ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 травня 2022 року
м. Хмельницький

Справа № 686/19381/21
Провадження № 22-ц/4820/559/22

Хмельницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ Корніюк А.П. (суддя - доповідач), Талалай О.І., Ярмолюка О.І., секретар судового засідання Гриньова А.М.
за участю представника позивачки ОСОБА_1 , представника відповідача ОСОБА_2 
розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу №686/19381/21 за апеляційною скаргою ОСОБА_3 на рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 21 січня 2022 року (суддя Карплюк О.І.) у справі за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_4 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору: орган опіки та піклування Хмельницької районної державної адміністрації про визначення місця проживання дітей.
Заслухавши доповідача, пояснення представників учасників справи, дослідивши доводи апеляційної скарги і матеріали справи, суд

в с т а н о в и в:

       Звертаючись до суду із позовом ОСОБА_3 вказувала, що за час перебування у шлюбі із відповідачем, який розірвано Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області 14.07.2017, у сторін народилося два сина: ОСОБА_5 та ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1 , які проживають разом із матір`ю по АДРЕСА_1 . Позивачка вказує, що відповідач відмовляється брати участь у вихованні дітей, не виконує свого обов`язку щодо їх утримання та сторони не дійшли згоди щодо місця проживання дітей, а поведінка відповідача негативно впливає на їх психоемоційний стан. Позивачка зазначає, що у неї є можливість забезпечити дітей належними умовами проживання, повною мірою займатися їх вихованням, діти виражають прихильність до проживання разом із матір`ю, а тому і просила суд визначити місце проживання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 за місцем проживання їх матері ОСОБА_3 .
Рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 21 січня 2022 року у задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись із цим рішенням суду, ОСОБА_3 оскаржила його в апеляційному порядку, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права. Так, апелянтка зазначає, що спільні діти сторін прихильно ставляться до матері та їх проживання з позивачкою якнайкраще забезпечать інтереси синів. ОСОБА_3 вказує, що мотиви суду першої інстанції для відмови у задоволені позову з підстав не зазначення позивачкою конкретного місця проживання (адреси), де будуть проживати діти, жодним чином не узгоджується з положеннями чинного законодавства України та висновками Верховного Суду, що викладені у постановах у справах №495/8415/15, №308/422/17, №727/3856/18. 
Тому позивачка просить скасувати оскаржуване рішення та постановити нове, яким позов задовольнити.
Відзив від учасників справи не надходив.
Представник позивачки апеляційну скаргу підтримала та просить її задовольнити, вказавши, що між сторонами наявний спір про визначення місяця проживання дітей, адже відповідач заперечує проти проживання дітей із позивачкою. ОСОБА_3 на час розгляду справи в апеляційній інстанції перебуває із дітьми в Німеччині, де проходить черговий курс лікування і відповідач надав згоду на вивіз дітей до Німеччини. 
Представник відповідача заперечив проти доводів апеляційної скарги і проти задоволення позову та зазначив, що між сторонами існує спір з приводу визначення місця проживання дітей, адже відповідач ОСОБА_4 вважає, що діти мають проживати разом із ним, оскільки між батьком та дітьми існує тісний зв`язок. 
Позивачка, відповідач та представник третьої особи до суду не з`явилися, хоча про день і час розгляду справи повідомлені належним чином. Позивачка та відповідач про причини неявки суд не повідомили. Від представника органу опіки та піклування надійшло клопотання про розгляд справи у її відсутності. 
Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції та обставини справи в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з наступних підстав.
Згідно ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права.
Судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. (ч. 1 ст. 263 ЦПК України). 
Оскаржуване судове рішення не відповідає вказаним вимогам.
Суд, відповідно до ч. 1 ст. 13 ЦПК України, розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив із того, що позивачем в порушення вимог п. 4 ч. 3 ст. 175 ЦПК України в позові не зазначено, за яким місцем проживанням їх матері повинні проживати спільні діти сторін, адже невизначеність адреси проживання дітей порушує право батька на їх виховання.
