного Суду від 09.12.2020 у справі № 199/3846/19, щодо встановлення істотності порушення договору. При цьому, доводи касаційної скарги наведених висновків не спростовують, а зводяться до необхідності встановлення обставин вже встановлених судами попередніх інстанцій, та переоцінки вже оцінених ними доказів у справі, що в силу приписів статті 300 ГПК України виходить за межі повноважень суду касаційної інстанції.
128.          Також колегія суддів відхиляє доводи касаційної скарги про неврахування судами попередніх інстанцій правових висновків, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 08.09.2020 у справі №   916/667/18, щодо обраного позивачем способу захисту, з огляду на неподібність правовідносин у наведеній постанові в порівнянні зі справою, яка переглядається.
129.          У справі, яка переглядається, позивач звернувся до суду з вимогами про розірвання договору про заснування Товариства, який містить умови інвестиційного договору, з огляду на істотне порушення учасником - Компанією "Толексіс Трейдінг Лімітед" (Tolexis Trading Limited) його умов договору, що полягає у невиконанні нею, як засновником та інвестором товариства, своїх інвестиційних зобов`язань за договором, та повернення майна.
130.          Натомість, як вбачається з постанови Великої Палати Верховного Суду від 08.09.2020 у справі №916/667/18 предметом позову у вказаній справі є вимоги колишнього учасника товариства до нових учасників та товариства про розірвання договору купівлі-продажу частки статутного капіталу Товариства, скасування рішення загальних зборів учасників Товариства та визнання за позивачем права власності на частку в статутному капіталі Товариства. Тобто висновки Великої Палати Верховного Суду щодо правової природи пункту договору як розписки здійснені за наслідками оцінки конкретного договору та з урахуванням встановлених обставин справи
131.          Так, колегія суддів зазначає, що підстави та предмети позовів у зазначеній справі і у справі №   910/1245/17 та встановлені судами фактичні обставини, що формують зміст правовідносин, а також їх правове регулювання, є різними, що виключає подібність спірних правовідносин у вказаних справах.
132.          Стосовно доводів касаційної скарги про те, що суди попередніх інстанцій безпідставно відмовили у задоволенні клопотання про застосування наслідків пропуску позивачем позовної давності колегія суддів зазначає таке.
133.          Згідно зі статтею 256 Цивільного кодексу України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.
134.          Відповідно до статті 257 Цивільного кодексу України загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.
135.          Частиною першою статті 261 Цивільного кодексу України визначено, що перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.
136.          Згідно з частинами третьою та четвертою статті 267 Цивільного кодексу України позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові. При цьому визначення початкового моменту перебігу позовної давності має важливе значення, оскільки від нього залежить і правильність обчислення позовної давності, і захист порушеного права.
137.          Разом з цим, як у випадку пред`явлення позову самою особою, право якої порушене, так і в разі пред`явлення позову в інтересах цієї особи іншою уповноваженою на це особою, перебіг позовної давності обчислюється з одного й того самого моменту: коли особа довідалася або могла довідатися про порушення її права або про особу, яка його порушила.
138.          Це правило пов`язане не тільки з часом безпосередньої обізнаності особи про певні обставини (факти порушення її прав), а й з об`єктивною можливістю цієї особи знати про такі обставини.
139.          Якщо у передбачених законом випадках у разі порушення або загрози порушення інтересів держави з позовом до суду звертається прокурор від імені органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, позовну давність слід обчислювати з дня, коли про порушення права або про особу, яка його порушила, довідався або міг довідатися орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Позовна давність починає обчислюватися з дня, коли про порушення права або про особу, яка його порушила, довідався або міг довідатися прокурор, у таких випадках: 1) прокурор, який звертається до суду у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, довідався чи мав об`єктивну можливість довідатися (під час кримінального провадження, прокурорської перевірки тощо) про порушення або загрозу порушення таких інтересів чи про особу, яка їх порушила або може порушити, раніше, ніж орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах; 2) прокурор звертається до суду у разі порушення або загрози порушення інтересів держави за відсутності відповідного органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження щодо захисту таких інтересів.
