ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.02.2022 року          м.Дніпро         Справа №  904/5877/19
Центральний  апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді:  Верхогляд Т.А. (доповідач)                                                                           суддів: Мороза В.Ф., Вечірка І.О.,
секретар судового засідання Колесник Д.А.   
представники сторін:
від позивача: Вагнер Дмитро Вікторович, довіреність №1-2845  від 29.11.2021 р.,  адвокат;
від відповідача: Астраханцева Лоліта Трохимівна, довіреність №007.1Др-293-1221  від 24.12.2021 р.,  адвокат;
розглянувши апеляційну скаргу  Акціонерного товариства "Укртрансгаз" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 09.06.2020 у справі №904/5877/19 (суддя Бондарєв Е.М., повне рішення складено 18.06.2020)
за позовом Акціонерного товариства "Укртрансгаз", м. Київ
до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз", м. Дніпро
про стягнення 712 774 751,52 грн заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу, 101 226 271,73 грн пені, 8 412 674,43 грн 3% річних та 26 606 599,76 грн -  інфляційних втрат,-   

ВСТАНОВИВ:

          Акціонерне товариство "Укртрансгаз" звернулось до господарського суду Дніпропетровської області з позовом  про стягнення з Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" заборгованості на загальну суму 849 020 297,44 грн., з яких:
- 712 774 751,52 грн. заборгованість за послуги балансування обсягів природного газу;
- 101 226 271,73 грн. пені за загальний період з 01.07.2018 року по 27.06.2019 року ;
- 8 412 674,43 грн. 3% річних за загальний період з 01.07.2018 року по 27.06.2019 року;
- 26 606 599,76 грн. інфляційних  втрат за загальний період з вересня 2018 року по травень 2019 року. 
          Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем обов`язків за договором транспортування природного газу №1512000702 від 17.12.2015 року  в частині своєчасної та повної оплати за послуги балансування для врегулювання небалансів на загальну суму 712 774 751,52 грн., на підтвердження чого позивач надав суду односторонні акти про надання таких послуг:
- №07-18-1512000702-БАЛАНС від 31.07.2018;
- №08-18-1512000702-БАЛАНС від 30.08.2018;
- №09-18-1512000702-БАЛАНС від 30.09.2018;
- №10-18-1512000702-БАЛАНС від 31.10.2018;
- №11-18-1512000702-БАЛАНС від 30.11.2018;
- №12-18-1512000702-БАЛАНС від 31.12.2018;
- №12-18-1512000702-БАЛАНС від 26.02.2019;
- №01-19-1512000702-БАЛАНС від 31.01.2019;
- №02-19-1512000702-БАЛАНС від 28.02.2019. 
          Позивач зазначав, що у зв`язку з нездійсненням відповідачем заходів щодо самостійного врегулювання негативних небалансів за вказані періоди у порядку, встановленому Кодексом газотранспортної системи, позивач надав відповідачу послуги балансування для врегулювання небалансів  на загальну суму 712 774 751,52 грн. 
          Свої дії щодо цього позивач обґрунтовував  умовами  укладеного договору від 17.12.2015 року №1512000702. 
          Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 09.06.2020 року у справі №904/5877/19 в задоволенні позову Акціонерного товариства "Укртрансгаз" до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" про стягнення заборгованості на загальну суму 849 020 297,44 грн. відмовлено.
          Рішення мотивовано тим, що: 
- при підписанні договору транспортування природного газу № 1512000702  від 17.12.2015 року сторонами не узгоджені: розподіл потужності, транспортування та головне додаток 3; 
- послуги балансування, які визначені в розділі 9 договору, з одного боку, відповідають редакції типового договору, узгодженого НКРЕКП, з іншого боку - в межах судового спору, пов`язаного зі стягненням їх вартості - позивач має обов`язок довести суду належними та допустимими доказами обставини надання/ненадання ним відповідачу таких послуг, обставини обсягу та вартості газу, який він просить суд стягнути з відповідача у даній справі;
- АТ "Укртрансгаз" в порушення Закону України "Про ринок природного газу" змішав поняття "газорозподільна система", "газотранспортна система", "замовник", "оператор газорозподільної системи", що дозволило йому включити у правовідносини, що склалися між АТ "Укртрансгаз" та АТ "Дніпропетровськгаз" інших суб`єктів - споживачів, у той час, як сфера діяльності оператора газотранспортної системи у розумінні основоположного Закону №329 про ринок природного газу, обмежується виключно газотранспортною системою, в тому числі, транспортуванням природного газу магістральними газопроводами від точки входу до точки виходу, та жодним чином не стосується діяльності оператора газорозподільної системи в частині розподілу природного газу третім особам;
- у зв`язку з тим, що законодавством визначено процедуру подачі та відібрання газу до/з газотранспортної системи шляхом вчинення оператором ГТС (позивачем) конкретних дій по врегулюванню обсягів газу в газотранспортній системі, а докази вчинення відповідних дій зі сторони позивача не надані, суд доходить висновку, що надання таких послуг позивачем не доведено.
          Не погодившись з рішенням суду, позивач оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає рішення незаконним та необґрунтованим, таким, що прийнято при неповному з`ясуванні судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, невідповідності висновків, викладених в оскаржуваному рішенні, обставинам справи, з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права.
      Апелянт не погоджується з висновком суду І інстанції, відповідно до якого відсутність додатків №1,2,3, які є невід`ємною частиною договору, і зокрема додатку 3, вказує на неузгодженість сторонами при підписанні договору №1512000702 від 17.12.2015 року переліку комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу та їх характеристик: назв ПППГ (ГРС, ПВВГ), місця встановлення та типу ВОГ (до/після вузла редукування), Ртах абсолютного (МПа), максимальної витрати (об`єму) газу комерційним вузлом обліку за добу за стандартних умов, реквізитів Акта розмежування балансової належності газопроводів та експлуатаційної відповідальності сторін (№, дата), як це передбачено додатками до типового договору.
          Щодо вказаного висновку апелянт зазначає наступне:
          Укладаючи договір № 1512000702  від 17.12.2015 року, сторони не ставили в залежність виконання умов договору від підписаних додатків 1, 2, 3, оскільки вказані додатки не стосуються розділу IX договору щодо визначення місячних негативних небалансів та порядку розрахунку за них, що є предметом позовних вимог у даній справі.
          Додаток 1 (розподіл потужності) та додаток 2 (транспортування) до договору є виключно конкретизацією умов договору в відповідній частині послуг, визначених договором.
          Щодо додатків 1, 2, 3 до договору в цілому, AT "Укртрансгаз" звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, відповідно до розділу IX Кодексу ГТС в редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин, оператор газотранспортної системи надає потужність у фізичних точках входу та фізичних точках виходу на підставі договору транспортування природного газу. Доступ до потужності надається лише замовникам послуг транспортування, які уклали з оператором газотранспортної системи договір транспортування.                               Замовник послуг транспортування, який має намір замовити (забронювати) розподіл потужності в певній фізичній точці входу до газотранспортної системи та/або фізичній точці виходу з газотранспортної системи, подає оператору газотранспортної системи заявку на розподіл потужності. Далі відбувається процедура розподілу потужності, за результатами якої оператор газотранспортної системи інформує замовника послуг транспортування та надає замовнику послуг транспортування проект розподілу потужності. Протягом п`яти робочих днів з дати отримання проекту про розподіл потужності замовник послуг транспортування повинен надати оператору газотранспортної системи підписаний з боку замовника розподіл потужності.
