Постанова
Іменем України
24 травня 2022 року
м. Київ
справа № 757/55437/18-ц
провадження № 61-17012св21
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Синельникова Є. В.,
суддів: Білоконь О. В., Осіяна О. М., Хопти С. Ф., 
Шиповича В. В. (суддя-доповідач),
учасники справи:
позивач -  ОСОБА_1 ,
відповідачі: Національний медичний університет імені О. О. Богомольця, Міністерство охорони здоров`я України, ОСОБА_2 ,
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу Національного медичного університету імені О. О. Богомольця, в інтересах якого діє адвокат Олєйнікова Тамара Володимирівна, на рішення Печерського районного суду міста Києва, у складі судді Остапчук Т. В., 
від 28 січня 2021 року та постанову Київського апеляційного суду, у складі колегії суддів: Вербової І. М., Головачова Я. В., Шахової О. В., від 08 вересня 2021 року,
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог
У листопаді 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Національного медичного університету імені О. О. Богомольця (далі - 
НМУ ім. О. О. Богомольця), Міністерства охорони здоров`я України (далі - МОЗ України), ОСОБА_2 про визнання незаконним, скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.
Позов мотивовано тим, що позивач працював на посаді начальника науково-дослідної частини НМУ ім. О. О. Богомольця.
Наказом МОЗ України від 14 серпня 2018 року № 42-о «Про покладення обов`язків» виконання обов`язків ректора НМУ ім. О. О. Богомольця було покладено на ОСОБА_3 .
Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 05 вересня 
2018 року у справі № 826/14303/18 дію вказаного наказу зупинено.
Позивач вважав, що починаючи з 05 вересня 2018 року ОСОБА_3 не мав права виконувати обов`язки ректора НМУ ім. О. О. Богомольця, у тому числі видавати наказ від 05 вересня 2018 року № 3-з про призначення 
ОСОБА_2 виконувачем обов`язків ректора НМУ ім. О. О. Богомольця.
Наказом від 25 вересня 2018 року № 13/1-з за підписом ОСОБА_2 як виконуючого обов`язки ректора НМУ ім. О. О. Богомольця ОСОБА_1 звільнено із займаної посади відповідно до пункту 4 статті 40 КЗпП України.
У зв`язку з відсутністю у ОСОБА_4 повноважень звільняти працівників НМУ ім. О. О. Богомольця, враховуючи відсутність факту прогулу без поважних причин та позбавлення позивача можливості надати письмові пояснення до застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення, ОСОБА_1 вважав, що підлягає поновленню на роботі у 
НМУ ім. О. О. Богомольця.
У порушення статті 47 КЗпП України йому не було видано належним чином оформлену трудову книжку.
Крім того, внаслідок спільних протиправних дій відповідачів йому заподіяно моральну шкоду, розмір якої він оцінює у 10 000 грн.
Посилаючись на викладене, позивач просив суд:
- визнати незаконним та скасувати наказ НМУ ім. О. О. Богомольця 
від 05 вересня 2018 року № 3-з «Про призначення виконуючого обов`язки ректора НМУ ім. О. О. Богомольця»;
- визнати незаконним та скасувати наказу НМУ ім. О. О. Богомольця 
від 25 вересня 2018 року № 13/1-з «Про звільнення» в частині звільнення ОСОБА_1 ;
- поновити ОСОБА_1 на роботі на посаді начальника науково-дослідної частини НМУ ім. О. О. Богомольця;
- стягнути з НМУ ім. О. О. Богомольця на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25 вересня 2018 року по день ухвалення рішення судом;
- стягнути солідарно з НМУ ім. О. О. Богомольця, МОЗ України та 
ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 10 000 грн компенсації завданої моральної шкоди.
Короткий зміст оскаржуваних судових рішень
Рішенням Печерського районного суду м. Києва від 28 січня 2021 року, залишеним без змін постановою Київського апеляційного суду 
від 08 вересня 2021 року, позов ОСОБА_1 задоволено частково.
Визнано незаконним та скасовано наказ НМУ ім. О. О. Богомольця 
від 25 вересня 2018 року № 13/1-з «Про звільнення» в частині звільнення ОСОБА_1 . Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника науково-дослідної частини НМУ ім. О. О. Богомольця з 25 вересня 2018 року. Стягнуто з 
НМУ ім. О. О. Богомольця на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 1 323 580,30 грн та в рахунок відшкодування моральної шкоди - 3 000 грн. В іншій частині у задоволенні позову відмовлено. Допущено негайне виконання рішення суду у частині поновлення на роботі та стягнення середньої заробітної плати у межах одного місяця у розмірі 47 270,72 грн. Вирішено питання розподілу судових витрат.
Суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, виходив з того, що звільнення ОСОБА_1 проведене з порушенням норм трудового законодавства України, оскільки позивач не вчиняв прогулу. Тому наказ НМУ ім. О. О. Богомольця від 25 вересня 2018 року № 13/1-з «Про звільнення», у частині звільнення ОСОБА_1 , є незаконним та підлягає скасуванню, а позивач - поновленню на посаді з 25 вересня 2018 року із виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
З урахуванням обставин справи, характеру та глибини душевних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків, виходячи з принципу розумності та справедливості, позивачу підлягає відшкодуванню моральна шкода.
Вимоги про визнання незаконним і скасування наказу НМУ 
ім. О. О. Богомольця від 05 вересня 2018 року № 3-з «Про призначення виконуючого обов`язки ректора НМУ ім. О. О. Богомольця» суд вважав безпідставними, оскільки позивачем не доведено порушення його прав цим наказом.
 
Короткий зміст вимог касаційної скарги
У касаційній скарзі представник НМУ ім. О. О. Богомольця - адвокат Олєйнікова Т. В., посилаючись на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права і порушення норм процесуального права, просить оскаржені судові рішення скасувати та ухвалити нове судове рішення про відмову в задоволені позову.
Надходження касаційної скарги до суду касаційної інстанції 
18 жовтня 2021 року представник НМУ ім. О. О. Богомольця - адвокат Олєйнікова Т. В. подала до Верховного Суду касаційну скаргу на рішення Печерського районного суду м. Києва від 28 січня 2021 року та постанову Київського апеляційного суду від 08 вересня 2021 року.
Ухвалою Верховного Суду від 02 грудня 2021 року відкрито касаційне провадження та витребувано матеріали справи з районного суду.
У січні 2022 року матеріали справи надійшли до Верховного Суду.
Ухвалою Верховного Суду від 17 травня 2022 року справу призначено до розгляду у складі колегії із п`яти суддів в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.
Аргументи учасників справи
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
Підставою касаційного оскарження судових рішень заявник зазначає неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, а саме застосування норм права без урахування висновків, викладених у постановах Верховного Суду 
від 20 жовтня 2020 року у справі № 676/2489/19, від 03 лютого 2021 року у справі № 278/1232/18, у постанові Верховного Суду України від 19 жовтня 2016 року у справі № 6-2801цс15 (пункт 1 частини другої статті 389 
ЦПК України).
Крім того, вказує на порушення норм процесуального права, що виявилось у встановленні обставин, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів (пункт 4 частини другої статті 389 ЦПК України).
Звертає увагу, що апеляційний суд з огляду на наявність ухвали суду, якою заборонено передавати повноваження ректора чи виконуючого обов`язки ректора НМУ ім. О. О. Богомольця, помилково дійшов висновку щодо відсутності відповідних повноважень у ОСОБА_2 , оскільки в подальшому зазначена ухвала суду була скасована.
Стверджує, що позивач не заперечував вчинення ним прогулу за адресою: АДРЕСА_1 , тоді як судами помилково зазначено, що адресою місця роботи ОСОБА_1 є АДРЕСА_2 .
Наказ НМУ ім. О. О. Богомольця від 14 вересня 2018 року № 488, яким визначено, що навчально-дослідна частина, де працював позивач, розташована по АДРЕСА_2 , підписаний неуповноваженою особою та долучений позивачем до матеріалів справи з порушенням приписів статті 83 ЦПК України.
Вважає, що роботодавцем надано достатньо доказів порушення позивачем трудової дисципліни, а тому невиконання обов`язку зажадати письмове пояснення від працівника та неодержання такого пояснення не є підставою для скасування дисциплінарного стягнення.
Звертає увагу, що суди неправильно визначили розмір середнього заробітку позивача, виходячи з відомостей Пенсійного фонду України та АТ КБ «ПриватБанк», а апеляційним судом було безпідставно відмовлено у долученні до справи доказів, які підтверджували помилковість розрахунку середнього заробітку.
