ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

02 серпня 2022 року 	м. Дніпро	справа № 160/23626/21	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Кругового О.О. (доповідач),
                               суддів:  Баранник Н.П., Прокопчук Т.С.,        
          розглянувши в порядку письмового провадження   в місті Дніпро  апеляційну скаргу Металургійного відділу державної виконавчої служби у місті Кривому Розі    Криворізького району Південно-Східного міжрегіонального правління Міністерства юстиції (м. Дніпро)
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду   від 17.01.2022 року, (суддя суду першої інстанції Захарчук – Борисенко Н.В.), прийняту в порядку спрощеного провадження в м. Дніпрі в адміністративній справі №160/23626/21 за позовом ОСОБА_1 до  Металургійного відділу державної виконавчої служби у м. Кривому Розі Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Дніпро)  про визнання протиправною та скасування постанови, - 
ВСТАНОВИВ:
          26.11.2021 року ОСОБА_1 звернулась до суду з адміністративним позовом, в якому просила: 
          - визнати протиправною та скасувати постанову державного виконавця Металургійного відділу державної виконавчої служби у м. Кривому Розі Південно-Східного міжрегіонального управління  Міністерства юстиції (м. Дніпро) Качан Катерини Миколаївни від 12.10.2021 у виконавчому провадженні № 67101811 про стягнення з боржника ОСОБА_1  виконавчого збору у розмірі 12000 грн. на користь держави та мінімальних витрат виконавчого провадження в сумі 249,00 грн.
Позовні вимоги обґрунтовує тим, що на момент відкриття виконавчого провадження, рішення Дзержинського райсуду м. Кривого Рогу від 17 травня 2021 року у справі № 210/529/19 позивачкою було виконано, жодних перешкод у спілкуванні зі своєю неповнолітньою дочкою вона не чинила і у державного виконавця не було жодних правових підстав для відкриття примусового виконавчого провадження, а отже і стягнення виконавчого збору.
          Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17.01.2022 року адміністративний позов задоволено.  Визнано протиправною та скасовано постанову Металургійного відділу державної виконавчої служби у місті Кривому Розі Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро), від 12 жовтня 2021 у виконавчому провадженні № 67101811 про стягнення з боржника ОСОБА_1 виконавчого збору у розмірі 12000 грн. на користь держави та мінімальних витрат виконавчого провадження в сумі 249,00 грн. Стягнуто на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача суму судових витрат.
          Не погодившись з рішенням суду відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом вимог норм матеріального та процесуального права просить рішення суду скасувати та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позовних вимог.

          Апеляційна скарга обґрунтована тим, що державним виконавцем було відкрито виконавче провадження з примусового виконання рішення суду за яким позивач є боржником, визначено суму виконавчого збору у розмірі 12000 грн. та мінімальних витрат виконавчого провадження 249 грн., проведено дії щодо примусового виконання рішення суду, а саме проведено зустріч із сторонами виконавчого провадження та визначено порядок та строки здійснення особистих зустрічей стягувача з неповнолітньою дитиною. Отже, державним виконавцем забезпечено виконання виконавчого документу, та наявними є всі законодавчі підстави для визначення до стягнення боржнику сум виконавчого збору та витрат виконавчого провадження. Також, відповідач зазначає, що посилання судом першої інстанції на правову позицію викладену в постанові Верховного Суду України від 25.01.2015 року у справі №3-217гс14 є безпідставним, оскільки в означеній постанові Верховний Суд України аналізував норми Закону №606-ХІУ, який втратив чинність 05.01.2017 року, відповідно вказаний нормативний акт до спірних відносин не застосовувався. 
          Судом апеляційної інстанції неодноразово направлялись копії процесуальних документів та повістки про виклик до суду позивачу на адресу для листування, вказану в адміністративному позові – АДРЕСА_1 . Однак, конверти із вмістом поштового відправлення повертались до суду із позначкою «Адресат відсутній». 
          Також, з метою виклику ОСОБА_1 до суду було здійснено вихідні дзвінки на телефон позивача – НОМЕР_1 , однак із абонентом був відсутній зв`язок. 
           24.06.2022 року помічником судді Серьогіною А.В. було направлено на телефон позивача - ОСОБА_1 SMS-повідомлення, яким повідомлено позивача про те, що розгляд адміністративної справи №160/23636/21 призначений до розгляду в порядку письмового провадження на 02.08.2022 року.
Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного судового рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга  підлягає  задоволенню з наступних підстав.
          Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що рішенням Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу від 17 травня 2021 року позовні вимоги ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , задоволено частково.
