У Х В А Л А
 
23 червня 2022 року
м. Київ
 
справа № 295/2309/17
провадження № 51-454км22
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі – Суд, колегія суддів) у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                   ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
засудженого                                              ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, та захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Житомирського апеляційного суду від 25 жовтня 2021 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого (востаннє вироком Апеляційного суду Житомирської області від 30 серпня 2018 року за ч. 3 ст. 185 КК)
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК, і
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Богунського районного суду міста Житомира від 15 лютого 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 121 КК і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Апеляційного суду Житомирської області від 30 серпня 2018 року ОСОБА_7  призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 3 місяці.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 02 грудня 2016 року по 02 березня 2017 року та відбуте покарання за вироком апеляційного суду Житомирської області від 30 серпня 2018 року з 12  липня 2018 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у цьому кримінальному провадженні.
Ухвалою Житомирського апеляційного суду від 25 жовтня 2021 року вищевказаний вирок місцевого суду змінено і виключено з резолютивної частини вироку вказівку про зарахування ОСОБА_7 в строк покарання відбуте покарання за вироком Апеляційного суду Житомирської області від 30 серпня 2018 року з 12 липня 2018 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В решті вирок місцевого суду залишено без змін.
Судами попередніх інстанцій встановлено, що  ОСОБА_7 02 грудня 2016 приблизно о 16:59 поблизу буд. № 127 на вул. Покровській в м. Житомирі в ході конфлікту з ОСОБА_8 здійснив два постріли із гладкоствольного револьверу «SAFARI» mod 820G калібру 9 мм R, який призначений для відстрілу патронів, споряджених метальними снарядами «несмертельної дії» в напрямку ОСОБА_8 , у результаті чого спричинив останньому тілесні ушкодження, які відносяться до тяжких по критерію небезпеки для життя в момент заподіяння.
Вимоги касаційних скарг, узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.
На обґрунтування своїх вимогпрокурор зазначає, що дії ОСОБА_7 стороною обвинувачення були кваліфіковані за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК, однак, місцевий суд, з чим неумотивовано погодився суд апеляційної інстанції, під час ухвалення вироку безпідставно змінив правову кваліфікацію дій останнього на ч. 1 ст. 121 КК та виключив обтяжуючу покарання обставину, а саме стан алкогольного сп`яніння. Зазначає, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні закінченого замаху на умисне вбивство ОСОБА_8 повністю доведена показаннями потерпілого та свідків, іншими доказами, зібраними під час проведення досудового розслідування та наявними у матеріалах кримінального провадження, які апеляційним судом належним чином не досліджені.
Також прокурор вважає, що виключення апеляційним судом з резолютивної частини вироку місцевого суду вказівки про зарахування ОСОБА_7 у строк покарання відбутого покарання за вироком апеляційного суду від 30 серпня 2018 року з 12 липня 2018 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, у розумінні вимог ст. 421 КПК є тими «іншими випадками», які беззаперечно погіршують становище засудженого, а тому у цьому випадку апеляційний суд повинен був постановити судове рішення у формі вироку, а не ухвали.
У касаційній скарзі захисник просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вказує про те, що суди попередніх інстанцій, фактично погодившись із версією подій ОСОБА_7 щодо його захисту від неправомірних дій потерпілого, безпідставно кваліфікували його дії за ч. 1 ст. 121 КК, а не за ст. 124 КК.
Також захисник вказує про те, що апеляційний суд під час виключення з резолютивної частини вироку місцевого суду вказівки про зарахування в строк покарання відбутого покарання за вироком апеляційного суду від 30 серпня 2018 року з 12 липня 2018 року усупереч вимог ч. 5 ст. 72 КК не врахував те, що ОСОБА_7 в кримінальному провадженні № 12018060020000233 за ч. 3 ст. 185 КК тримався під вартою в період 13 січня 2018 року по 08 лютого 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор не підтримала касаційних скарг, а захисник та засуджений підтримали касаційну скаргу сторони захисту та заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не прибули.
 