      Тому, укладання договору транспортування природного газу з одночасним підписанням додатку 1 (розподіл потужності) до нього не передбачено і суперечить самому порядку розподілу потужності, визначеного нормами Кодексу ГТС в редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин. 
В додатку 2 до договору визначаються планові обсяги фізичного транспортування природного газу замовника по місяцях протягом року.
          Тобто, відповідач має надати позивачу (оператору газотранспортної системи) власні планові обсяги, які він бажає замовити до транспортування у позивача, разом з погодженим зі свого боку договором транспортування природного газу.
          Таким чином, обов`язок щодо направлення підписаного зі свого боку додатку №2 до договору покладено саме на відповідача, який в свою чергу, не направляв на адресу AT "Укртрансгаз" додатку №2 щодо планових обсягів фізичного транспортування природного газу.
          Скаржник зазначає, що суд першої інстанції,  всупереч положенням ч. 2 ст. 642 ЦК України, ч. 8 ст. 181 ГК України, не надав оцінку діям сторін, спрямованим на фактичне виконання умов договору в частині здійснення врегулювання (неврегулювання) місячних небалансів, а відтак, не встановив правових наслідків таких дій.  
          Також, апелянт вказує, що відповідач в розумінні Закону України "Про ринок природного газу", Кодексу ГТС та договору № 1512000702 від 17.12.2015 року, є оператором газорозподільної системи, замовником послуг на транспортування і не може цього заперечувати.
          Замовники послуг транспортування зобов`язані своєчасно врегульовувати свої небаланси. Оператор газотранспортної системи надає послуги балансування виключно з метою підтримання звичайного рівня функціонування газотранспортної системи в разі недотримання замовниками послуг транспортування своїх підтверджених номінацій, (п. 2 розділу XII).
          Замовник послуг транспортування є відповідальним за виникнення небалансу, у тому числі щодо споживачів, з якими укладені договори постачання, та зобов`язується застосувати всі доступні заходи для його уникнення (п. 1 гл. 1 розділу XIII).
          А тому твердження суду першої інстанції про те, що позивач "змішав поняття" та його діяльність стосується лише газотранспортної системи, є яскравим свідченням того, що вказане рішення винесено при неповному з`ясуванні всіх обставин справи та невідповідності висновків суду обставинам справи.
          Також скаржник спростовує доводи суду про те, що позивачем не зазначено обставини, за яких у AT "Дніпропетровськгаз" виник небаланс, не зазначено, які обсяги газу були замовлені відповідачем та на підставі яких документів (номінації), а також фактично відібрані ним, чим це має бути підтверджено (алокації), що позивачем не доведено, чи було ним дотримано порядку визначення небалансу (пункти 2 розділу З глави XIV Кодексу), надання змоги замовнику послуг самостійно врегулювати небаланс (пунктн 3-6 розділу З глави XIV Кодексу) у строки, визначені згаданим розділом,  та чи були у нього підстави для вчинення дій, передбачених пунктом 7 розділу 3 глави XIV Кодексу.
          Вказує, що позивач надав суду необхідні належні докази, що підтверджують повністю заявлені позовні вимоги. 
          AT "Укртрансгаз"  з власного ресурсу було виділено відповідні обсяги природного газу для врегулювання його негативного місячного небалансу шляхом надання позивачу послуги балансування обсягів природного газу.
          Такі обсяги негативних небалансів природного газу виникли у відповідача внаслідок безпідставного відбору ним з газотранспортної системи природного газу для покриття його власних виробничо-технічних витрат без подання таких обсягів природного газу до газотранспортної системи та внаслідок несанкціонованих відборів з газорозподільної системи відповідача природного газу споживачами, у яких в спірні періоди не було жодного постачальника природного газу (відповідно до вимог п. 8 глави 3 розділу XII Кодексу ГТС в редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин передбачено, що у разі несанкціонованого відбору газу споживачем весь відповідний обсяг вноситься в алокацію на відповідного оператора газорозподільної системи (відповідача).
          З моменту отримання відповідачем наданих суду актів, рахунків на оплату та звітів по точкам входу/виходу, у відповідача відповідно до п.9.4 договору та п.4 глави 4 розділу XIV Кодексу ГТС в редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин) виникли зобов`язання здійснити оплату таких послуг у строк, що не перевищує п`яти банківських днів з дня отримання зазначених документів.
          Однак, відповідач у встановлений договором строк не оплатив  позивачу заборгованість за послуги балансування на загальну суму 712 774 751,52 грн., чим продовжує порушувати права та інтереси позивача. 
          Крім того, скаржник спростовує доводи суду про те, що надані позивачем односторонні акти не можуть бути визнані належними доказами на підтвердження визначення обсягу та вартості послуг балансування газу. 
          Вказує, що передумовою складання вказаного вище акту, в процедурі алокації, є отримання саме від відповідача звіту (алокації) про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки входу AT "Дніпропетровськгаз", між замовниками послуг транспортування (постачання) в розрізі їх контрагентів (споживачів).
          Саме з цього звіту відповідача, як оператора ГРМ, позивачем, як оператором ГТС, отримується вся інформація про обсяги відібраного природного газу з ГТС, як для його подальшого розподілу між споживачами, що приєднані до газорозподільних мереж так і власних виробничо-технологічних потреб.
          Окрім вказаного, апелянт наводить доводи щодо застосування коефіцієнту 1,2. 
          Вважає, що судом першої інстанції не наводяться конкретні мотиви та аргументи, за яких він дійшов до  висновку, що правильним є застосування коефіцієнту 1,2 тільки в  тому випадку, якщо обсяг небалансу є більшим ніж 5% від загального об`єму природного газу, що позивачем не дотримано.
          Вказує, що відповідно до п. 9.1 договору для визначення коефіцієнту компенсації при розрахунку вартості послуг балансування позивач застосовує коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1, виключно при розмірі небалансу до 5 % від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи. Позивач вірно встановив, що розмір небалансу відповідача у спірних правовідносинах складає більше 5 % від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи. 
          Також апелянт посилається на порушення судом норм процесуального права - ст.ст.2, 4, 5,7, 43, 73, 74, 76-79, 86, 91, 236, 237, 238 ГПК України,  в частині оцінки доказів та надання пріоритету доводам відповідача, не надання при цьому відповідної (належної) правової оцінки доказам (доводам) позивача, наведених у позовній заяві та інших процесуальних документах (відповіді на відзив, письмових поясненнях, тощо), які обґрунтовували та обґрунтовують, підтверджували та підтверджують правомірність та законність позовних вимог та повністю спростовували та спростовують безпідставність (необґрунтованість) заперечень відповідача проти позовних вимог.