Проте, колегія суддів не погоджується із такими висновками суду першої інстанції, вважає їх помилковими, адже не зазначення у позові місця проживання позивачки, за яким будуть проживати діти сторін не має правового значення для вирішення спору, оскільки вирішальним у цій категорії справ є визначення місця проживання дітей з одним із батьків, а не сама адреса зазначеного місця, оскільки особа має право змінювати постійне місце проживання на свій розсуд.
Зазначений висновок узгоджується із правовим висновком Верховного Суду, що викладений у постановах від 12 лютого 2019 року по справі № 461/3144/17 та від 27 січня 2021 по справі №727/3856/18, підстав для відступу від якого колегія суддів не вбачає.
З огляду на вищенаведене апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції ухвалюючи оскаржуване рішення порушив норми матеріального права (не застосував до спірних правовідносин ст. ст. 7, 19, 141, 160 СК України, ст. 29 ЦК України, ст.ст. 8, 11, 12 Закону України «Про охорону дитинства», практику Європейського Суду з прав людини як джерело права), не з`ясував усіх обставин, що мають значення для вирішення справи, не надав належної оцінки наявним в матеріалах справи доказам та поясненням учасників справи у їх сукупності, тому оскаржуване рішення підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення. 
Встановлено, що батьками ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_1 є ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , шлюб між якими розірвано Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області 14 липня 2017 року (а.с. 9, 10, 14-15).
Позивачка та діти зареєстровані за адресою: АДРЕСА_1 , що підтверджується довідками Розсошанської сільської ради про реєстрацію місця проживання (а.с. 11-13).
З довідок Хмельницької середньої загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №25 ім. Івана Огієнка від 10.08.2021 вбачається, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 навчаються в 5-Д класі цієї школи (а.с.16-17). 
04.03.2013 ОСОБА_3 було придбано та зареєстровано право власності на квартиру АДРЕСА_2 . Квартира знаходиться на дев`ятому поверсі десятиповерхового цегляного будинку та відповідно до відомостей, що містяться в технічному паспорті, складеному Хмельницьким БТІ 25.01.2013 складається з двох житлових кімнат площею 38,5 кв.м., кухні площею 12,3 кв.м., ванної площею 4,0 кв.м., туалету площею 1,7 кв.м., коридору площею 11,9 кв.м., балкону площею 2,3 кв.м.; загальна площа вказаної квартири становить 70,7 кв.м., житлова - 38,5 кв.м. (а.с.20-27).
Позивачка ОСОБА_3 є фізичною особою-підприємцем, перебуває на обліку в ГУ ДПС у Хмельницькій області та за 2021 рік обсяг її доходу як ФОП становив 630000 грн (а.с.28-29).
З виписок із медичних карт амбулаторного (стаціонарного) хворого КП «Хмельницький міський центр первинної медико-санітарної допомоги №1 ХМР» від 10.08.2021 вбачається, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 обслуговуються в АЗПСМ №6 з народження (а.с.18, 19).
Згідно Акту обстеження умов проживання від 21.09.2021 Службою у справах дітей Хмельницької РДА проведено обстеження умов проживання позивачки та спільних дітей за адресою: АДРЕСА_3 та встановлено, що умови проживання належні; наявні сучасні меблі, побутова техніка, речі домашнього вжитку, запаси продуктів харчування; в квартирі чисто, охайно, затишно. Для виховання та розвитку дітей наявна окрема кімната, є місце для сну, відпочинку, занять дітей і для зберігання особистих речей, інші необхідні речі (а.с.58). 
Також, 21.09.2021 Службою у справах дітей Хмельницької РДА проведено обстеження умов проживання ОСОБА_4 за адресою: АДРЕСА_1 та встановлено, що в будинку зроблений ремонт, наявні сучасні меблі, побутова техніка, речі домашнього вжитку, запаси продуктів харчування тощо; в будинку чисто, охайно. Для виховання та розвитку дітей наявна кімната, є місце для сну, занять, відпочинку і усі необхідні речі. Умови проживання належні (а.с. 59). 
Згідно з частинами другою, восьмою, дев`ятою статті 7 СК України сімейні відносини можуть бути врегульовані за домовленістю (договором) між їх учасниками. Регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини, членів сім`ї. Сімейні відносини регулюються на засадах справедливості, добросовісності та розумності, відповідно до моральних засад суспільства.
Відповідно до статті 8 Закону України «Про охорону дитинства» кожна дитина має право на рівень життя, достатній для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного і соціального розвитку. Батьки або особи, які їх замінюють, несуть відповідальність за створення умов, необхідних для всебічного розвитку дитини, відповідно до законів України.