Мотиви суду
Колегія суддів заслухала суддю-доповідача, перевірила матеріали кримінального провадження, наведені у касаційних скаргах доводи і дійшла висновку про наявність підстав для передачі цього кримінального провадження на розгляд об’єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду.
Відповідно до ч. 2 ст. 434-1 КПК  суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає таке кримінальне провадження на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи іншої об`єднаної палати.
Касаційні доводи прокурора серед іншого стосуються незгоди із формою прийнятого апеляційним судом рішення, яке, на думку прокурора, у цьому кримінальному провадженні повинно було бути постановлено у формі вироку, а не ухвали.
З матеріалів цього кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції ухвалив щодо ОСОБА_7 вирок, яким, з-поміж іншого, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) було зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення із 02 грудня 2016 року по 02 березня 2017 року та відбуте покарання за вироком апеляційного суду Житомирської області від 30 серпня 2018 року з 12  липня 2018 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Прокурор оскаржив обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 , у тому числі, з підстав неправильного застосування вимог ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII), а саме неправильного зарахування ОСОБА_7 у строк покарання відбутого покарання за вироком Апеляційного суду Житомирської областівід 30 серпня 2018 року з 12 липня 2018 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Апеляційний суд погодився із вищенаведеними аргументами апеляційної скарги прокурора і за результатами апеляційного розгляду постановив ухвалу, якою змінив вирок місцевого суду і виключив з резолютивної частини вироку вказівку про зарахування ОСОБА_7 в строк покарання відбуте покарання за вироком Апеляційного суду Житомирської області від 30 серпня 2018 року з 12 липня 2018 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до висновку, зробленого у постанові Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 12 лютого 2020 року у справі № 428/6337/18 (провадження № 51-3809км19), на який посилається прокурор у касаційній скарзі, з урахуванням вимог статей 420, 421 КПК перелік випадків, коли апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції з ухваленням свого вироку, якщо це погіршує становище обвинуваченого, не є вичерпним, а тому виключення апеляційним судом із призначеного засудженому покарання зарахованого судом першої інстанції періоду попереднього ув`язнення, а також зміна початку строку відбування покарання з 29 травня 2018 року на 28 травня 2019 року через призму ст. 421 КПК є тими «іншими випадками», які беззаперечно погіршують правове становище обвинуваченого, і в цьому випадку апеляційний суд допустив істотне порушення вимог КПК, оскільки не міг постановити таке судове рішення у виді ухвали, а лише – ухваливши вирок.
Колегія суддів вважає, що правовідносини у цьому кримінальному провадженні є подібними до тих, які були предметом розгляду в зазначеній вище постанові ККС ВС, однак не погоджується із висновками, зробленими в ній, з огляду на таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 420 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі:
1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;
2) необхідності застосування більш суворого покарання;
3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;
4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
У цьому кримінальному провадженні судом апеляційної інстанції не було перекваліфіковано діяння обвинуваченого на більш тяжке кримінальне правопорушення і не було збільшено обсягу обвинувачення. Також судом не було застосовано більш суворе покарання.
Колегія суддів робить вважає, що:
1. Під застосуванням більш суворого покарання слід розуміти призначення судом апеляційної інстанції покарання (основного або додаткового) більшого за розміром або видом; призначення додаткового покарання, яке не було призначено судом першої інстанції. Суд апеляційної інстанції може констатувати необхідність застосування до обвинуваченого більш суворого покарання у разі оскарження вироку суду із підстави призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
2. У тому разі, коли суд апеляційної інстанції змінює вирок суду першої інстанції лише у частині неправильного зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, він не застосовує більш суворого покарання, оскільки покарання, яке призначене вироком суду першої інстанції, не змінюється. 
Таким чином, колегія суддів вважає, що у цьому провадженні судом апеляційної інстанції не було застосовано до засудженого більш суворого покарання і апеляційний суд не допустив істотного порушення вимог КПК, постановивши за результатами апеляційного розгляду апеляційних скарг прокурора та захисника судове рішення у формі ухвали.
На підставі вищенаведеного, колегія суддів вважає за необхідне відступити від висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати, а саме постанові Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 12 лютого 2020 року у справі № 428/6337/18 (провадження № 51-3809км19), та зробити висновок про те, що коли суд апеляційної інстанції змінює вирок суду першої інстанції лише у частині неправильного зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, він не застосовує більш суворого покарання, оскільки покарання, яке призначене вироком суду першої інстанції, не змінюється, а тому постановлення апеляційним судом рішення у формі ухвали є правильним.
Керуючись ч. 2 ст. 434-1 Кримінального процесуального кодексу України, Суд
ПОСТАНОВИВ:
Кримінальне провадження за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, та захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Житомирського апеляційного суду від 25 жовтня 2021 року щодо  ОСОБА_7 передати на розгляд об’єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду.
Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                          ОСОБА_2                    ОСОБА_3