УХВАЛА

02 червня 2022 року 
м. Київ
справа № 420/7883/21
адміністративне провадження № К/990/12282/22  
Верховний Суд у складі судді-доповідача Касаційного адміністративного суду Соколова В.М., перевіривши матеріали касаційної скарги Південного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07  вересня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 24 грудня 2021 року у справі №420/7883/21 за позовом Управління дорожнього господарства Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа - Приватне акціонерне товариство «Ремонтно-будівельна дільниця «Одесголовпостач», про визнання протиправним та скасування висновку,

УСТАНОВИВ:
У травні 2021 року Управління дорожнього господарства Одеської міської ради звернулося до суду з позовом до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа - Приватне акціонерне товариство «Ремонтно-будівельна дільниця «Одесголовпостач» про визнання протиправним та скасування висновку Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 28 квітня 2021 року №  UA-2021-03-29-001102-a.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 07 вересня 2021 року, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 24 грудня 2021, позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 28 квітня 2021 року № UA-2021-03-29-001102-a.
21 січня 2022 року до суду касаційної інстанції надійшла касаційна скарга Південного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07 вересня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 24 грудня 2021 року у справі № 420/7883/21.
Ухвалою від 07 лютого 2022 року Верховний Суд повернув касаційну скаргу відповідачу на підставі пункту 4 частини п`ятої статті 332 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), як таку, що не містила підстав для касаційного оскарження судових рішень.
20 травня 2022 року відповідач удруге звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою на судові рішення у справі № 420/7883/21.
Відповідно до частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
За правилами частини першої статті 334 КАС України за відсутності підстав для залишення касаційної скарги без руху, повернення касаційної скарги чи відмови у відкритті касаційного провадження суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відкриття касаційного провадження у справі.
Під час перевірки вдруге поданої касаційної скарги відповідача на предмет дотримання вимог статті 330 КАС України суддя-доповідач дійшов висновку, що скаргу необхідно повернути з наступних підстав.
Відповідно до частини першої статті 328 КАС України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.
Згідно з пунктом 4 частини другої статті 330 КАС України, у касаційній скарзі зазначаються підстава (підстави), на якій (яких) подається касаційна скарга з визначенням передбаченої (передбачених) статтею 328 цього Кодексу підстави (підстав).
Імперативними приписами частини четвертої статті 328 КАС України обумовлено, що підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:
1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;
3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;
4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 цього Кодексу.
Підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частинах другій і третій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Отже, системний аналіз наведених положень КАС України дає підстави для висновку, що при касаційному оскарженні судових рішень, зазначених у частині першій статті 328 КАС України, у касаційній скарзі обґрунтування неправильного застосування судом (судами) норм матеріального права чи порушення норм процесуального права має обов`язково наводитись у взаємозв`язку із посиланням на відповідний пункт частини четвертої статті 328 КАС України як на підставу для касаційного оскарження судового рішення.
У касаційній скарзі скаржник повинен навести мотиви незгоди з судовим рішенням з урахуванням передбачених КАС України підстав для його скасування або зміни (статті 351 - 354) із вказівкою на конкретні висновки суду, рішення якого оскаржується, із одночасним зазначенням норм права (пункт, частина, стаття), які неправильно застосовані цим судом при прийнятті відповідного висновку. Крім того, скаржник повинен чітко вказати, яку саме норму права судами першої та (або) апеляційної інстанцій було застосовано без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку, або обґрунтувати необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні.
Відповідно до приписів статті 44 КАС України учасники справи, маючи намір добросовісної реалізації належного їм права на касаційне оскарження судового рішення, повинні забезпечити неухильне виконання вимог процесуального закону, зокрема, стосовно строку подання касаційної скарги, її форми та змісту.
У касаційній скарзі як на підставу касаційного оскарження судових рішень скаржник посилається на пункт 2 частини четвертої статті 328 КАС України та вказує на необхідність відступлення від висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові у постанові Верховного Суду від 05 березня 2020 року у справі № 640/467/19.
Обґрунтовуючи зазначену підставу скаржник апелює до того, що суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні урахував висновок Верховного Суду, який не є релевантним з огляду на відмінність фактичних обставин цієї справи та справи № 640/467/19. Так, предметом перегляду у справі № 640/467/19 є висновок про результати моніторингу закупівлі, у якому зазначалось про необхідність «усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель», та відповідачем не конкретизувалось яких саме заходів має вжити позивач, не визначено способу усунення виявлених під час моніторингу порушень. Водночас, на переконання Південного офісу Держаудитслужби, у межах цієї справи вказано конкретний спосіб усунення недоліків, виявлених при проведенні процедури закупівлі.