Відзив на касаційну скаргу не подано
Фактичні обставини справи, встановлені судами
ОСОБА_1 працював на посаді начальника науково-дослідної частини 
НМУ ім. О. О. Богомольця з 01 липня 2016 року.
ОСОБА_3 виконував обов`язки ректора НМУ ім. О. О. Богомольця на підставі наказу МОЗ України від 14 серпня 2018 року № 42-о.
Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 05 вересня 
2018 року у справі № 826/14303/18 зупинено дію наказу МОЗ України 
від 14 серпня 2018 року № 42-о «Про покладення обов`язків»; заборонено МОЗ України призначати виконуючого обов`язки ректора 
НМУ ім. О. О. Богомольця та вчиняти будь-які інші дії, щодо покладення обов`язків ректора НМУ ім. О. О. Богомольця на будь-яку особу, окрім випадків, визначених положенням Закону України «Про вищу освіту».
Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 11 вересня 
2018 року у справі за № 826/14303/18 роз`яснено зміст абзацу третього резолютивної частини ухвали про забезпечення позову, шляхом зазначення, що заборона МОЗ України вчиняти будь-які інші дії щодо покладення обов`язків ректора НМУ ім. О. О. Богомольця на будь-яку особу, крім випадків, визначених положеннями Закону України «Про вищу освіту» включає в себе заборону, зокрема й щодо наділення будь-яких осіб повноваженнями ректора чи виконуючого обов`язки ректора НМУ 
ім. О. О. Богомольця будь-яким способом, зокрема, й у такі способи як: визнання виконання обов`язків ректора НМУ ім. О. О. Богомольця; передання повноважень ректора чи виконуючого обов`язки ректора НМУ ім. О. О. Богомольця; представлення повноважень ректора чи виконуючого обов`язки ректора НМУ ім. О. О. Богомольця; наділення повноваженнями ректора чи виконуючого обов`язки ректора НМУ ім. О. О. Богомольця; делегування повноважень ректора чи виконуючого обов`язки ректора 
НМУ ім. О. О. Богомольця; або з використанням будь-якого іншого формулювання окрім випадків, визначених положеннями Закону України «Про вищу освіту».
Наказом НМУ ім. О. О. Богомольця від 05 вересня 2018 року № 3-з за підписом ОСОБА_3 , у зв`язку з необхідністю виконання рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 05 вересня 2018 року у справі № 824/14303/18, покладено виконання обов`язків ректора на проректора з науково-педагогічної роботи та післядипломної освіти ОСОБА_2 із 06 вересня 2018 року.
Наказом МОЗ України від 07 вересня 2018 року № 1639 визнано виконання обов`язків ректора НМУ ім. О. О. Богомольця ОСОБА_2 .
Із наказу МОЗ України від 02 жовтня 2018 року № 25-з вбачається, що ОСОБА_2 приступив до виконання обов`язків ректора 
НМУ ім. О. О. Богомольця з 02 жовтня 2018 року на підставі «Порядку взаємозаміщення керівного складу НМУ ім. О. О. Богомольця» 
від 04 вересня 2018 року.
Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 01 жовтня 
2018 року у справі за № 826/14303/18 зупинено дію наказу МОЗ України 
від 07 вересня 2018 року № 1639 «Про деякі питання управління 
НМУ ім. О. О. Богомольця».
Наказом НМУ ім. О. О. Богомольця за підписом ОСОБА_2 
від 25 вересня 2018 року № 13/1з звільнено із займаної посади з 25 вересня 2018 року на підставі пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України, зокрема ОСОБА_1 . Підстава: акти про відсутність на робочому місці 
від 17, 18, 19, 20, 21, 24 та 25 вересня 2018 року.
Відповідно до наказу НМУ ім. О. О. Богомольця від 14 вересня 2018 року 
№ 488 за підписом ОСОБА_5 навчально-дослідна частина розташована у морфологічному корпусі кім. № 40, поверх 4.
Наказ від 14 вересня 2018 року № 488 було розміщено з 14 вересня 
2018 року на площах корпусів НМУ ім. О. О. Богомольця.
Позиція Верховного Суду
Відповідно до частини другої статті 389 Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК України) підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у таких випадках: 1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; 2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні; 3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах; 4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 цього Кодексу.
Касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права 
Відповідно до вимог частини першої-другої статті 400 ЦПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими. Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.