Визначено спосіб участі ОСОБА_2 у вихованні доньки ОСОБА_3 , до її повноліття встановивши :
- періодичність та тривалість зустрічей: щосуботи або щонеділі з 12.00 год. до 17.00 год.;
- місце зустрічей: на нейтральній території, в межах м. Кривого Рогу, в присутності матері дитини ОСОБА_1 , в подальшому за домовленістю між батьками;
-у день народження дитини, дні державних свят України спілкуватись з донькою протягом години;
- оздоровлення та відпочинок дитини за попередньою домовленістю з матір`ю дитини ОСОБА_1 ;
В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
На підставі заяви стягувача про відкритті виконавчого провадження державним виконавцем 12.10.2021 винесено постанову № 67101811 про відкриття виконавчого провадження, якою визначено розмір мінімальних витрат виконавчого провадження  та виконавчого збору, одночасно 12.10.2021 року винесено постанову про стягнення виконавчого збору в розмірі двох мінімальних розмірів заробітної плати, що становить 12000, 00 грн.
Державним виконавцем одночасно з винесенням постанови про відкриття виконавчого провадження викликано сторони виконавчого провадження на прийом до територіального відділу Державної виконавчої служби для вирішення питання щодо місця та час для зустрічей побачення батька з дитиною.
          Відповідно до акту державного виконавця від 15.10.2021 року під час прийому державного виконавця сторони виконавчого провадження  дійшли згоди про місце та час зустрічей батька з дитиною в присутності матері дитини про що постанову про встановлення часу та місця побачення батька з дитиною. 
          В подальшому, державним виконавцем винесено постанову №67101811 про залучення представників органу опіки та піклування для участі у проведенні виконавчих дій.
          Не погодившись з постановою  про стягнення виконавчого збору всього у розмірі 12000 грн., позивач звернулась до суду з адміністративним позовом у даній справі.
          Вирішуючи спір між сторонами суд першої інстанції, посилаючись на правову позицію викладену в постанові Верховного Суду України від 25.01.2015 року у справі №3-217гс14, вказав що сплив строку на добровільне виконання рішення суду сам по собі не є тією достатньою підставою з якою законодавець пов`язує стягнення виконавчого бору з боржника. Виконавчий збір стягується  на підставі постанови державного виконавця якщо боржником в установлений для цього строк рішення суду не виконане, а державним виконавцем вчинено всі необхідні дії для виконання рішення суду, які в даному випадку відповідачем виконані не були.
          Суд апеляційної інстанції не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
          Статтею 1 Закону України “Про виконавче провадження”    (далі    Закон №1404) визначено, що виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове - виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені    Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього    Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього    Закону    підлягають примусовому виконанню.
Згідно ч.1    ст.18 Закон №1404, виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.
Відповідно до ч.5    ст.26 Закону №1404, виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження.
Згідно ч.1    ст.27 Закону №1404, виконавчий збір - це збір, що справляється на всій території України за примусове виконання рішення органами державної виконавчої служби. Виконавчий збір стягується з боржника до Державного бюджету України.
Частиною 3    статті 27 Закону №1404    передбачено, що за примусове виконання рішення немайнового характеру виконавчий збір стягується в розмірі двох мінімальних розмірів заробітної плати з боржника - фізичної особи і в розмірі чотирьох мінімальних розмірів заробітної плати з боржника - юридичної особи.
Згідно ч.4    ст.27 Закону №1404, державний виконавець виносить одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження постанову про стягнення виконавчого збору (крім виконавчих документів про стягнення аліментів). Так, відповідачем виконавче провадження відкрито 21.09.2021, а рішення про стягнення виконавчого збору прийнято 11.10.2021, однак зазначені обставини не можуть слугувати підставою для скасування таких рішень, з огляду на наступне.
Стягнутий виконавчий збір перераховується до Державного бюджету України протягом трьох робочих днів з дня надходження на відповідний рахунок органу державної виконавчої служби.
Суд звертає увагу на те, що законодавець у частині 5    статті 13 Закону України “Про виконавче провадження”    встановив імперативний припис, відповідно до якого порушення строків прийняття рішень та вчинення виконавчих дій виконавцями не є підставою для скасування такого рішення чи виконавчої дії, крім випадків, коли вони були прийняті або вчинені з порушенням процедури, передбаченої цим Законом.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 31.03.2020 по справі №732/393/19 (адміністративне провадження №К/9901/21408/19).
Суд зазначає, що з аналізу вказаних норм    Закону №1404-VІІІ    в редакції    Закону №2475-VIII    слідує, що стягнення виконавчого збору є безумовною дією, яку здійснює державний виконавець у межах виконавчого провадження незалежно від здійснених дій, і є встановленою державою складовою процедури виконавчого провадження, що гарантує ефективне здійснення виконання рішення суду боржником за допомогою стимулювання боржника до намагання виконати виконавчий документ самостійно до відкриття виконавчого провадження у зв`язку із ймовірністю стягнення відповідної суми у випадку примусового виконання.