140.          Водночас, касаційний суд зауважує, що виходячи з вимог статті 261 ЦК України позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи. Тобто, перш ніж застосувати позовну давність, суд має з`ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. Якщо таке право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстави його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв`язку зі спливом позовної давності за відсутності поважних причин її пропущення, наведених позивачем. Таким чином, відмова в задоволенні позову у зв`язку зі спливом позовної давності без встановлення порушення права або охоронюваного законом інтересу позивача не відповідає вимогам закону.
141.          Суд звертає увагу, що відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини позовна давність - це законне право правопорушника уникнути переслідування або притягнення до суду після закінчення певного періоду після скоєння правопорушення. Застосування строків позовної давності має кілька важливих цілей, а саме: забезпечувати юридичну визначеність і остаточність, захищати потенційних відповідачів від прострочених позовів та запобігати несправедливості, яка може статися в разі, якщо суди будуть змушені вирішувати справи про події, що мали місце у далекому минулому, спираючись на докази, які вже, можливо, втратили достовірність і повноту із плином часу (пункт 51 рішення від 22.10.1996 за заявами № № 22083/93, 22095/93 у справі "Стаббінгс та інші проти Сполученого Королівства"; пункт 570 рішення від 20.09.2011 за заявою № 14902/04 у справі "ВАТ "Нафтова компанія "Юкос" проти Росії").
142.          З урахуванням вищезазначеного суд касаційної інстанції зауважує, що застосування інституту позовної давності є одним з інструментів, який забезпечує дотримання принципу юридичної визначеності, тому, вирішуючи питання про застосування позовної давності, суд має повно з`ясувати усі обставини, пов`язані з фактом обізнаності та об`єктивної можливості особи бути обізнаною щодо порушення її прав та законних інтересів, ретельно перевірити доводи учасників справи у цій частині, дослідити та надати належну оцінку наданим ними в обґрунтування своїх вимог та заперечень доказів.
143.          У справі, що наразі розглядається Верховним Судом, суди встановили порушення відповідачем   2 умов спірного договору, оскільки в порушення умов останнього відповідач   2 не виконав взятих на себе інвестиційних зобов`язань з технічної модернізації Товариства та погашення простроченої заборгованості підприємства.
144.          Разом з цим суди зазначили, що про порушення відповідачем   2 зобов`язань за договором №   85 від 22.02.2013 позивач дізнався в кінці І кварталу 2015 року, коли закінчився строк освоєння інвестиційних коштів за Стратегічною програмою розвитку товариства, а тому на момент подання позову в даній справі (25.01.2017 - згідно штампу вхідної кореспонденції Господарського суду міста Києва) строк позовної давності не сплив.
145.          Колегія суддів погоджується із таким висновком судів попередніх інстанцій. При цьому, доводи касаційної скарги не спростовують правомірності вказаних висновків судів попередніх інстанцій, а зводяться до необхідності переоцінки доказів у справі, що виходить за межі розгляду справи судом касаційної інстанції відповідно до приписів статті 300 ГПК України.
146.          З огляду на наведене вище, колегія суддів не вбачає невідповідність висновків судів попередніх інстанцій загальним правовим висновкам Верховного Суду, викладеним у постановах Великої Палати Верховного Суду від 28.11.2018 у справі №   504/2864/13-ц (14-452цс18), від 14.11.2018 у справі №   183/1617/16, від 07.11.2018 у справі №   575/476/16-ц (14-30цс18), від 12.12.2018 у справі №   367/2259/15-ц, від 13.02.2019 у справі №   826/13768/16, постановах Верховного Суду від 19.11.2019 у справі №   911/3680/17 (12-104гс19), від 07.11.2018 у справі №   0907/2-7453/2011 (61-6321св18), від 21.08.2018 у справі №   288/1361/15-ц (61-4212св18), 09.04.2019 у справі №   912/1104/18, від 20.09.2019 у справі №   904/4342/18 та постановах Верховного Суду України від 16.11.2016 у справі №   6-2469цс16, від 28.09.2016 у справі №   6832цс15, від 14.09.2016 у справі №   6-2165цс15, від 29.10.2014 у справі №   6-152цс14, від 21.12.206 у справі №   6-1503цс16, від 08.06.2016 у справі №   6-3029цс16, від 16.08.2017 у справі №   6-2667цс16, на які посилається скаржник у касаційній скарзі.