Обов`язковими умовами при оскарженні судових рішень на підставі пунктів 2 частини четвертої статті 328 КАС України є зазначення у касаційній скарзі: норми матеріального права, яку неправильно застосовано судом апеляційної інстанції; 2)  постанову Верховного Суду, у якій викладено висновок щодо правильного застосування норми права, від якого належить відступити; 3) вмотивоване обґрунтування необхідності такого відступу; 4) висновок, який на думку скаржника відповідає правильному тлумаченню і застосуванню цієї норми (для пункту 2 частини четвертої статті 328 КАС України).
Так, скаржник покликається на те, що у цій справі та у справі № 640/467/19 правовідносини не є подібними і суд першої інстанції безпідставно застосував висновки Верховного Суду, викладені у вищезазначеній постанові.
Вказане свідчить, що заявник помилково тлумачить пункт 2 частини четвертої статті 328 КАС України, вірне застосування якого передбачає, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні правильно застосовує висновок щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладений у постанові Верховного Суду, однак особа, яка подає касаційну скаргу вважає, що наявні підстави для відступлення від цього висновку та вмотивовано обґрунтовує необхідність такого відступу.
У разі ж якщо, особа, яка подає касаційну скаргу вважає, що суд апеляційної інстанції застосував висновки Верховного Суду щодо застосування норм права у правовідносинах, які не є подібними (тобто такі висновки не підлягали застосуванню у розглядуваній справі), посилання на пункт 2 частини четвертої статті 328 КАС України, як підставу касаційного оскарження, є безпідставним.
Отже, посилання скаржника в цій частині не узгоджуються з наведеною скаржником підставою касаційного оскарження судових рішень - пункт 2 частини четвертої статті 328 КАС України за наявності обов`язкової умови - подібність правовідносин у справах, яка заперечується самим скаржником.
Крім того, виходячи з конструкції пункту 2 частини четвертої статті 328 КАС України можливо відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні.
Водночас, з оскаржуваної постанови суду апеляційної інстанції слідує, що в ній відсутні посилання на висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 05  березня 2020 року у справі № 640/467/19. Також у касаційній скарзі не зазначено щодо застосування якої норми права Верховний Суд у справі № 640/467/19 виклав висновок, від якого хоче відступити скаржник.
Таким чином касаційна скарга Південного офісу Держаудитслужби не містить належних обґрунтувань та доводів необхідності відступлення від висновку Верховного Суду, викладеного у постанові Верховного Суду від 05 березня 2020 року у справі № 640/467/19, а відтак, підстава для відкриття касаційного провадження, передбачена пунктом 2 частини четвертої статті 328 КАС України є необґрунтованою.
Також у касаційній скарзі скаржник посилається на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України та вказує, що судами неправильно застосовані норми матеріального права, а саме норми пункту 22 частини першої статті 1, абзацу сьомого пункту 11 частини першої статті 9 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» та пункту 3 розділу 2 Порядку визначення предмету закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 708, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 09 червня 2020 року за №500/34783. При цьому, на даний час відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування вищезазначених норм права.
Принагідно зауважити, що вказані доводи скаржника є аналогічними тим, що були викладені у вперше поданій касаційній скарзі Південного офісу Держаудитслужби, яка ухвалою Верховного Суду від 07 лютого 2022 року була повернута із наданням вичерпних роз`яснень щодо необхідності належного обґрунтування касаційного оскарження на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
Зокрема, в ухвалі від 07 лютого 2022 року Верховний Суд зазначив, що у пункті 22 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» надано визначення поняттю «предмет закупівлі», абзац сьомий пункт 11 частини першої статті 9 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлює основні функції Уповноваженого органу, пунктом 3 розділу 2 Порядку визначення предмету закупівлі передбачено, що під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво». Скаржником процитовано пункт 22 частини першої статті 1, абзац сьомий пункт 11 частини першої статті 9 Закону України «Про публічні закупівлі». Також відповідачем констатовано про неправильне застосування вказаних статей судами попередніх інстанцій, а тому посилання скаржника в цій частині не узгоджуються з наведеною скаржником підставою касаційного оскарження судових рішень передбаченою пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
Суд касаційної інстанції роз`яснив, що у разі подання касаційної скарги на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України (відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах) скаржник повинен обґрунтувати у чому полягає помилка судів при застосуванні відповідної норми права та як на думку скаржника відповідна норма повинна застосовуватися.