Відповідно до частини п`ятої статті 27 №1404, в редакції    Закону №2475-VIII, виконавчий збір не стягується:
1) за виконавчими документами про конфіскацію майна, стягнення періодичних платежів (крім виконавчих документів про стягнення аліментів, за наявності заборгованості зі сплати аліментів, сукупний розмір якої перевищує суму відповідних платежів за дванадцять місяців), накладення арешту на майно для забезпечення позовних вимог, за виконавчими документами, що підлягають негайному виконанню;
2) у разі виконання рішень Європейського суду з прав людини;
3) якщо виконання рішення здійснюється за рахунок коштів, передбачених бюджетною програмою для забезпечення виконання рішень суду в порядку, встановленому    Законом України “Про гарантії держави щодо виконання судових рішень”;
4) за виконавчими документами про стягнення виконавчого збору, стягнення витрат виконавчого провадження, штрафів, накладених виконавцем відповідно до вимог цього    Закону;
5) у разі виконання рішення приватним виконавцем;
6) за виконавчими документами про стягнення заборгованості, що підлягає врегулюванню відповідно до Закону України “Про заходи, спрямовані на врегулювання заборгованості теплопостачальних та теплогенеруючих організацій та підприємств централізованого водопостачання і водовідведення за спожиті енергоносії”, а також згідно з постановами державних виконавців, винесеними до набрання чинності цим Законом.
Відповідно до частини дев`ятої статті 27 вказаного Закону виконавчий збір не стягується у разі закінчення виконавчого провадження на підставі пункту 9 частини першої статті 39 цього Закону, якщо рішення було виконано до винесення постанови про відкриття виконавчого провадження.
З вказаного слідує, що стягнення виконавчого збору (крім визначених законом випадків, коли виконавчий збір не стягується) пов`язується з початком примусового виконання. Примусове виконання рішення розпочинається з моменту прийняття державним виконавцем постанови про відкриття виконавчого провадження, тому одночасно з відкриттям виконавчого провадження повинен вирішити питання про стягнення виконавчого збору. При цьому, стягнення з боржника виконавчого збору є обов`язком державного виконавця.
Аналогічна правова позиція була викладена в постанові Верховного Суду від 28.04.2020 по справі №480/3452/19 (адміністративне провадження №К/9901/32373/19), яка враховується під час прийняття рішення у даній справі.
Щодо посилань позивача на те, що нею рішення суду було виконано у повному обсязі до відкриття провадження у справі, що підтверджується перепискою в меседжері, відео з місць зустрічі батька з дитиною, а також показами свідків, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
Так, рішенням Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу від 17 травня 2021 року позовні вимоги ОСОБА_2 до ОСОБА_1 було  задоволено частково. Визначено спосіб участі ОСОБА_2 у вихованні доньки ОСОБА_3 , до її повноліття встановивши :
- періодичність та тривалість зустрічей: щосуботи або щонеділі з 12.00 год. до 17.00 год..
- місце зустрічей: на нейтральній території, в межах м. Кривого Рогу, в присутності матері дитини ОСОБА_1 , в подальшому за домовленістю між батьками;
-у день народження дитини, дні державних свят України спілкуватись з донькою протягом години;
- оздоровлення та відпочинок дитини за попередньою домовленістю з матір`ю дитини ОСОБА_1 ;
Отже, виконання рішення суду полягає у забезпеченні позивачем, з якою проживає неповнолітня дитина, 1) періодичних (щонеділі та щосуботи з 12.00 до 17.00) зустрічей батька з дитиною за домовленістю за участі матері  дитини, в подальшому за домовленістю батьків; 2) спілкування батька з дитиною 1 години в дні народження дитини та свята; 3) оздоровлення дитини та її відпочинок за попередньою домовленістю з матір`ю дитини ОСОБА_1 -   у період до повноліття дитини.
Таким чином, враховуючи, що станом на час виникнення спірних відносин донька позивача не досягла повноліття, а також те що за рішенням суду позивач повинна забезпечувати можливість як періодичних зустрічей дитини з батьком так і вчиненні інших дій, той факт, що зустрічі з батьком відбувались певний проміжок часу не можуть свідчити про повне виконання рішення суду до відкриття виконавчого провадження.
При цьому, суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до ч. 1 та 4 ЗУ «Про виконавче провадження», сторони виконавчого провадження та прокурор як учасник виконавчого провадження мають право ознайомлюватися з матеріалами виконавчого провадження, робити з них виписки, знімати копії, заявляти відводи у випадках, передбачених цим Законом, мають право доступу до автоматизованої системи виконавчого провадження, право оскаржувати рішення, дії або бездіяльність виконавця у порядку, встановленому цим Законом, надавати додаткові матеріали, заявляти клопотання, брати участь у вчиненні виконавчих дій, надавати усні та письмові пояснення, заперечувати проти клопотань інших учасників виконавчого провадження та користуватися іншими правами, наданими законом.
