П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

16 червня 2022 р.	м.Одеса	Справа № 420/7730/21	
Головуючий в 1 інстанції: Свида Л.І.
          
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого  судді - Вербицької Н.В.,
                      суддів – Джабурії О.В.,
                                  - Кравченка К.В.,
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 січня 2022 року по справі за адміністративним позовом фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради про визнання протиправною та скасування постанови,

В С Т А Н О В И Л А:

12.05.2021 фізична особа - підприємець ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовною заявою про визнання протиправною та скасування постанови Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради про накладення штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення від 08.12.2020 № ОМС-ОД1221/2230/НП/ФС322 у розмірі 80  000 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що тим, що інспекторами праці Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради без сповіщення позивача здійснено інспекційне відвідування закладів «Шаучак», за якими позивач нібито здійснює господарську діяльність: АДРЕСА_1 , АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 , АДРЕСА_5 , АДРЕСА_6 , за результатами якого 20.11.2020 складений акт №ОМС-ОД1221/2230/НП/ФС/322 про неможливість проведення інспекційного відвідування. Позивач вказує, що не має відношення до вказаних закладів «Шаучак» та не розуміє, чому саме відносно нього складений такий акт. Зазначені обставини повідомлені позивачем на засіданні при розгляді справи про накладення штрафу 08.12.2020 року. Працівники вказаних закладів не є працівникам ФОП ОСОБА_1 . Фактичну діяльність за цими адресами здійснює інший суб`єкт господарювання. Відеофіксація інспекційного відвідування не підтверджує обставин не допуску позивачем інспекторів праці до такого відвідування. Таким чином,   відповідачем неправомірно прийнято постанову про накладення штрафу за не допуск до перевірки.
Відповідач позов не визнав та вказує, що ним правомірно здійснено спробу проведення інспекційного відвідування фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , однак інспекторів праці не було допущено до такого відвідування, працівники відмовилися надавати будь-які пояснення, але підтвердили працевлаштування у ФОП ОСОБА_1 . Відеозаписом інспекційного відвідування підтверджується, що співробітник закладу « ІНФОРМАЦІЯ_1 » зв`язувався телефоном з ФОП ОСОБА_1 , однак він наказав співробітникам закладу не надавати пояснень чи представлятися та не отримувати будь-які документи. Під час спроби розпочати у закладі « ІНФОРМАЦІЯ_1 » інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 інспекторами праці зафіксовано працівників, які виконували трудові функції, а саме: касира та повара у оформленому одязі та деякі з них пояснили, що перебувають на стажуванні, у зв`язку із чим пояснення надавати не будуть. Таким чином, посадовими особами Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради правомірно складений акт про неможливість проведення інспекційного відвідування та в подальшому притягнуто позивача до відповідальності за оскаржуваною постановою.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 21 січня 2022 року позовна заява ФОП ОСОБА_1 задоволена у повному обсязі.
Не погоджуючись із прийнятим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неповне зясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить зазначене рішення скасувати та ухвалити постанову про відмову у задоволенні позову. Обгрунтовуючи скаргу, апелянт зазначає, що суд не надав належної оцінки доводам відповідача, а саме: не врахував відеозапис, про якій зроблено відмітку в акті про не допуск до перевірки, на якому зображені працівники закладу «Шаучак», що одягнені у фирмовий одяг закладу, приймають готівку, розраховують відвідувачів, видають замовлення з чеками, відмовляються надавати будь-які пояснення з острахом, що їх звільнить роботодавець, попередньо з ним поспілкувавшись по мобільному телефону.  Посилання суду, що адреси, за якими здійснювалось інспекційне відвідування, не співпадають з адресами здійснення господарської діяльності ФОП ОСОБА_1 треба оцінювати з урахуванням того, що позивач підтверджує факт здійснення господарської діяльності в закладах «Шаучак».
Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга  задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що Державною службою України з питань праці начальникам Головних управлінь Держпраці в областях направлене окреме доручення від 09.06.2020 року за №Д-189/1/4.4.1-20, яким зобов`язано з 09 червня 2020 року забезпечити проведення інспекторами праці інформаційної та роз`яснювальної роботи про неприпустимість допуску до роботи працівників без оформлення трудових відносин (аркуші справи 71-72), а також окреме доручення від 25.08.2020 року №Д-330/1/3.1-20, яким зобов`язано забезпечити проведення з 25.08.2020 контрольних заходів з питань виявлення неоформлених працівників.