При поданні касаційної скарги на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України зазначена скаржником норма права, щодо правильного застосування якої відсутній висновок Верховного Суду, повинна врегульовувати спірні правовідносини, а питання щодо її застосування ставилося перед судами попередніх інстанції в межах підстав позову (наприклад, з точки зору порушення її відповідачем), але суди таким підставам позову не надали оцінки у судових рішеннях, - що може бути визнано як допущення судами попередніх інстанцій порушення норм процесуального права, або надали, як на думку скаржника, неправильно.
Проте, скаржник не взяв до уваги вичерпні роз`яснення Верховного Суду, наведені в ухвалі від 07 лютого 2022 року, що призвело до подання аналогічної касаційної скарги, яка так і не містить передбачених цим Кодексом підстав для оскарження судових рішень у касаційному порядку.
Таким чином скаржником не викладено підстави для касаційного оскарження судових рішень, визначених пунктами 2, 3 частини другої статті 328 КАС України, а подана касаційна скарга відповідача містить цитування нормативно-правових актів, виклад обставин справи, незгоду з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій з підстав неправильного застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що виключає можливість перегляду судових рішень з цих підстав судом касаційної інстанції, повноваження якого визначені статтею 341 КАС України.
Також у касаційній скарзі міститься посилання на пункт 2 частини п`ятої статті 328 КАС України, однак аналіз доводів касаційної скарги в сукупності з установленими судами обставинами цієї адміністративної справи не дають підстав для висновку про наявність обставин, наведених у підпунктах «а» - «г» пункту 2 частини п`ятої статті 328 КАС України, для відкриття касаційного провадження, оскільки суд першої інстанції розглянув справу у письмовому провадженні за правилами загального позовного провадження, а не за правилами спрощеного позовного провадження.
Окрім того, Суд критично оцінює аргументи скаржника про те, що у справі №   420/7882/21 Верховний Суд відкрив касаційне провадження за скаргою Південного офісу Держаудитслужби за аналогічних підстав, оскільки дійшов висновку про те, що наведені скаржником обґрунтування наявності підстав касаційного оскарження, передбачених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України є вмотивованими і потребують перевірки.
Так, поняття «обґрунтованість» є оціночним і залежить від фактичних обставин справи та доказової бази, які впливають на застосування норм матеріального права та формулювання висновків суду касаційної інстанції. Висновки Верховного Суду перебувають у нерозривному зв`язку з обставинами кожної конкретної справи окремо. Висновки судів можуть бути відмінними від тих, що здійснені судом в іншій справі, і це не свідчить про неправильне застосування норми матеріального права, а вказує на відмінність фактичних обставин та доказової бази.
Згідно з пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України касаційна скарга не приймається до розгляду і повертається суддею-доповідачем також, якщо у касаційній скарзі не викладені передбачені цим Кодексом підстави для оскарження судового рішення в касаційному порядку.
При цьому, такий недолік касаційної скарги зумовлює її повернення одноособово суддею, без аналізу колегією суддів дотримання решти вимог, визначених статтею 330 КАС України.
За таких обставин, касаційна скарга підлягає поверненню особі, що її подала.
Повернення Верховним Судом касаційної скарги та надання заявнику права в межах розумних строків та при дотриманні всіх інших вимог процесуального закону на повторне звернення до Верховного Суду з такою скаргою, не є обмеженням доступу до суду (зокрема, що гарантовано пунктом 8 частини другої статті 129 Конституції України), та забезпечує практичну можливість реалізації права особи на суд у формі касаційного оскарження судового рішення учасником справи.
На підставі викладеного, керуючись статтями 248, 332 Кодексу адміністративного судочинства України, 

УХВАЛИВ:
Касаційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07 вересня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 24 грудня 2021 року у справі №420/7883/21 повернути особі, яка її подала.
Копію ухвали про повернення касаційної скарги надіслати учасникам справи. Скаржнику надіслати копію ухвали про повернення касаційної скарги разом з касаційною скаргою та доданими до скарги матеріалами.
Повернення касаційної скарги не позбавляє права повторного звернення до адміністративного суду в порядку, встановленому законом.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя	В.М. Соколов