  Сторони зобов`язані невідкладно, не пізніше наступного робочого дня після настання відповідних обставин, письмово повідомити виконавцю про повне чи часткове самостійне виконання рішення боржником, а також про виникнення обставин, що обумовлюють обов`язкове зупинення вчинення виконавчих дій, про встановлення відстрочки або розстрочки виконання, зміну способу і порядку виконання рішення, зміну місця проживання чи перебування (у тому числі зміну їх реєстрації) або місцезнаходження, а боржник - фізична особа - також про зміну місця роботи.
          Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 39 ЗУ «Про виконавче провадження»,  виконавче провадження закінчується в разі фактичного виконання виконавчого документу. 
Виконавчий збір не стягується у разі закінчення виконавчого провадження на підставі пункту 9 частини першої статті 39 цього Закону, якщо рішення було виконано до винесення постанови про відкриття виконавчого провадження,  та у разі закінчення виконавчого провадження на підставі пункту 17 частини першої статті 39 цього Закону. Виконавчий збір не стягується із сум податкового боргу (у тому числі штрафних санкцій та пені) та недоїмки зі сплати єдиного соціального внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування у разі їх списання згідно з пунктами 23, 24  та підпункту 26.2 пункту 26  підрозділу 10 розділу XX Податкового кодексу України  та  пунктом 915  розділу VIII Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування".
Матеріали справи свідчать про те, що 12.10.2021 року державним виконавцем було прийнято постанову № 67101811 про відкриття виконавчого провадження, якою визначено розмір мінімальних витрат виконавчого провадження  та виконавчого збору.
Державним виконавцем одночасно з винесенням постанови про відкриття виконавчого провадження викликано сторони виконавчого провадження на прийом до територіального відділу Державної виконавчої служби для вирішення питання щодо місця та час для зустрічей побачення батька з дитиною.
          Відповідно до акту державного виконавця від 15.10.2021 року під час прийому державного виконавця сторони виконавчого провадження  дійшли згоди про місце та час зустрічей батька з дитиною в присутності матері дитини про що постанову про встановлення часу та місця побачення батька з дитиною. 
          В подальшому, державним виконавцем винесено постанову №67101811 про залучення представників органу опіки та піклування для участі для участі у проведенні виконавчих дій.
Матеріали справи не містять доказів того, що позивач як боржник по виконавчому провадженню на виконання вимог ч. 4 ст. 4 ЗУ «Про виконавче провадження» у строк не пізніше наступного робочого дня з дня настання відповідних обставин (відкриття виконавчого провадження) письмово повідомляла виконавцю про повне чи часткове самостійне нею виконання рішення довідкриття виконавчого провадження. 
Натомість, як видно з матеріалів справи, вона приймала участь у зустрічі в державним виконавцем та стягувачем, на якій узгодила графік виконання рішення суду, тим самим визначила порядок примусового виконання рішення суду.  
В свою чергу, виконавче провадження №67101811  не було закінчено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 39 ЗУ «Про виконавче провадження» з підстав добровільного виконання рішення суду до відкриття виконавчого провадження, у зв`язку з чим, відсутні законні підстави для нестягнення з позивача суми виконавчого збору та витрат на виконавче провадження.
Суд наголошує, що підставою для скасування постанови державного виконавця в судовому порядку адміністративним судом є виключно недотримання виконавцем вимог закону під час прийняття такої постанови. 
          В даному випадку, під час розгляду справи судом даної справи таких порушень не встановлено, що вказує на те, що підстави для скасування постанови державного виконавця від 12.10.2021 року – відсутні.
Також, суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованими доводи відповідача з приводу того, що суд першої інстанції необґрунтовано послався на правову позицію викладену в постанові Верховного Суду України від 25.01.2015 року у справі №3-217гс14, оскільки в означеній постанові Верховний Суд України аналізував норми Закону №606-ХІУ, який втратив чинність 05.01.2017 року, відповідно вказаний нормативний акт до спірних відносин не застосовувався. 
З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції необхідно скасувати та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 ..
Керуючись ст. 243, 308, 310, 315, 317, 321, 325 КАС України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17 січня 2022 року в адміністративній справі №160/23626/21 – скасувати та прийняти нову постанову.
Відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .
Постанова набирає законної сили з моменту прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Головуючий - суддя                                                                      О.О. Круговий 

                               суддя                                                                      Н.П. Баранник 

                               суддя                                                                      Т.С. Прокопчук