Головним управлінням Держпраці в Одеській області на адресу органів місцевого самоврядування направлений лист від 12.06.2020 року №15/01-33-5768, яким зобов`язано з 15 червня 2020 року забезпечити проведення інспекторами праці інформаційної та роз`яснювальної роботи про неприпустимість допуску до роботи працівників без оформлення трудових відносин, а також лист від 01.09.2020 року №15/01-33-8533, яким зобов`язано забезпечити проведення інспекційних заходів, враховуючи ризики використання неоформлених працівників, виявлені при проведенні інформаційно-роз`яснювальної роботи, із використанням інтернет-ресурсів, засобів масової інформації, а також в ході аналізу іншої наявної інформації.
Головними спеціалістами відділу контролю за дотриманням законодавства про працю Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради 03.11.2020 року на адресу директора Департаменту складено службову записку №250-02, в якій зазначено, що під час інформаційно-роз`яснювальної роботи встановлено здійснення діяльності ФОП ОСОБА_1 у мережі фаст-фуд кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресами: АДРЕСА_1 , АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 , АДРЕСА_5 , АДРЕСА_6 , та перебування за цими адресами 12 працівників, при тому що за інформацією про кількість зарахованих осіб та нарахований фонд оплати праці за серпень 2020 року фактична кількість працівників, які офіційно працевлаштовані у ФОП ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) становить 0 осіб. Таким чином, є необхідність у здійсненні заходу контролю у формі інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ), мережа фаст-фуд кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресами: АДРЕСА_1 , АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 , АДРЕСА_5 , АДРЕСА_6 , з питань оформлення трудових відносин.
Директором Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради 03.11.2020 року прийнятий наказ №353-п про здійснення з 10 листопада 2020 року по 23 листопада 2020 року позапланового заходу контролю за додержанням законодавства про працю у формі інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) фактична адреса здійснення діяльності АДРЕСА_1 , АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 , АДРЕСА_5 , АДРЕСА_6 , заклад «Шаучак», юридична адреса: АДРЕСА_7 . Предмет позапланового заходу контролю: додержання вимог законодавства про працю України, зокрема з питань оформлення трудових відносин.
Зазначене інспекційне відвідування належним чином зареєстровано Головним управлінням Держпраці в Одеській області у реєстрі інспекційних відвідувань та рішень інспектора праці про відвідування роботодавця.
Департаментом аналітики та контролю Одеської міської ради 09.11.2020 року видане направлення на проведення заходу контролю у формі інспекційного відвідування позивача №353-02ОД1221/2230.
Посадовими особами Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради 20 листопада 2020 року складений акт про неможливість проведення інспекційного відвідування №ОМС-ОД1221/2230/НП/322. В акті зазначено, що при проведенні інспекційного відвідування створено перешкоди у діяльності інспектора праці, зокрема, ненадання керівником (його уповноваженим представником) усних або письмових пояснень з питань, що стосуються законодавства про працю.
При спробі проведення заходу контролю у формі інспекційного відвідування 20.11.2020 року працівниками закладу «Шаучак» за адресами: АДРЕСА_1 , АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 , вул.Преображенська,29, АДРЕСА_6 , відмовлено від надання письмових пояснень стосовно ПІБ працівників та їх посад для ідентифікації осіб, які знаходились у закладі «Шаучак» за вищевказаними адресами та виконували трудові функції у фірмовому одязі, що підтверджується засобом відеофіксації. Крім того, ФОП ОСОБА_1 відмовився отримувати копію направлення на проведення інспекційного відвідування та відмовив у допуску до проведення відвідування, зокрема, не надав інформацію, необхідну для проведення інспекційного відвідування.
Департаментом аналітики та контролю Одеської міської направлено позивачу повідомлення №02-24/1707 від 26.11.2020 року про розгляд 08.12.2020 року о 12 год. 00 хв. справи про накладання штрафу, про що свідчить квитанція «Укрпошти».
За результатами розгляду справи про накладення штрафу на підставі акту про неможливість проведення інспекційного відвідування №ОМС-ОД1221/2230/НП/322 від 20 листопада 2020 року, Департаментом аналітики та контролю Одеської міської ради 08 грудня 2020 року винесена постанова №ОМС-ОД1221/2230/НП/ФС/322, якою на підставі абз. 8 ч. 2  ст. 265 КЗпП України  на ФОП ОСОБА_1 накладено штраф у розмірі 80 000 грн.
Позивач не погодився з правомірністю накладення на нього штрафу за постановою №ОМС-ОД1221/2230/НП/ФС/322 від 08 грудня 2020 року, а тому звернувся до суду з даним позовом.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з протиправності оскаржуваної постанови, оскільки відповідачем не доведено належними та допустимими доказами здійснення позивачем господарської діяльності у закладах «Шаучак» та факт недопущення до проведення перевірки з питань додержання законодавства про працю. Суд не врахував дані відеозаписів проведення інсекційного відвідування, оскільки з них не вбачається дата та адреси, за якими проведені інспекційні відвідування, записи містять відвідування лише двох закладів з шести, вказаних у направленні на відвідування.
Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на таке.
Відповідно до частини 2    статті 19 Конституції України    органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені    Конституцією    та законами України.
Судова колегія звертає увагу, що згідно ч.4 ст. 2 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" 05 квітня 2007 року № 877-V, ст. 259 КЗпП України,   пунктів 1, 4, 7 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабміну України від 11 лютого 2015 року № 96, Положення про Головне управління Держпраці в Одеській області, затвердженого наказом Держпраці №84 від 03.08.2018, останнє є уповноваженим органом щодо винесення оскаржуваної постанови.
Процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю, з урахуванням особливостей, визначених Конвенцією Міжнародної організації праці №81 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі, ратифікованої  Законом України №1985-ІV від 8 вересня 2004 року, Конвенцією Міжнародної організації праці №129 від 1969 року про інспекцію праці в сільському господарстві, ратифікованої  Законом України №1986-IV від 8 вересня 2004 року, та Законом України «Про основі засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» визначає Порядок здійснення державного контролю за додержанням, законодавства про працю, затверджений  постановою Кабінету Міністрів України від 21 серпня 2019 року №823, Порядок накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затверджений  постановою Кабінету Міністрів України №509 від 17 липня 2013 року.
Відповідно до п.2 Порядку № 823 заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю з питань виявлення неоформлених трудових відносин здійснюються у формі інспекційних відвідувань, що проводяться інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів.
Згідно положень пунктів 6,8,10,11,14 Порядку№ 823 під час підготовки до проведення інспекційного відвідування інспектор праці може одержати інформацію та/або документи, що стосуються предмета інспекційного відвідування, зокрема шляхом проведення аналізу наявної (доступної) інформації про стан додержання об`єктом відвідування законодавства про працю.
Під час проведення інспекційного відвідування інспектор праці повинен пред`явити об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі своє службове посвідчення, перед підписанням акта інспекційного відвідування надати копію відповідного направлення на проведення інспекційного відвідування та внести запис про його проведення до відповідного журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) об`єкта відвідування (за його наявності).
Інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно мають право, зокрема, під час проведення інспекційних відвідувань без попереднього повідомлення о будь-якій годині доби з урахуванням вимог законодавства про охорону праці проходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень об`єкта відвідування, в яких використовується наймана праця; ознайомлюватися з будь-якими книгами, реєстрами та документами, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування, з метою перевірки їх відповідності нормам законодавства та отримувати завірені об`єктом відвідування їх копії або витяги; наодинці або у присутності свідків ставити керівнику та/або працівникам об`єкта відвідування, іншим особам, що володіють необхідною інформацією, запитання, що стосуються законодавства про працю, отримувати із зазначених питань усні та/або письмові пояснення; фіксувати проведення інспекційного відвідування засобами аудіо-, фото- та відеотехніки; отримувати від органів державної влади, об`єктів відвідування інформацію та/або документи, необхідні для проведення інспекційного відвідування.
Вимога інспектора праці про надання об`єктом відвідування для ознайомлення документів та/або їх копій або витягів з документів, пояснень, доступу до всіх видів приміщень, організації робочого місця, внесена в межах повноважень, є обов`язковою для виконання.
У разі створення об`єктом відвідування перешкод у діяльності інспектора праці (відмова у допуску до проведення відвідування, зокрема ненадання на письмову вимогу інспектора праці інформації, необхідної для проведення інспекційного відвідування; перешкода в реалізації інших прав, передбачених  пунктом 10  цього Порядку), відсутності об`єкта відвідування або уповноваженої ним особи за місцезнаходженням (адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, інших документах, що стали підставою для проведення відвідування), відсутності документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, перевищення строків проведення інспекційного відвідування, визначених  пунктом 9  цього Порядку, складається акт про неможливість проведення інспекційного відвідування із зазначенням відповідних підстав, який у разі можливості підписується об`єктом відвідування або іншою уповноваженою ним особою.
Відповідальність посадових осіб органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій за порушення законодавства про працю, у тому числі за не допуск до перевірки, передбачена ст.265 КЗпП України.