Батько і мати мають рівні права та обов`язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини (частина третя статті 11 Закону України «Про охорону дитинства»).
Згідно статті 12 Закону України «Про охорону дитинства» на кожного з батьків покладається однакова відповідальність за виховання, навчання і розвиток дитини. Батьки або особи, які їх замінюють, мають право і зобов`язані виховувати дитину, піклуватися про її здоров`я, фізичний, духовний і моральний розвиток, навчання, створювати належні умови для розвитку її природних здібностей, поважати гідність дитини, готувати її до самостійного життя та праці.
Виховання дитини має спрямовуватися на розвиток її особистості, поваги до прав, свобод людини і громадянина, мови, національних історичних і культурних цінностей українського та інших народів, підготовку дитини до свідомого життя у суспільстві в дусі взаєморозуміння, миру, милосердя, забезпечення рівноправності всіх членів суспільства, злагоди та дружби між народами, етнічними, національними, релігійними групами.
Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського Суду з прав людини як джерело права.
У статті 3 Конвенції про права дитини визначено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питанням соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.
Держави-учасниці зобов`язуються забезпечити дитині такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права й обов`язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом, і з цією метою вживають всіх відповідних законодавчих і адміністративних заходів.
У частині першій статті 9 Конвенції про права дитини передбачено, що держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в найкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини.
Відповідно до частин другої, четвертої статті 29 ЦК України місцем проживання фізичної особи у віці від десяти до чотирнадцяти років є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров`я тощо, в якому вона проживає, якщо інше місце проживання не встановлено за згодою між дитиною та батьками (усиновлювачами, опікуном) або організацією, яка виконує щодо неї функції опікуна.
У разі спору місце проживання фізичної особи у віці від десяти до чотирнадцяти років визначається органом опіки та піклування або судом.
Згідно зі статтею 141 СК України мати і батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини.
Відповідно до частини першої, другої статті 161 СК України якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом.
Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.
Орган опіки та піклування або суд не можуть передати дитину для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини.
Відповідно до статті 19 СК України при розгляді судом спорів щодо участі одного з батьків у вихованні дитини, місця проживання дитини, виселення дитини, зняття дитини з реєстрації місця проживання, визнання дитини такою, що втратила право користування житловим приміщенням, позбавлення та поновлення батьківських прав, побачення з дитиною матері, батька, які позбавлені батьківських прав, відібрання дитини від особи, яка тримає її у себе не на підставі закону або рішення суду, управління батьками майном дитини, скасування усиновлення та визнання його недійсним обов`язковою є участь органу опіки та піклування, представленого належною юридичною особою.
Орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв`язання спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи.
Частиною шостою вказаної статті передбачено, що суд може не погодитися з висновком органу опіки та піклування, якщо він є недостатньо обґрунтованим, суперечить інтересам дитини.
Так, згідно висновку органу опіки та піклування Хмельницької районної державної адміністрації від 05 жовтня 2021 року №40/25-1697/21 слідує, що доцільно визначити місце проживання дітей ОСОБА_10 та ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_1 разом з матір`ю ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_3 (а.с. 54-55). 
У рішенні Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) «Хант проти України» від 07 грудня 2006 року заява N 31111/04 зазначено, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага і дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків. Зокрема, стаття 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод не надає батькам права вживати заходів, які можуть зашкодити здоров`ю чи розвитку дитини.
Аналіз наведених норм права, релевантної практики ЄСПЛ дає підстави для висновку, що рівність прав батьків щодо дітей є похідною від прав та інтересів самих дітей на їх гармонійний розвиток та належне виховання, й у першу чергу повинні бути визначені та враховані інтереси дітей, виходячи із об`єктивних обставин спору, а вже тільки потім - права батьків.