       Апелянт просить суд скасувати оскаржуване ним рішення господарського суду Дніпропетровської області  та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги Акціонерного товариства  "Укртрансгаз" задовольнити в повному обсязі.
                Витрати по сплаті судового збору, понесені позивачем при оскарженні судового рішення  та витрати у суді першої інстанції, покласти на відповідача.      
                   Додатково позивач надав суду письмові пояснення по даній справі з посиланням на судову практику, яка, на його думку, необхідна для врахування судом апеляційної інстанції при розгляді апеляційної скарги.
          У відзиві на апеляційну скаргу відповідач спростовує доводи апелянта.                     Вважає оскаржуване рішення господарського суду Дніпропетровської області від 09.06.2020 року у справі №904/5877/19 законним та обґрунтованим, таким, що ухвалено з правильним застосуванням норм матеріального права.
          Просить в задоволенні апеляційної AT "Укртрансгаз"  на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 09.06.2020 року у справі №904/5877/19 відмовити в повному обсязі.
          Згідно правової позиції відповідача, яка окрім відзиву на апеляційну скаргу, викладена в додаткових письмових поясненнях, позивачем не доведено вартість послуг балансування, вартість понесених витрат на надання послуг балансування та доказів самої послуги балансування.
          Відповідач також посилається на підтвердження своїх доводів на правові позиції Верховного Суду, викладені у постановах по аналогічних справах.
          Ухвалою Центрального  апеляційного господарського суду від 10.08.2020 року відкрито апеляційне провадження  за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Укртрансгаз" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 09.06.2020 у справі №904/5877/19 (том 2 а.с.146-147).
          Ухвалою Центрального  апеляційного господарського суду від  16.11.2020 року зупинено провадження по розгляду апеляційної скарги Акціонерного товариства "Укртрансгаз" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 09.06.2020 у справі №904/5877/19 до розгляду об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справи №922/3987/19  (том 2 а.с.244-246).
          Ухвалою Центрального  апеляційного господарського суду від  24.05.2021 року поновлено провадження у справі №904/5877/19 за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Укртрансгаз" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 09.06.2020 року.  
          Обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав: 
          Згідно з положеннями ст. 2 Господарського процесуального кодексу України та ст. ст. 15, 16 Цивільного кодексу України підставою для захисту прав (охоронюваних законом інтересів) є його порушення, невизнання або оспорення.  Тому, перш ніж з`ясувати можливість застосування ефективного захисту порушених прав позивача, необхідно встановити чи мало місце таке порушення взагалі.
          Суд зобов`язаний з`ясувати характер спірних правовідносин (предмет і підстави позову), наявність/відсутність порушеного права чи інтересу та можливість його поновлення / захисту в обраний спосіб. Така правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 22.01.2019 року у справі № 912/1856/16 та від 14.05.2019 року у справі № 910/11511/18.
          Вирішуючи господарський спір, суд з`ясовує, чи існує у позивача право або законний інтерес; якщо так, то чи має місце його порушення, невизнання або оспорювання відповідачем; якщо так, то чи підлягає право або законний інтерес захисту і чи буде такий захист ефективний за допомогою того способу, який визначено відповідно до викладеної в позові вимоги. В іншому випадку у позові слід відмовити (правовий висновок викладений у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду  від 26.01.2021 року у справі № 903/249/20).
          Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, встановлюється при розгляді справи по суті та є підставою для прийняття судом рішення про відмову в позові (аналогічний висновок викладений у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 14.08.2018  року у справі № 910/1972/17, від 23.05.2019 року у справі № 920/301/18, від 25.06.2019 року у справі № 922/1500/18, від 31.10.2019 року у справі № 916/1134/18, від 24.12.2019 року у справі № 902/377/19, від 02.04.2020 року у справі № 910/7160/19, від 01.07.2021 року у справі № 910/7029/20).
          Згідно із ч. ч. 1, 2, 3 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
          Як передбачено ст. ст. 73, 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
          Відповідно до ст. ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.
          З матеріалів даної справи вбачається, що 17.12.2015 року між АТ "Укртрансгаз" (далі - Оператор) та АТ "Дніпропетровськгаз" (далі - Замовник) було укладено договір на транспортування природного газу №1512000702 (далі - Договір) (том 1 а.с.11-21).
          Відповідно до умов п. 2.1. Договору Оператор надає Замовнику послуги транспортування природного газу на умовах, визначених у цьому Договорі, а Замовник сплачує Оператору встановлену в цьому Договорі вартість таких послуг. 
          Послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі ГТС, з урахуванням особливостей, передбачених цим договором (п.2.2 Договору). 
          Згідно п. 2.3. Договору передбачено, які послуги можуть бути надані Замовнику за цим Договором. Зокрема, передбачено, що можуть бути надані послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї. 
          Предметом доказування у даній справі є питання встановлення факту надання позивачем відповідачу послуг балансування обсягів природного газу, їх обсяг, вартість та встановлення наявності чи відсутності заборгованості відповідача перед позивачем, що є підставою для можливого стягнення заявлених позивачем сум. 
          Обсяг послуг, що надається за цим Договором визначається підписанням додатка 1 (розподіл потужності) та/або додатка 2 (транспортування) до цього Договору (п.2.4. Договору).
          Приймання-передача газу, документальне оформлення та подання звітності Оператору здійснюються відповідно до вимог Кодексу (п.2.5. Договору).
          Додатки 1, 2, 3 є невід`ємною частиною цього Договору. При цьому додаток 3 укладається у випадку, коли Замовником Послуг є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газодобувне підприємство або виробник біогазу (п.2.8. Договору).
          Порядок комерційного обліку природного газу (у тому числі приладового) та перевірки комерційних вузлів, а також порядок приймання-передачі природного газу в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи та визначення і перевірки параметрів якості в цих точках здійснюються сторонами відповідно до вимог Кодексу та з урахуванням цього Договору (п.5.1. Договору).
          Окремим додатком 3 до цього Договору між Оператором та Замовником, який є оператором газорозподільної системи/прямим споживачем/ газовидобувним підприємством/виробником біогазу, інших видів газу з альтернативних джерел, визначається перелік комерційних вузлів обліку газу, встановлених на всіх фізичних точках входу/виходу до відповідного Замовника (п.5.4. Договору).
          На кожну фізичну точку входу/виходу до/з газотранспортної системи складається акт розмежування балансової належності газопроводів та експлуатаційної відповідальності сторін, який має містити схему потоків газу через вузол обліку природного газу (далі ВОГ), його місце розташування на схемі, межу балансової належності та за необхідності схематичне позначення іншого обладнання чи засобів вимірювальної техніки (далі ЗВТ) (п.5.5. Договору).
          У разі виникнення у Замовника негативного місячного небалансу та неврегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу в строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, Замовник зобов`язаний сплатити Оператору за послуги балансування. Негативний місячний небаланс Замовника визначається відповідно до Кодексу (п.9.1. Договору).
          Вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс Замовника за формулою Вбалансування =БЦГ х К х QБГ,  де БЦГ — базова ціна газу;  QБГ  - обсяг негативного місячного небалансу замовника послуг транспортування; К — коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2. При розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1 (п.9.2. Договору).
          Оператор до чотирнадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем надає Замовнику на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру. Замовник зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує п`яти банківських днів.
          Оплата вартості послуг балансування оператором газорозподільної системи з виділених субвенцій з державного бюджету на покриття пільг, субсидій та компенсацій споживачам проводиться у строки та за процедурою, передбаченою Порядком перерахування субвенцій з державного бюджету місцевим бюджетам на надання пільг, субсидій та компенсацій, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 11.01.2005 №20, у сумі, що не перевищує вартості послуг розподілу фактично спожитого природного газу зазначеними споживачами за розрахунковий період (п.9.4. Договору, у редакції Додаткової угоди №1 від 29.11.2017 року) (том 1 а.с.25-27).
          Послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом Оператора на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого Замовником відповідно до Кодексу та розділу ІХ цього Договору (п.11.4. Договору).
          У випадку невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за цим Договором сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством та цим Договором (п.13.1. Договору).
          У разі порушення Замовником строків оплати, передбачених цим Договором, Замовник сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу (п.13.5. Договору).
          Як стверджує позивач, ним встановлено наявність у відповідача негативних місячних небалансів природного газу за загальний період з липня 2018 року по лютий 2019 року, які на думку позивача виникли у відповідача внаслідок безпідставного відбору ним з газотранспортної системи природного газу для покриття його власних виробничо-технічних витрат без подання таких обсягів природного газу до газотранспортної системи та внаслідок несанкціонованих відборів з газорозподільної системи відповідача природного газу споживачами, у яких в спірні періоди не було жодного постачальника природного газу.
          За даними позивача, у зв`язку з нездійсненням відповідачем заходів щодо самостійного врегулювання негативних небалансів за вказані періоди в порядку, встановленому Кодексом газотранспортної системи, позивач надав відповідачу послуги балансування для врегулювання небалансів на загальну суму на загальну суму 712 774 751,52 грн., що підтверджується односторонніми актами про надання таких послуг:
- №07-18-1512000702-БАЛАНС від 31.07.2018;
- №08-18-1512000702-БАЛАНС від 30.08.2018;
- №09-18-1512000702-БАЛАНС від 30.09.2018;
- №10-18-1512000702-БАЛАНС від 31.10.2018;
- №11-18-1512000702-БАЛАНС від 30.11.2018;
- №12-18-1512000702-БАЛАНС від 31.12.2018;
- №12-18-1512000702-БАЛАНС від 26.02.2019;
- №01-19-1512000702-БАЛАНС від 31.01.2019;
- №02-19-1512000702-БАЛАНС від 28.02.2019 (том 1 а.с.37, 43, 49, 55, 61, 67, 73, 79, 85). 
          Зазначені акти надіслані відповідачу разом з рахунками на оплату та звітами по точкам входу/виходу супровідними листами, які наявні в матеріалах справи.
          Позивач зазначає, що з моменту отримання відповідачем вказаних актів, рахунків на оплату та звітів по точкам входу/виходу у останнього відповідно до п. 9.4. Договору та п. 4 глави 4 розділу XIV Кодексу газотранспортної системи виникли зобов`язання з  оплати таких послуг у строк, що не перевищує п`яти банківських днів з дня отримання зазначених документів.
          Оскільки відповідач у встановлений Договором строк не оплатив послуги балансування на зазначену суму, позивач з посиланням на п.13.5. Договору  нарахував пеню в розмірі 101 226 271,73 грн.  за  період з 01.07.2018 року по 27.06.2019 року (за кожним актом окремо).
          Посилаючись на ст. 625 Цивільного кодексу України на прострочений борг відповідача позивач нарахував 3 % річних в розмірі 8 412 674,43 грн. за період з 01.07.2018 року по 27.06.2019 року та 26 606 599,76 грн. інфляційних  втрат за загальний період з вересня 2018 року по травень 2019 року.
          Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку, що позивач    не надав доказів вчинення дій з балансування газотранспортної системи. 
          Надаючи оцінку спірним правовідносинам та доводам апеляційної скарги, апеляційний суд зазначає наступне:
          Правовідносини з транспортування природного газу регулюються Законом "Про ринок природного газу", Законом "Про нафту і газ", Законом "Про трубопровідний транспорт", Законом "Про природні монополії", Кодексом ГТС, Кодексом газорозподільних систем, затвердженим положенням НКРЕКП від 30.09.2015 року № 2494, рішеннями НКРЕКП.
          Постановою НКРЕКП від 27.12.2017 року №1437 "Про затвердження Змін до деяких постанов НКРЕКП щодо впровадження добового балансування на ринку природного газу та процедури розробки, подання і затвердження Плану розвитку газотранспортної системи на наступні 10 років" було внесено зміни до Кодексу ГТС у зв`язку із введенням добового балансування замість місячного та запровадженням роботи інформаційної платформи. Ця постанова набрала чинності з 01.08.2018 року.
          Відповідно до Кодексу ГТС в редакції від 01.08.2018 року, інформаційна платформа - це електронна платформа у вигляді веб-додатка в мережі Інтернет, функціонування та керування якою забезпечується Оператором ГТС, яка використовується для забезпечення надання послуг транспортування природного газу відповідно до вимог цього Кодексу (далі - інформаційна платформа).
          Таким чином, з 01.08.2018 року Кодексом ГТС передбачено функціонування інформаційної платформи, яка істотно змінила процедуру взаємодії між суб`єктами ринку природного газу. Функціонування платформи забезпечує Оператор ГТС задля надання послуг транспортування природного газу відповідно до Кодексу ГТС. Платформа дозволяє автоматизувати процеси електронної взаємодії та документообігу між суб`єктами ринку природного газу - Оператором ГТС, операторами газорозподільних мереж (ГРС) та замовниками послуг транспортування газу. Платформа дозволяє операторам ГТС та ГРС бачити статус небалансів замовників послуг транспортування газу. Інформаційна платформа почала працювати в штатному режимі з 01.03.2019 року.
          Як вже було зазначено, постановою НКРЕКП від 27.12.2017 року №1437, яка відповідно до її п. 12 набирає чинності з 01.08.2018 року, внесено зміни до Кодексу ГТС, в тому числі такі, що пов`язані з функціонуванням інформаційної платформи.
          Водночас, постановою НКРЕКП від 27.07.2018  року №788 (з урахуванням змін, внесених постановами НКРЕКП від 28.09.2018 року №1134 та від 30.11.2018 року №1573) встановлено, що Укртрансгаз як Оператор ГТС допустив порушення абз.абз. 2, 3 п. 1 гл. 5 роз. IV Кодексу ГТС у частині здійснення Оператором ГТС до 05.07.2018 року первинної реєстрації споживачів за постачальником в інформаційній платформі на наступний газовий місяць та надання до 10.07.2018 через інформаційну платформу всім постачальникам, зареєстрованим на платформі, реєстру їх споживачів.
