ПОСТАНОВА 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
21 червня 2022 року
м. Київ
справа № 171/869/21
провадження № 51-838км22
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                    ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 02 лютого 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020040410000766  за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки с. Черчичі Володимир–Волинського району Волинської області, зареєстрованої та проживаючої у АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 137 КК України.

Вступ
ОСОБА_6 09 грудня 2020 року, виконуючи свої професійні обов`язки помічника вихователя 5-го розряду дошкільного навчального закладу 
(ясла-садок), спричинила малолітньому потерпілому легкі тілесні ушкодження.
Суд першої інстанції кваліфікував діяння та засудив ОСОБА_6 за ч. 1 
ст. 137 КК України.
Апеляційний суд, після розгляду скарги прокурора, змінив вирок районного суду в частині призначеного покарання та виключив з його резолютивної частини посилання на призначення ОСОБА_6 додаткового покарання. 
Не погоджуючись з рішенням апеляційного суду, прокурор подав касаційну скаргу, в якій посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати рішення апеляційного суду і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції. 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду, в порядку касаційного розгляду, має відповісти на такі доводи:
Про правильність застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність при зміні рішення суду першої інстанції в  частині призначення покарання та наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при постановлені такого рішення. 
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 
22 вересня 2021 року  засуджено ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 137 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, з  позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю строком на 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного основоного покарання з випробуванням із іспитовим строком тривалістю 1 рік, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. 
ОСОБА_6 визнано винуватою у тому, що вона щ 09 грудня 2020 року, 
о 10:50, виконуючи свої професійні обов`язки помічника вихователя 5-го розряду дошкільного навчального закладу (ясла-садок) «Малятко» Апостолівської міської ради Дніпропетровської області, що розташований на вул. Визволення, 31 у м. Апостолове Криворізького району Дніпропетровської області, будучи на робочому місці, привела вихованця дошкільного закладу малолітнього 
ОСОБА_7 до туалетної кімнати, що розташована у приміщенні зазначеного дошкільного закладу, для його миття від забруднення. В цей момент, 
 ОСОБА_6 , неналежно ставлячись до виконання своїх професійних обов`язків, в порушення посадових інструкцій помічника вихователя, внаслідок недбалого до них ставлення, не впевнившись в тому, що температура води не завдасть шкоди здоров`ю вихованця, гарячою водою помила йому нижні кінцівки, внаслідок чого малолітній отримав термічні опіки, що за своїм характером належать до легких тілесних ушкоджень, які викликали короткочасний розлад здоров`я, що заподіяло істотну шкоду здоров`ю малолітнього ОСОБА_7 .
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 02 лютого 2022 року вирок районного суду змінено в частині призначеного покарання та постановлено виключити з резолютивної частини вироку суду першої інстанції посилання суду на призначення ОСОБА_6 додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
Також постановлено вважати ОСОБА_6 засудженою за ч. 1 ст. 137 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_6 від призначеного основного покарання з випробовуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
У решті вирок районного суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини, правильність кваліфікації дій засудженої та призначення основного покарання з подальшим звільненням від його відбування з випробуванням із встановленим іспитовим строком, порушує питання про скасування постановленої ухвали апеляційного суду з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. 
Обґрунтовуючи свої доводи, прокурор, зазначає, що змінюючи рішення районного суду щодо ОСОБА_6 у частині призначення їй додаткового покарання, апеляційний суд дійшов необґрунтованого висновку про виключення з резолютивної частини вироку суду першої інстанції посилання суду на призначення ОСОБА_6 додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, скільки засуджена на даний час  не займає посаду помічника вихователя й не займається діяльністю, пов`язаною з забезпеченням організації та проведення навчально-виховного процесу та взагалі не працює. 
При цьому за твердженням сторони обвинувачення, апеляційний суд повною мірою не врахував того, що призначене судом першої інстанції додаткове покарання сприятиме недопущенню вчинення засудженою кримінальних правопорушень щодо дітей з використанням посад, пов`язаних із освітнім процесом  та здійсненням діяльності, пов`язаної з забезпеченням організації та проведення навчально-виховного процесу.  
Зазначені обставини, на думку прокурора, указують на необхідність застосування до засудженої додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посаду помічника вихователя і займатись діяльністю, пов`язаною з  забезпеченням організації та проведення навчально-виховного процесу, а його не призначення не відповідатиме меті покарання.
Крім цього, прокурор вказує на те, що у резолютивній частині вироку суду першої інстанції рішення про позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю цим судом чітко не сформульовано, не зазначено, права обіймати які посади і займатись якою діяльністю позбавлена засуджена.
На зазначені вище доводи прокурор звертав увагу в апеляційній скарзі, проте вони залишилися поза увагою апеляційного суду. Окрім цього, вважає, що рішення апеляційного суду не відповідає положенням статей 370, 419 КПК України.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечення на касаційну скаргу 
прокурора не подавалися.
У судовому засіданні прокурор виступив на підтримку поданої касаційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
Мотиви, з яких виходив Верховний Суду, та застосовані норми права
Згідно з вимогами ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України суд касаційної інстанції перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, а також вид та розмір призначеного їй основного покарання з подальшим звільненням від його відбування з випробуванням із встановленим іспитовим строкому касаційній скарзі прокурора не оскаржуються.
Відповідно до ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Щодо правильності застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність при зміні рішення суду першої інстанції в частині призначення покарання та наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при постановлені такого рішення, то колегія суддів зазначає такі мотиви.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.
Ухвала апеляційного суду – це рішення суду стосовно законності й обґрунтованості судового рішення, що перевіряється в апеляційному порядку. Тому вона повинна відповідати тим же вимогам, що й вирок суду першої інстанції, тобто бути законною та обґрунтованою. Відповідно до ст. 419 КПК України в ухвалі, зокрема, слід зазначити мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановлені ухвали та положення закону, яким він керувався. 
Проте зазначених вимог закону, під час апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції, апеляційним судом дотримано не було з таких підстав.
З огляду на приписи ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Частиною 1 статті 65 КК України установлено, що суд призначає покарання:
1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;
2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;
3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
За змістом ст. 55 КК України позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю застосовується як додаткове покарання у тих випадках, коли вчинення кримінального правопорушення було пов`язане з посадою засудженого або із заняттям ним певною діяльністю.
Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер кримінального правопорушення, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом’якшують або обтяжують покарання, тощо.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання мають межі, визначені статтями 409, 414, 438 КПК України, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема, коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
 
Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
 
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Санкція ч. 1 ст. 137 КК України надає можливість суду як призначати додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльність, так і не застосовувати такого покарання до особи. Вказане положення закону України про кримінальну відповідальність має альтернативний характер застосування, і це питання, як визначив законодавець, суд вирішує на власний розсуд, залежно від конкретних обставин кримінального провадження, характеру неналежного виконання професійних обов`язків, зокрема щодо охорони життя та здоров`я неповнолітніх, наслідки недбалого ставлення до виконання таких обов`язків.
Повертаючись до матеріалів даного кримінального провадження, колегія суддів акцентує увагу на тому, що переглядаючи вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 в апеляційному порядку за скаргою прокурора, апеляційний суд дійшов передчасного висновку про безпідставність рішення суду першої інстанції щодо призначення засудженій ОСОБА_6 додаткового покарання у виді   позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на певний строк.
Такий висновок апеляційний суд зробив, крім іншого, з урахуванням того, що засуджена  на даний час  не займає посаду помічника вихователя й не займається діяльністю, пов`язаною з забезпеченням організації та проведення навчально-виховного процесу та взагалі не працює.
Проте колегія суддів не погоджується з таким рішенням суду апеляційної інстанції.
Так, як вбачається з рішення суду апеляційної інстанції, змінюючи вирок районного суду в частині призначення покарання засудженій, та виключаючи з резолютивної частини вироку суду першої інстанції посилання суду на призначення ОСОБА_6 додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, апеляційний суд залишив поза увагою та не проаналізував характеру й обсягу неналежного виконання засудженою її професійних обов`язків, а саме те, що будучи  помічником вихователя дошкільного навчального закладу (ясла-садок) недбало ставлячись до виконання своїх професійних обов`язків нанесла малолітньому вихованцю легкі тілесні ушкодження, які викликали короткочасний розлад здоров`я, що заподіяло істотну шкоду його здоров`ю, які виразились у термічних опіках його нижніх кінцівок у наслідок їх миття гарячою водою.
При цьому кримінальне правопорушення, передбачене ст. 137 КК України, законодавцем віднесено до кримінальних правопорушень проти життя та здоров`я особи. 
Водночас людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. 
У свою чергу, держава гарантує, зокрема дитині право на охорону здоров`я, сприяє створенню безпечних умов для життя і здорового розвитку дитини, формуванню навичок здорового способу життя. 
Отже, зазначені обставини мають значення при виборі заходу примусу та для забезпечення його мети, а сукупність цих обставин свідчить про те, що обране засудженій покарання без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю очевидно не сприятиме запобіганню вчиненню нових правопорушень у сфері забезпечення організації та проведення навчально–виховного процесу як самою засудженою, так й іншими особами.
На переконання колегії суддів, призначене засудженій покарання без застосування додаткового покарання, виходячи з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, не є співмірним протиправному діянню.
З урахуванням наведених обставин, доводи касаційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання засудженій є обґрунтованими.
Також колегія суддів звертає увагу на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні додаткового покарання.
Так, рішення про позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю має бути чітко сформульоване в резолютивній частині вироку для того, щоб не виникло жодних сумнівів під час виконання останнього та щоб відповідно до положень ст. 43 Конституції України не допускалось довільне обмеження права кожного на працю.
Водночас та обставина, що засуджена на час постановлення рішення суду апеляційної інстанції не займала посаду помічника вихователя й не займалася діяльністю, пов`язаною з забезпеченням організації та проведення навчально-виховного процесу та взагалі не працювала, не є підставою для 
незастосування  додаткового покарання як про це зазначає у своєму рішенні суд апеляційної інстанції.
Крім цього, переглядаючи вирок за апеляційною скаргою прокурора, апеляційний суд усупереч вимогам ст. 419 КПК України доводів апеляційної скарги прокурора належним чином не перевірив та дійшов передчасного висновку про не застосування додаткового покарання при призначенні покарання засудженій, адже оскаржувана ухвала апеляційного суду не містить переконливих мотивів, за наявності яких слід було дійти висновку про зміну вироку районного суду в частині призначеного засудженій покарання шляхом виключення з його резолютивної частини посилання на призначення останній додаткового покарання. 
Отже, колегією суддів встановлено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки оскаржуване судове рішення апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.
 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 
 
Під час розгляду даного кримінального провадження суд апеляційної інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 цього Кодексу є підставою для скасування ухвали апеляційного суду з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого апеляційний суд має врахувати викладене та перевірити належним чином усі доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, і                                                                                                                відповідно до вимог ст. 370 КПК  України ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
За умови відсутності інших обставин, які відповідно до вимог закону можуть істотно вплинути на висновки суду щодо виду та розміру покарання, незастосування додаткового покарання є необґрунтованим.
Касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 442 КПК України, Суд
ухвалив:                                                            
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 02 лютого 2022 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                             ОСОБА_3