Міжнародні та національні норми не містять положень, які б наділяли будь-кого з батьків пріоритетним правом на проживання з дитиною.
При визначенні місця проживання дитини судами необхідно крізь призму врахування найкращих інтересів дитини встановлювати та надавати належну правову оцінку всім обставинам справи, які мають значення для правильного вирішення спору.
Отже, при розгляді справ щодо місця проживання дітей суди насамперед мають виходити з інтересів самої дитини, враховуючи при цьому сталі соціальні зв`язки, місце навчання, психологічний стан тощо, а також дотримуватися балансу між інтересами дитини, правами батьків на виховання дитини і обов`язком батьків діяти в її інтересах.
Згідно з ч.1 ст.81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Апеляційний суд при визначенні місця проживання малолітніх ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , виходячи із наявності спору сторін щодо місця проживання дітей враховує, що діти на даний час спільно проживають з позивачкою, мають сталі зв`язки у навчальному закладі і своє оточення, висловили бажання проживати з матір`ю, що підтверджується висновком органу опіки та піклування від 05.10.2021 за №40/25-1697/21, також наявність у власності позивачки житлової квартири, загальною площею 70,7 кв.м., житловою 38,5 кв.м. і наявність щомісячного доходу в результаті здійснення офіційної підприємницької діяльності. 
Разом з тим, відповідачем в порушення вимог ч. 1 ст. 81 ЦПК України не надано доказів, що свідчили б про неналежне виконання ОСОБА_3 або її ухилення від виконання материнських обов`язків по відношенню до спільних дітей, про наявність її негативного впливу на виховання дітей або обставини, які б давали підстави стверджувати, що проживання дітей з матір`ю суперечить їх інтересам і проживання дітей з батьком буде для них кращим. Також ОСОБА_4 не надано доказів про наявність у його володінні чи користуванні житла, про наявність у нього сталого щомісячного доходу, а всі заперечення представника відповідача щодо позову ґрунтуються виключно на голослівних твердженнях про те, що дітям буде краще проживати саме з ОСОБА_4 . 
Оцінивши у відповідності із вимогами ст. 89 ЦПК України надані учасниками справи докази, виходячи із якнайкращого забезпечення інтересів дітей та забезпечення надалі можливості їх всебічного морального, духовного, культурного, фізичного і психічного розвитку, апеляційний суд вважає за необхідне визначити місце проживання малолітніх дітей ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з матір`ю ОСОБА_3 . 
При цьому, визначення проживання дітей з позивачкою не може розцінюватися як їх розлучення з батьком, який має такі ж права по відношенню до дітей, як і мати, а відтак може спілкуватися, займатися вихованням та розвитком дітей на рівні з позивачкою.
З огляду на вищевикладене, доводи ОСОБА_3 про порушення судом норм матеріального та процесуального права є обґрунтованими.
Відповідно до частини 1 статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (частина 6 статті 141 ЦПК України).
За правилами частин 13 статті 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної інстанції не передаючи справи на новий розгляд, ухвалює нове судове рішення, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Таким чином, виходячи із задоволення судом апеляційної скарги, скасування оскаржуваного рішення та задоволення позовних вимог з ОСОБА_4 підлягає до стягнення: на користь ОСОБА_3 сплачений нею судовий збір в розмірі 908 грн за подання позовної заяви (а.с. 32) та 1326 грн на користь держави за подання апеляційної скарги, адже позивачка звільнена від сплати такого збору при поданні апеляції (а.с.86).
Керуючись ст.ст. 374, 376, 382 - 384, 389, 390 ЦПК України, суд

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити. 
Рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 21 січня 2022 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.
Позов ОСОБА_3 задовольнити.
Визначити місце проживання ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 за місцем проживання їх матері - ОСОБА_3 .
Стягнути з ОСОБА_4 ( АДРЕСА_1 ) на користь ОСОБА_3 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) 908 (дев`ятсот вісім) грн судового збору. 
Стягнути з ОСОБА_4 ( АДРЕСА_1 ) в дохід держави 1362 (одна тисяча триста шістдесят дві) грн судового збору. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 
Повне судове рішення складено 25 травня 2022 року.

Судді                                          А.П. Корніюк

                                                О.І. Талалай

О.І. Ярмолюк