          У зв`язку з цим, Регулятор постановив, що на період усунення порушень та приведення дій Укртрансгазу у відповідність до вимог законодавства, створення та забезпечення функціонування інформаційної платформи, комерційне балансування (зокрема визначення фінансового забезпечення, подання номінацій/реномінацій, проведення алокацій, визначення небалансів, визначення плати за нейтральність) за період серпень 2018 року - лютий 2019 року здійснювати відповідно до положень Кодексу ГТС в редакції, що діє станом на день прийняття цієї постанови.
          Відповідно до ч. 1 ст. 4 та ст. 1 Закону "Про ринок природного газу" (в редакції, чинній станом на момент виникнення спірних правовідносин) державне регулювання ринку природного газу здійснює Регулятор у межах повноважень, визначених цим Законом та іншими актами законодавства, Регулятором є НКРЕКП.
          Пунктами 1, 7, 11 ч. 3 ст. 4 Закону "Про ринок природного газу" передбачено, що до повноважень Регулятора належить видача ліцензій на право провадження видів діяльності на ринку природного газу, що підлягають ліцензуванню з урахуванням положень статті 9 цього Закону, та нагляд за дотриманням ліцензійних умов ліцензіатами; затвердження правил балансування як частини кодексу відповідної газотранспортної системи; забезпечення дотримання операторами газотранспортних і газорозподільних систем, а також іншими суб`єктами ринку природного газу (крім споживачів) їхніх обов`язків згідно з цим Законом та іншими відповідними актами законодавства, у тому числі обов`язків щодо співпраці та взаємодії із суб`єктами ринку природного газу інших держав - сторін Енергетичного Співтовариства.
          Регулятор здійснює моніторинг функціонування ринків у сферах енергетики та комунальних послуг, який забезпечується шляхом проведення аналізу та оцінки, зокрема виконання операторами систем передачі та розподілу, операторами газотранспортної та газорозподільних систем їхніх функцій та зобов`язань відповідно до законодавства (п. 11 ч. 1 ст. 20 Закону "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг").
          Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 17 Закону "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор приймає обов`язкові до виконання рішення з питань, що належать до його компетенції.
          Вказану норму доповнює також п. 5 ч. 4 ст. 19 зазначеного Закону, яким передбачено, що під час здійснення державного контролю Регулятор має право приймати рішення про усунення виявлених порушень, обов`язкові до виконання суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг.  
          На підставі цього можна зробити висновок, що ухвалені Регулятором рішення щодо застосування відповідної редакції Кодексу ГТС є обов`язковими для Укртрансгазу як суб`єкта ринку природного газу - Оператора ГТС, якому воно було адресоване. А тому Укртрансгаз зобов`язаний до спірних правовідносин застосовувати саме положення Кодексу ГТС в редакції постанови НКРЕКП від 28.04.2017 року №615.
          Відповідно, до спірних правовідносин за період: липень 2018 року - лютий 2019 року мають застосовуватись положення Кодексу ГТС в редакції 2017 року.
Аналогічні правові висновки наведено у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 28.07.2021 року у справі № 927/1041/19.
          Апеляційний суд зазначає, що необхідним етапом для правильного вирішення справи є також з`ясування юридичної природи послуги балансування.
          Визначення основних термінів, пов`язаних з функціонуванням ринку природного газу, містяться в ст. 1 Закону "Про ринок природного газу" (в редакції, що діяла на момент виникнення спірних відносин):
- Газотранспортна система - технологічний комплекс, до якого входить окремий магістральний газопровід з усіма об`єктами і спорудами, пов`язаними з ним єдиним технологічним процесом, або кілька таких газопроводів, якими здійснюється транспортування природного газу від точки (точок) входу до точки (точок) виходу;
- Газорозподільна система - технологічний комплекс, що складається з організаційно і технологічно пов`язаних між собою об`єктів, призначених для розподілу природного газу від газорозподільних станцій безпосередньо споживачам;
- Оператор газотранспортної системи - суб`єкт  господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із транспортування природного газу газотранспортною системою на користь третіх осіб (замовників);
- Оператор газорозподільної системи (оператор ГРС) - суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із розподілу природного газу газорозподільною системою на користь третіх осіб (замовників);
- Замовник - фізична або юридична особа, яка на підставі договору замовляє надання однієї чи кількох із таких послуг: приєднання до газотранспортної або газорозподільної системи; транспортування природного газу; розподіл природного газу; зберігання (закачування, відбір) природного газу; послуги установки LNG;
- Споживач - фізична особа, фізична особа - підприємець або юридична особа, яка отримує природний газ на підставі договору постачання природного газу з метою використання для власних потреб, а не для перепродажу, або використання в якості сировини;
- Ринок природного газу - сукупність правовідносин, що виникають у процесі купівлі-продажу, постачання природного газу, а також надання послуг з його транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору), послуг установки LNG;
- Доступ - право користування потужністю об`єкта газової інфраструктури в обсязі та на умовах, встановлених у договорі про надання послуг транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору) природного газу або послуг установки LNG;
- Розподіл природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов`язана з переміщенням природного газу газорозподільною системою з метою його фізичної доставки споживачам, але що не включає постачання природного газу;
- Транспортування природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов`язана з переміщенням природного газу газотранспортною системою з метою його доставки до іншої газотранспортної системи, газорозподільної системи, газосховища, установки LNG або доставки безпосередньо споживачам, але що не включає переміщення внутрішньопромисловими трубопроводами (приєднаними мережами) та постачання природного газу.
          Правове регулювання взаємовідносин оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також визначення правових, технічних, організаційних та економічних засад функціонування газорозподільних систем здійснюється Кодексом газотранспортної системи, Правилами постачання природного газу, затвердженими  постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 року №2496, а також положеннями  Закону України "Про ринок природного газу", Цивільного та  Господарського кодексів України.
          Відповідно до ч.1 ст. 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
          Згідно зі ст.173 Господарського кодексу України господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
          Господарське зобов`язання виникає, зокрема із господарського договору (ст.174 Господарського кодексу України).
          Згідно п.1 ч.2 ст. 11 Цивільного кодексу України договір є підставою виникнення цивільних прав та обов`язків. Цивільні права і обов`язки виникають як з передбачених законом договорів, так і з договорів, не передбачених законом, але таких, що йому не суперечать.
          Відповідно до ч. 1, 2    ст. 32 Закону України "Про ринок природного газу"    транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому кодексом газотранспортної системи та іншими нормативно-правовими актами. За договором транспортування природного газу оператор газотранспортної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги транспортування природного газу на період та умовах, визначених у договорі транспортування природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газотранспортної системи встановлену в договорі вартість послуг транспортування природного газу. Типовий договір транспортування природного газу затверджується Регулятором. Оператор газотранспортної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів транспортування природного газу із замовниками.