Згідно із абзацами 7 та 8 частини 2 статті 265 КЗпП у разі недопущення до проведення перевірки з питань додержання законодавства про працю, створення перешкод у її проведенні - у трикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення; у разі вчинення дій, передбачених абзацом сьомим цієї частини, при проведенні перевірки з питань виявлення порушень, зазначених в абзаці другому цієї частини (фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків), - у шістнадцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення.
Аналіз наведених правових норм дає підстав для висновку, що на об`єкт відвідування покладено обов`язок допущення посадових осіб територіальних органів Держпраці. У разі недопущення до проведення перевірки або створення перешкод у її проведенні фізичні особи-підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу.
Крім того, однією з умов для настання відповідальності за порушення вимог законодавства про працю, передбаченої абз. 8 частини 2  статті 265 КЗпП України, є створення об`єктом відвідування перешкод у діяльності інспектора праці при проведенні інспекційного відвідування, яке може виражатись в ненаданні інформації, необхідної для проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, а також у перешкоді в реалізації інших прав, передбачених пунктом 10 Порядку №823.
          З оскаржуваної постанови вбачається, що позивача притягнуто до відповідальності у вигляді штрафу у розмірі 80 000 грн згідно абз. 8 ч. 2  ст. 265 КЗпП України за ненадання працівниками об`єкта відвідування усних та письмових пояснень з питань, що стосуються законодавства про працю (а.с.91).
          Підтверджуючи факт створення перешкод у проведення інспекційного відвідування, відповідач, на якого законом покладено обов`язок у доведенні правомірності прийнятого рішення, посилається на акт від 20.11.2020 № ОМС-ОД1221/2230/НП/322 та відеозапис, який є додатком до акту (а.с.82-83, 93).
             Суд першої інстанції вірно вважав такі докази недопустимими, оскільки з акту вбачається, що 20.11.2020 здійснено спробу проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 за шести адресами: АДРЕСА_1 , АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 , АДРЕСА_5 , АДРЕСА_6 , однак з відеозапису неможливо встановити, якого суб`єкта господарювання перевіряють інспектори праці, коли відбулось таке відвідування, за якими адресами, записи містять лише відвідування двох закладів «Шаучак» із шести.  
          Крім того, відеозаписи не підтверджують, що саме ФОП ОСОБА_1 є роботодавцем осіб, з якими спілкувались інспектори праці, оскільки на віозапису інспектори називають двох осіб, що здійснюють господарську діяльність в закладах : ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_3 . 
Судова колегія також враховує, що ФОП ОСОБА_3 є орендарем приміщень за адресами: АДРЕСА_8 ,   АДРЕСА_9 , АДРЕСА_3 з жовтня 2020 року, та за адресою АДРЕСА_10 – з травня 2020 року, що підтверджується відповідними договорами, наданими позивачем до суду першої інстанції (а.с.107-122).          
          Враховуючи вищевикладене, суд обґрунтовано дійшов висновку про недоведеність відповідачем факту не допуску до проведення інспекційного відвідування, у тому числі ненадання усних та письмових пояснень з питань, що стосуються законодавства про працю, саме працівниками ФОП ОСОБА_1 , як і не доведено, що саме ФОП ОСОБА_1 здійснював господарську діяльність у закладах відвідування, у тому числі, які зафіксовані на відеозапису.  
          Доводи апелянта, що позивач визнавав факт здійснення господарської діяльності у закладах «Шаучак», не підтверджуються матеріалами справи. Так, з позовної заяви вбачається, що з літа 2020 року у закладах «Шаучак» здійснює господарську діяльність ТОВ «Шаучак» (ЄДРПОУ 43718658), а також ФОП ОСОБА_4 (РНОКПП НОМЕР_2 ). Той факт, що ОСОБА_1 є співзасновником ТОВ «Шаучак» не суперечить наведеним поясненням позивача.   
Оцінюючи викладене в сукупності, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно та у достатньому обсязі встановив обставини справи, і ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, що відповідно до статті 316 КАС України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
Підстав для скасування чи зміни рішення суду першої інстанції колегія суддів не вбачає, а доводи апеляції вважає такими, що висновків суду не спростовують.        
Керуючись ст. ст. 308, 311, 315, 316, 320, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, 

                                                                                                                        П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради – залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 січня 2022 року – залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Головуючий:                                                                                 Н.В.Вербицька

Суддя:                                                                                 О.В.Джабурія

          Суддя:                                                                                          К.В.Кравченко