147.          Враховуючи наведене вище колегія суддів зазначає, до доводи касаційної скарги, зазначені скаржником в обґрунтування підстави касаційного оскарження передбаченої пунктом 1 частини другої 2 статті 287 ГПК України не доводять порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального чи процесуального права, а відтак і підстав для зміни чи скасування оскаржуваних судових рішень у касаційного суду немає
148.          Крім того, підставами касаційного оскарження судових рішень скаржником було визначено пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України.
149.          Відповідно до пункту 3 частини 2 статті 287 ГПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, зокрема, якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
150.          Зі змісту вказаної норми вбачається, що вона спрямована на формування єдиної правозастосовчої практики шляхом висловлення Верховним Судом висновків щодо питань застосування тих чи інших норм права, які регулюють певну категорію правовідносин та підлягають застосуванню господарськими судами під час вирішення спору.
151.          Отже, у разі подання касаційної скарги на підставі пункту 3 частини 2 статті 287 ГПК України, крім встановлення відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, обов`язковому дослідженню підлягає також питання щодо необхідності застосування таких правових норм для вирішення спору з огляду на встановлені фактичні обставини справи.
152.          Аргументуючи підставу касаційного оскарження передбачену у пункті 3 частини 2 статті 287 ГПК України, скаржник зазначає, що відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування норм права у правовідносинах пов`язаних із поверненням майна товариства, яке було внесено як вклад учасника до статутного капіталу.
153.          Зазначені доводи скаржника, відхиляються касаційним судом з огляду на те, що по-перше скаржником не зазначено конкретної норми права у подібних правовідносинах, щодо якої відсутній висновок Верховного Суду, а по-друге  рішення судів про поверненням майна Товариства Фонду державного майна України було прийнято за результатами оцінки у сукупності всіх доказів, обставин справи та виходячи із умов укладеного між сторонами договору. Водночас, як свідчить характер доводів скаржника, останні фактично зводяться до незгоди скаржника із наданою судами оцінкою обставин справи та вказують на переоцінку доказів у справі, що суперечить положенням статті 300 ГПК України.
154.          Так, оскільки під час здійснення касаційного провадження у цій справі з підстави касаційного оскарження, визначеної у пункті 3 частини другої статті 287 ГПК України, Верховним Судом встановлено необґрунтованість підстави касаційного оскарження у цій частині, а відтак і підстав для зміни чи скасування оскаржуваних судових рішень у касаційного суду немає.
155.          Що стосується доводів касаційної скарги про порушення судом апеляційної інстанції вимог статті 2 ГПК України, що полягає у позбавленні скаржника можливості реалізації права на судовий захист шляхом безпосередньої участі в судовому засіданні при розгляді його апеляційної скарги, а також неправильне застосування судами попередніх інстанцій положень Закону України "Про інвестиційну діяльність" та порушення вимог статті 164 та пункту 8 частини першої статті 226 ГПК України колегія суддів зазначає, що такі доводи не обґрунтовані підставами касаційного оскарження, передбаченими частиною 2 статті 287 ГПК України, а тому Суд в силу приписів статей 287 і 300 ГПК України не надає їм оцінку.
156.          Також скаржник звернувся до Суду з клопотанням про передачу цієї справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду, з посиланням на те, що справа містить виключну правову проблему, що є підставою для передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
157.          Розглянувши доводи скаржника, колегія суддів суду касаційної інстанції не вбачає підстав для передачі цієї справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду, а тому відмовляє у задоволенні поданого клопотання з огляду на таке.
158.          Відповідно до частини п`ятої статті 302 ГПК України суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії або палати, має право передати справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.