          Договір транспортування природного газу має відповідати Типовому договору транспортування природного газу, затвердженому постановою НКРЕКП від 30.09.2015 року №2497.
          Згідно з п. 3 гл. 3 розд. І Кодексу ГТС, Укртрансгаз як Оператор ГТС (станом на момент виникнення спірних правовідносин) забезпечував стале функціонування газотранспортної системи та виконання договорів транспортування природного газу із замовником послуг транспортування; функціонування газотранспортної системи в скоординований та ефективний спосіб зі збереженням необхідної надійності транспортування природного газу та його якості; вжиття заходів, необхідних для надійного функціонування газотранспортної системи; балансування системи та управління перевантаженнями в газотранспортній системі, а також проведення розрахунків із замовниками послуг транспортування, які виникають через їх незбалансованість.
Відповідно до п. 5 гл. 1 розд. 1 Кодексу ГТС за договором транспортування природного газу Оператор ГТС надає замовнику одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу (замовлення розподілу потужності, замовлення транспортування природного газу, послуга балансування) на період та умовах, визначених у такому договорі, а замовник послуг транспортування оплачує оператору газотранспортної системи вартість отриманих послуг (послуги).
          Пунктом 1 гл. 1 розд. VIII Кодексу ГТС передбачено, що одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі послуг балансування системи, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування.
          Відповідно до п. 2 гл. 2 розд. ІХ Кодексу ГТС у договорі транспортування природного газу чи його окремому додатку зазначаються відповідні фізичні точки входу та/або виходу, розподілена потужність, на яку замовник послуг транспортування має право, тип потужності (гарантована чи переривчаста), обсяг потужності та період її використання (строк, на який потужність була розподілена).
          Повертаючись до визначення понять, яке наведено у гл. 1 розд. І Кодексу ГТС, необхідно звернути увагу на таке:
- Балансування системи - діяльність, яка здійснюється Оператором ГТС в рамках надання послуг транспортування, що полягає у врівноваженні попиту та пропозиції природного газу у газотранспортній системі, що охоплює фізичне балансування та комерційне балансування (п.5 гл.1 розд. І Кодексу ГТС);
- Фізичне балансування - заходи, що вживаються оператором газотранспортної системи для забезпечення цілісності газотранспортної системи, а саме, необхідного співвідношення обсягів природного газу, що фізично надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, фізично відібраного з точок виходу;
- Комерційне балансування - діяльність оператора газотранспортної системи, що полягає у визначенні та врегулюванні небалансу, який виникає з різниці між обсягами природного газу, що надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, відібраного через точку виходу, у розрізі замовників послуг транспортування, що здійснюється на основі даних, отриманих у процедурі алокації (п. 5 гл. 1 розд. І Кодексу ГТС).
          Відповідно до п. 1 гл. 1 розд. ХІІІ Кодексу ГТС замовник послуг транспортування зобов`язаний подавати та відбирати до/з газотранспортної системи природний газ в обсягах, які виникають на підставі умов укладених договорів постачання природного газу, договору транспортування природного газу, технічної угоди та підтверджених номінацій.
          Згідно з положеннями п.п. 1, 3 гл. 4 розд. ХIV Кодексу ГТС розрахунок вартості послуг балансування, що були надані замовнику послуг транспортування за місяць, проводиться Оператором ГТС після закінчення газового місяця на підставі даних про місячний небаланс замовника послуг транспортування, що був не врегульований ним відповідно до пунктів 3-5 глави 3 цього розділу. Підставою для проведення розрахунку послуг з балансування є односторонній акт про надання послуг балансування обсягів природного газу, оформлений оператором газотранспортної системи відповідно до умов договору транспортування природного газу.
          У разі, якщо обсяги природного газу, що надходять до газотранспортної системи на точці входу та обсяги, які відбираються на точці виходу, відрізняються, фактично виникає небаланс: позитивний небаланс - у разі перевищення обсягів поданого природного газу над відібраним (фактичне перевищення пропозиції над попитом), негативний - у разі перевищення обсягів відібраного природного газу над поданим (перевищення попиту над пропозицією) (п.5 гл.1 розд. І, гл.1 розд. XIV Кодексу ГТС). Послуги балансування, які надаються Оператором ГТС в межах послуг з транспортування природного газу, мають на меті забезпечення рівноваги між обсягами природного газу, що були подані та відібрані в/з ГТС.
          Процес визначення розміру місячного небалансу в розрізі споживачів здійснюється Оператором ГТС, і цей процес (як і відповідний документ) називається "алокація". Алокація - віднесення Оператором ГТС природного газу в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи по замовниках послуг транспортування (у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів) з метою визначення за певний період обсягів небалансу таких замовників.
          В свою чергу, місячна номінація - заявка замовника послуг транспортування, надана оператору газотранспортної системи стосовно обсягів природного газу, які будуть подані замовником послуг транспортування протягом місяця в розрізі кожної доби до газотранспортної системи в точках входу та відібрані з газотранспортної системи в точках виходу, у тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника та їх точок комерційного обліку (за необхідності).
          Аналіз положень Кодексу ГТС дає підстави для висновку, що негативний місячний небаланс може покриватись як Оператором ГТС шляхом надання послуг з балансування, так і оператором ГРС самостійно (шляхом купівлі природного газу у інших замовників послуг балансування або відбору природного газу шляхом подання оператору газосховища балансуючої номінації за цей газовий місяць) відповідно до п.п. 4, 7 гл. 3 розд. XIV Кодексу ГТС.
          При цьому послуги з транспортування природного газу і послуги з балансування є пов`язаними одна з одною і надаються на підставі єдиного договору про транспортування природного газу.
          Подібні за змістом правові висновки наведено у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 28.07.2021 року  у справі № 927/1041/19.
          Колегія суддів зауважує, що постановою НКРЕКП від 30.09.2015 року №2497 (у редакції станом на момент укладення договору) затверджено типовий договір транспортування природного газу. Додатки до нього є його невід`ємною частиною:  
- додаток 1 - розподіл потужності;
- додаток 2 - транспортування, що передбачає плановий обсяг фізичного транспортування природного газу за кожен місяць;
- додаток 3 - перелік комерційних вузлів обліку, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу.
          Відповідно до ч. 7 ст. 179 Господарського кодексу України господарські договори укладаються за правилами, встановленими ЦК з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.
          За положенням ч. 1 ст. 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
          Зокрема, при укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору (ч. 3 ст. 180 Господарського кодексу України). При цьому відповідно до ч. 4 ст. 180 Господарського кодексу України умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості.
          Згідно із ч.ч. 1, 8 ст. 181 Господарського кодексу України господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів. У разі якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних умов господарського договору, такий договір вважається неукладеним (таким, що не відбувся). Якщо одна із сторін здійснила фактичні дії щодо його виконання, правові наслідки таких дій визначаються нормами Цивільного кодексу України.