Згідно з частинами першою, другою та п`ятою статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Статтею 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Відповідно до статті 139 КЗпП України працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержувати трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.
Згідно з частиною першою статті 142 КЗпП України трудовий розпорядок на підприємствах, в установах, організаціях визначається правилами внутрішнього трудового розпорядку, які затверджуються трудовими колективами за поданням власника або уповноваженого ним органу і виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником) на основі типових правил.
Відповідно до пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності, можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.
Статтею 147 КЗпП України передбачено, що за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана, звільнення.
Частиною першою статті 148 КЗпП України визначено, що дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення.
Ознакою порушення трудової дисципліни є наявність проступку в діях або бездіяльності працівника.
Дисциплінарний проступок визначається як винне невиконання чи неналежне виконання працівником своїх трудових обов`язків. Складовими дисциплінарного проступку є дії (бездіяльність) працівника; порушення або неналежне виконання покладених на працівника трудових обов`язків; вина працівника; наявність причинного зв`язку між діями (бездіяльністю) і порушенням або неналежним виконанням покладених на працівника трудових обов`язків.
Недоведеність хоча б одного з цих елементів виключає наявність дисциплінарного проступку.
Разом із тим, саме на роботодавця покладається обов`язок доказування фактів винного вчинення працівником дисциплінарного проступку. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати всі обставини, за яких вчинено проступок. Для притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності в обов`язковому порядку має бути встановлена вина, як одна із важливих ознак порушення трудової дисципліни. При відсутності вини працівник не може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності.
У статті 149 КЗпП України визначено, що до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.
При розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за 
пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин.
Для встановлення факту прогулу, тобто факту відсутності особи на робочому місці більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин, суду необхідно з`ясувати поважність причини такої відсутності.
Основним критерієм віднесення причин відсутності працівника на роботі до поважних є наявність об`єктивних, незалежних від волі самого працівника обставин, які виключають його вину.
У справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, підлягають з`ясуванню обставини, в чому конкретно полягало порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-1, 148, 149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.
За змістом пункту 3 частини першої статті 29 КЗпП України до початку роботи за укладеним трудовим договором власник або уповноважений ним орган зобов`язаний визначити працівникові робоче місце, забезпечити його необхідними для роботи засобами.
Згідно з частиною першою статті 2371 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.
Відповідно до частини першої, пункту 2 частини другої статті 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав, яка полягає, зокрема, у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої.
У розглядуваній справі, встановивши, що жодним документом не визначене робоче місце позивача за іншою адресою аніж 
АДРЕСА_2 , суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, дійшов правильного висновку про визнання наказу про звільнення позивача за прогул незаконним, оскільки відповідачем як роботодавцем не доведено факт прогулу.
Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що у роботодавця були відсутні правові підстави для звільнення 
ОСОБА_1 на підставі пункту 4 статті частини першої 40 КЗпП України, оскільки НМУ ім. О. О. Богомольця має декілька адміністративних будівель, розташованих за різними адресами, у яких розміщені структурні підрозділи університету, а акти, які стали підставою для звільнення позивача, не підтверджують порушення позивачем трудової дисципліни та вчинення прогулу.
Аргументи НМУ ім. О. О. Богомольця про помилковість висновків апеляційного суду щодо відсутності повноважень у ОСОБА_2 на підписання оскаржуваного наказу про звільнення, не впливають на правильність вирішення спору по суті, оскільки відсутність прогулу вже є самостійною підставою для скасування оскаржуваного наказу та поновлення позивача на роботі.
Доводів щодо неправильного визначення судами попередніх інстанцій розміру відшкодування моральної шкоди касаційна скарга не містить.
Висновки судів попередніх інстанцій в частині вирішення позовних вимог про визнання незаконним, скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, відшкодування моральної шкоди узгоджуються з висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 26 квітня 2022 року у подібній справі № 757/55436/18, та не суперечать висновкам, викладеними у постановах Верховного Суду від 20 жовтня 2020 року у справі 
№ 676/2489/19, від 03 лютого 2021 року у справі № 278/1232/18, у постанові Верховного Суду України від 19 жовтня 2016 року у справі № 6-2801цс15, на які заявник посилався в касаційній скарзі як підставу касаційного оскарження.