159.          Згідно з частиною першою статті 303 ГПК України питання про передачу справи на розгляд палати, об`єднаної палати або Великої Палати Верховного Суду вирішується судом за власною ініціативою або за клопотанням учасника справи.
160.          Вирішуючи питання щодо наявності чи відсутності підстав для передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду відповідно до положень статті 302 ГПК України, Суд, керуючись внутрішнім переконанням, у кожному конкретному випадку, з урахуванням порушеного питання оцінює обґрунтованість доводів заявника щодо існування проблеми у застосуванні відповідної норми права, а також оцінює, чи необхідна така передача справи для формування єдиної правозастосовчої практики та забезпечення розвитку права. При цьому наявність виключної правової проблеми надає касаційному суду право та, відповідно, не покладає на нього обов`язку передати справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
161.          Виключна правова проблема має оцінюватися з урахуванням кількісного та якісного вимірів. Кількісний ілюструє той факт, що вона наявна не в одній конкретній справі, а у невизначеній кількості спорів, які або вже існують, або можуть виникнути з урахуванням правового питання, щодо якого постає проблема невизначеності. Що ж до якісного критерію про виключність правової проблеми, то про нього свідчать такі обставини, як відсутність сталої судової практики в питаннях, що визначаються як виключна правова проблема; невизначеність на нормативному рівні правових питань, які можуть кваліфікуватися як виключна правова проблема; необхідність застосування аналогії закону чи права; вирішення правової проблеми необхідне для забезпечення принципу пропорційності, тобто належного балансу між інтересами сторін у справі. Метою вирішення виключної правової проблеми є формування єдиної правозастосовчої практики та забезпечення розвитку права.
162.          З урахуванням вищезазначеного, проаналізувавши доводи скаржника, Судом встановлено, що останній не наводить обґрунтованих доводів, які б підтверджували існування правової проблеми у цій справі саме у правозастосуванні норм права, відсутність сталої судової практики у відповідних питаннях та наявність виключної правової проблеми з врахуванням кількісного та якісного показників, скаржником не викладено, отже, колегія суддів не вбачає підстав для передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
163.          Водночас відсутність сформованого правового висновку Верховного Суду щодо застосування норм права до певних правовідносин, на яку посилається скаржник, а також поставлення питань, які не входять до предмету розгляду цієї справи, не можуть бути підставою для висновку про існування виключної правової проблеми та про необхідність формування єдиної правозастосовчої практики Великою Палатою Верховного Суду. Зазначені в клопотанні питання можуть бути вирішені під час розгляду цієї справи Касаційним господарським судом у складі Верховного Суду відповідно до його повноважень у залежності від установлених обставин справи.
164.          Відповідно до положень частини першої статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Вичерпний перелік підстав звільнення від доказування закріплює стаття 75 вказаного Кодексу.
165.          За таких обставин, перевіривши застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права на підставі встановлених судами фактичних обставин справи та в межах наведених у касаційній скарзі доводів, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, Верховний Суд дійшов висновку про необґрунтованість скарги та про відсутність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень.
166.          Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд касаційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи. У цій справі Верховний Суд дійшов висновку, що скаржнику було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені в касаційній скарзі не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків судів попередніх інстанцій.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 
167.          Відповідно до пункту 1 частини першої статті 308 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.
168.          Згідно з положеннями статті 309 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.
169.          Зважаючи на викладене, касаційну скаргу Компанії "Толексіс Трейдінг Лімітед" слід залишити без задоволення, а рішення місцевого суду та постанову суду апеляційної інстанції - без змін.

Розподіл судових витрат
170.          Враховуючи викладене, судовий збір за розгляд касаційної скарги на підставі статті 129 ГПК України покладається на скаржника.
Керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:
1.          Касаційну скаргу Компанії "Толексіс Трейдінг Лімітед" залишити без задоволення.
2.          Постанову Центрального апеляційного господарського суду від 30.11.2021 та рішення Господарського суду Запорізької області від 04.08.2021 у справі №   910/1245/17 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя                                                             О.   А.   Кролевець

Судді                                                                                           Н.   М.   Губенко

                                                                                          Л.   В.   Стратієнко