          Укладений між сторонами у даній справі договір транспортування природного газу №1512000702 від 17.12.2015 року за своєю правовою природою є договором про надання послуг, згідно з яким позивачем можуть надаватися відповідачу послуги замовленої потужності, фізичного транспортування, а також балансування обсягів природного газу. 
          Відповідно до правового висновку, викладеного в постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 23.09.2021 року у справі № 913/64/17, балансування є саме послугою, а не товаром, оскільки надання послуги балансування газу не передбачає жодної операції з постачання газу позивачем відповідачу, а є лише наданням послуг для усунення дисбалансу, який виникає в газотранспортній системі України у випадку виявлення фактів небалансів (позитивних чи негативних).
          Відповідно до п.2.4. Договору обсяг послуг, що надається за цим Договором визначається підписанням додатка 1 (розподіл потужності) та/або додатка 2 (транспортування) до цього Договору.
          В свою чергу, як вказано вище, Додатки 1, 2, 3 є невід`ємною частиною цього Договору. При цьому додаток 3 укладається у випадку, коли Замовником Послуг є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газодобувне підприємство або виробник біогазу (п.2.8. Договору).
          Окремим додатком 3 до цього Договору між Оператором та Замовником, який є оператором газорозподільної системи/прямим споживачем/ газовидобувним підприємством/виробником біогазу, інших видів газу з альтернативних джерел, визначається перелік комерційних вузлів обліку газу, встановлених на всіх фізичних точках входу/виходу до відповідного Замовника (п.5.4. Договору).
          Колегія суддів зауважує, що апелянт не погоджується з висновком суду І інстанції, відповідно до якого відсутність вказаних додатків, і зокрема Додатку 3, вказує на неузгодженість сторонами при підписанні договору №1512000702 від 17.12.2015, переліку комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу та їх характеристик: назв ПППГ (ГРС, ПВВГ), місця встановлення та типу ВОГ (до/після вузла редукування), Ртах абсолютного (МПа), максимальної витрати (об`єму) газу комерційним вузлом обліку за добу за стандартних умов, реквізитів Акта розмежування балансової належності газопроводів та експлуатаційної відповідальності сторін (№, дата), як це передбачено Додатками до типового договору. 
          Колегія суддів звертає увагу, що суд першої інстанції не робив висновок щодо того, чи вважається Договір укладеним, чи ні. Однак, дійшов висновку, що без наявності укладених додатків до договору, неможливо встановити зміст та обсяг наданої послуги.
          Зі змісту позовної заяви вбачається, що AT "Укртрансгаз" не зазначено обставини, за яких у відповідача виник небаланс. 
          Як вже було вказано вище,  небалансом є різниця між замовленим обсягом газу за договором транспортування та фактично відібраним. Позивачем не зазначено, які обсяги газу були замовлені відповідачем та на підставі яких документів (номінації), а також фактично відібрані ним та чим це має бути підтверджено (алокації). Позивачем не доведено, чи було ним дотримано порядок визначення небалансу (п.п. 1, 2 розділу 3 глави XIV Кодексу), надання змоги замовнику послуг самостійно врегулювати небаланс (пункти 3-6 розділу 3 глави XIV Кодексу) у строки, визначені згаданим розділом, та чи були у нього підстави для вчинення дій, передбачених п.7 розділу З Глави XIV Кодексу.
          Згідно правового висновку Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, що викладений в постанові від 04.08.2021 року у справі № 903/973/19, зазначено, що надання послуг балансування, визначення їх обсягу та вартості перебуває у безпосередньому зв`язку з обсягом послуг транспортування природного газу. Відсутність узгоджених між сторонами умов щодо обсягів та порядку надання послуг транспортування у додатках 1 та 2 унеможливлює виконання й решти положень договору, зокрема і в частині визначення обсягів та вартості послуг балансування.
          Таким чином, виходячи з аналізу зазначених положень законодавства в сукупності з умовами Договору, відсутність підписаних сторонами додатків 1, 2 до Договору свідчить про неузгодженість істотних договірних умов щодо надання послуг балансування.
          З огляду на викладене, апеляційному суду необхідно з`ясувати, чи можливо в такому випадку для врегулювання спірних правовідносин застосувати умови Типового договору.
          Відповідно до ч. 4 ст. 179 Господарського кодексу України при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим державним органом або органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови.
          Згідно зі ст. 184 Господарського кодексу України укладення господарських договорів на основі примірних і типових договорів повинно здійснюватися з додержанням умов, передбачених ст. 179 цього Кодексу, не інакше як шляхом викладення договору у вигляді єдиного документа, оформленого згідно з вимогами ст. 181 цього Кодексу та відповідно до правил, встановлених нормативно-правовими актами щодо застосування примірного або типового договору.
          Частиною 1 ст. 32 Закону "Про ринок природного газу" передбачено, що транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому кодексом газотранспортної системи та іншими нормативно-правовими актами.
          Пунктом 5 гл. 1 розд. 1 Кодексу ГТС в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, передбачено, що договір транспортування - договір, укладений між оператором газотранспортної системи та замовником послуг транспортування природного газу на основі типового договору транспортування природного газу, затвердженого Регулятором, згідно з яким оператор газотранспортної системи надає замовнику одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу (замовлення розподілу потужності, замовлення транспортування природного газу, послуга балансування) на період та умовах, визначених у такому договорі, а замовник послуг транспортування оплачує оператору газотранспортної системи вартість отриманих послуг (послуги).
          Також відповідно до п. 2 гл. 1 розд. IV Кодексу ГТС правовідносини між оператором газотранспортної системи та оператором газорозподільної системи щодо одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі послуг балансування газотранспортної системи, регулюються договором транспортування природного газу, укладеним відповідно до Типового договору транспортування природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015  року №2497.
          Як вказано вище, Типовий договір транспортування природного газу затверджено постановою НКРЕКП від 30.09.2015 року №2497 (зі змінами, в тому числі відповідно до постанов НКРЕКП від 24.11.2016 року №2016, від 24.11.2016 року №2017, від 27.12.2017  року №1437 тощо).
          При цьому, постановою Регулятора від 27.12.2017 року №1437 зобов`язано суб`єкт господарювання, що здійснює діяльність на підставі ліцензії на право провадження господарської діяльності з транспортування природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ, привести свої договірні відносини у відповідність до вимог Типового договору.
          Постанови НКРЕКП від 24.11.2016 року №2016, від 24.11.2016 року №2017 таких положень не містили.
          Крім того, п. 17.3 Договору сторонами передбачено, що в разі внесення та затвердження Регулятором змін до Типового договору транспортування природного газу сторони зобов`язані протягом місяця внести відповідні зміни до цього Договору. Аналогічне положення міститься також у п. 17.3 Типового договору.
          Отже, АТ "Укртрансгаз" повинно використовувати типову форму договору транспортування природного газу, що затверджується Регулятором, для укладення всіх договорів транспортування природного газу. Питання врегулювання всіх решти технічних умов транспортування природного газу здійснюється шляхом укладення між сторонами відповідних додаткових угод, а за відсутності згоди - в судовому порядку.