Касаційна скарга не містить доводів щодо незаконності рішення Печерського районного суду м. Києва від 28 січня 2021 року та постанови Київського апеляційного суду від 08 вересня 2021 року в частині вирішення позовних вимог у задоволенні яких відмовлено, а тому в силу вимог 
статті 400 ЦПК України справа в цій частині касаційним судом не переглядається.
Разом з тим колегія суддів частково погоджується з доводами касаційної скарги та вважає, що висновки суду першої інстанції, з якими погодився апеляційний суд, в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 1 323 580,30 грн є передчасними.
Відповідно до частини третьої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Порядок № 100).
Згідно з абзацом третім пункту 2 Порядку № 100 середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.
Відповідно до пункту 5 Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
За змістом пункту 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
На необхідність врахування цих обставин вказував і Верховний Суд, зокрема у постанові від 10 листопада 2021 року у справі № 641/5616/20.
Положеннями розділу ІІІ Порядку № 100 передбачені виплати, які враховуються і які не враховуються при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини при нарахуванні виплат за час вимушеного прогулу.
Суд першої інстанції на вказане уваги не звернув, середньоденний заробіток позивача відповідно до Порядку № 100 не визначив та передчасно взяв за основу відомості Пенсійного Фонду України із Реєстру застрахованих осіб Державного реєстру загальнообов`язкового державного соціального страхування (далі - Реєстр) щодо розміру доходу позивача за липень та серпень 2018 року у розмірі 42 452,75 грн, 52 088,70 грн, не з`ясувавши складові цих виплат та не врахувавши, що основним призначенням відомостей із вказаного Реєстру є підтвердження страхового стажу, сплати страхових внесків та розміру доходу, який буде враховано при призначенні пенсії.
При цьому надані позивачем відомості із Реєстру щодо розміру доходу за липень-серпень 2018 року суттєво відрізнялись від наданого відповідачем, на запит суду, розрахунку середньої заробітної плати ОСОБА_1 .
Суд першої інстанції вказаних суперечностей не усунув, мотивів відхилення розрахунку відповідача не навів та не встановив які саме із виплат отриманих ОСОБА_1 у липні-серпні 2018 року підлягають/не підлягають врахуванню при обчисленні середньої заробітної плати, як розрахункової величини при нарахуванні виплат за час вимушеного прогулу.
Апеляційний суд, переглядаючи справу, доводи апеляційної скарги в цій частині належним чином не з`ясував та не перевірив правильність визначення судом першої інстанції середнього заробітку за час вимушеного прогулу у сумі 1 323 580,30 грн, який фактично ґрунтується на припущенні, що всі кошти зазначені у Реєстрі підлягають врахуванню при визначенні розміру середнього заробітку відповідно до Порядку № 100 для нарахування виплат за час вимушеного прогулу.
Таким чином, судами, при вирішенні позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, норми матеріального права застосовані неправильно, а обставини, які мають значення для вирішення цих вимог не встановлені.
З огляду на положення статті 400 ЦПК України суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені судами попередніх інстанцій.
За змістом статті 410 ЦПК України Суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 400 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.
Відповідно до пункту 1 частини третьої статті 411 ЦПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.
Допущені недоліки можуть бути усунені під час нового апеляційного розгляду.
За таких обставин, постанова апеляційного суду в частині вирішення позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає скасуванню з направленням справи в цій частині на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
В іншій частині оскаржені судові рішення необхідно залишити без змін.
Під час нового розгляду справи суду апеляційної інстанції належить врахувати викладене в цій постанові, дати належну оцінку доказам та доводам сторін, які мають значення для правильного визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу та ухвалити судове рішення відповідно до встановлених обставин і вимог закону.
Керуючись статтями 400, 402, 409, 411, 416, 418, 419 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Національного медичного університету імені 
О. О. Богомольця, в інтересах якого діє адвокат Олєйнікова Тамара Володимирівна,задовольнити частково.
Постанову Київського апеляційного суду від 08 вересня 2021 року в частині вирішення позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати, а справу в цій частині передати на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
В іншій частині рішення Печерського районного суду міста Києва 
від 28 січня 2021 року та постанову Київського апеляційного суду 
від 08 вересня 2021 року залишити без змін.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Головуючий Судді:  	Є. В. Синельников О. В. Білоконь О. М. Осіян С. Ф. Хопта В. В. Шипович