          Подібні за аналогією висновки наведені у постановах Верховного Суду від 12.04.2018 року у справі № 906/316/17 та від 11.12.2018 року у справі № 921/375/17-г/14, від 12.03.2019 року у справі № 904/2258/18.
          Станом на момент виникнення та в період дії спірних правовідносин (липень 2018 року - лютий 2019 року) зміни до Типового договору вносились відповідно до постанов НКРЕКП від 24.11.2016 року №2016, від 24.11.2016 року №2017, від 27.12.2017 року №1437 та від 04.12.2018 року №1598. Водночас, відповідні зміни до Договору в порядку та на умовах, визначених п. 17.3, внесені не були.
          Апелянтом не надано суду  доказів підписання сторонами додаткових угод щодо приведення Договору транспортування природного газу №1512000702 від 17.12.2015 року у відповідність до Типового договору, за винятком Додаткової угоди № 1 від 29.11.2017 (т. 1 а.с. 25-27), яка не охоплювала зміни умов, що відбулись у 2017-2018 роках.
          До того ж в частині, що стосувалася регулювання послуг балансування, було внесено зміни лише в пункт 9.4. Договору, який викладено у такій редакції: "9.4 Оператор до чотирнадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає замовнику на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру. Замовник, крім вартості послуг, вказаних у абзаці другому цього пункту, зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує 5 банківських днів. Оплата вартості послуг балансування оператором газорозподільної системи за рахунок виділених субвенцій з державного бюджету на покриття пільг, субсидій та компенсацій побутовим споживачам проводиться у строки та за процедурою, передбаченою Порядком перерахування деяких субвенцій а державного бюджету місцевим бюджетам на надання пільг, субсидій та компенсацій, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 11 січня 2005 року №20, у сумі, що не перевищує вартості послуг розподілу фактично спожитого природного газу зазначеними споживачами за розрахунковий період".
          Надана позивачем Додаткова угода 2 до Договору (том 1 а.с. 28) стосується лише змін реквізитів Оператора.
          Відповідно до правової позиції Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, що викладена в постанові від 28.07.2021 року у справі № 927/1041/19, вказано: "якщо Договір, укладений сторонами, не відповідає змісту Типового договору, або у разі не приведення Договору у відповідність до вимог Типового договору з урахуванням внесених до нього змін, чинне законодавство не передбачає можливості безпосереднього застосування до відповідних правовідносин Типового договору".
          Колегія суддів звертається до даної позиції суду касаційної інстанції та наголошує, що ст.ст. 4, 5, 7 Цивільного кодексу України передбачено, що цивільні правовідносини регулюються актами цивільного законодавства, договором, звичаєм.
          Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (ч. 1 ст. 626 Цивільного кодексу України).
          Типовий договір у розумінні ст. ст. 179, 184 Господарського кодексу України не є ні нормативним актом, ні самостійним укладеним договором. Натомість він становить собою сукупність істотних умов, які уповноважений орган визначає як такі, що є обов`язковими при укладенні сторонами договору відповідного типу, однак такі умови можуть бути конкретизовані, що є невід`ємним правом сторін при встановленні, зміні або припиненні їх взаємних прав та обов`язків.
          Як вже було згадано, відповідно до ч. 1 ст. 630 Цивільного кодексу України (в редакції, яка діяла в період існування спірних правовідносин) договором може бути встановлено, що його окремі умови визначаються відповідно до типових умов договорів певного виду, оприлюднених у встановленому порядку.
          Разом з тим, Договір транспортування природного газу №1512000702 від 17.12.2015 року не містить такого положення.
          Відповідно до ч. 2 ст. 630 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо у договорі не міститься посилання на типові умови, такі типові умови можуть застосовуватись як звичай ділового обороту, якщо вони відповідають вимогам ст. 7 цього Кодексу. 
          Однак необхідно зазначити, що звичаєм можуть регулюватися певні правила, процедури, порядок дій, але не обсяг послуг балансування, який має надаватися відповідно до договору.
          Кодекс ГТС одним із основоположних принципів називає надання Оператором ГТС послуг доступу та приєднання до газотранспортної системи виключно на договірних засадах (п. 4 гл. 1 розд. І Кодексу ГТС).
          Відтак, застосування Типового договору до спірних правовідносин при наявності укладеного Договору також призведе до порушення гарантованого законом права сторін на застосування елементу волевиявлення шляхом конкретизації відповідних типових умов договору, передбаченого ст.ст. 179, 184 Господарського кодексу України.
          Отже, апеляційний господарський суд констатує неможливість урегулювання спірних відносин щодо врегулювання небалансів безпосередньо на підставі Типового договору.
          Як зазначено вище, ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 16.11.2020 року у даній справі провадження було зупинено до розгляду Об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справи №922/3987/19 (том 2 а.с.244-246).
          Колегією суддів встановлено, що на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду було передано справу №922/3987/19 з мотивів необхідності відступити від висновків щодо застосування норм права, викладених у постанові Верховного Суду від 25.06.2019 року у справі №916/2090/16.
          За результатами розгляду справи №922/3987/19 Об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду не знайшла підстав для відступлення від правового висновку, викладеного у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 25.06.2019 року у справі № 916/2090/16, тому останні можуть бути застосовані при розгляді даної справи №904/5877/19.
          Постановою Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, яка прийнята 19.03.2021 року у справі №922/3987/19, до розгляду якої зупинялося провадження у цій справі, справу направлено на новий розгляд до господарського суду першої інстанції у зв`язку з неповним встановленням обставин справи та відсутністю викладеного висновку по суті спору.
          Як вже було встановлено апеляційним судом, для регулювання відносин щодо подання номінацій/реномінацій, визначення небалансу в період з липня 2018 року по лютий 2019 року мають застосовуватися положення Кодексу ГТС в редакції постанови НКРЕКП від 28.04.2017 року №615.
          При цьому, постановами НКРЕКП встановлювався обов`язок для АТ "Укртрансгаз" приймати номінації і реномінації у формі та у спосіб, що прямо визначені Регулятором.
          Як встановлено п.п. 2 п. 2 постанови НКРЕКП від 20.11.2018 року №1573, АТ "Укртрансгаз" зобов`язано приймати номінації/місячні номінації/реномінації: (і) на грудень 2018 року в паперовому або електронному вигляді (в інформаційній платформі з накладенням електронного підпису уповноваженої особи замовника послуг транспортування); (іі) на січень - лютий 2019 року виключно в інформаційній платформі в електронному вигляді з накладенням електронного підпису уповноваженої особи замовника послуг транспортування.
          Номінація/місячна номінація/реномінація використовується як тестова інформація для формування в інформаційній платформі добової номінації замовника послуг транспортування на вхід та вихід. У випадку надання місячної номінації/реномінації без деталізації добових обсягів формування в інформаційній платформі добової номінації на вихід здійснюється шляхом поділу загального обсягу природного газу на кількість днів у місяці (п. 3 постанови НКРЕКП від 20.11.2018 року № 1573).
          Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції зазначав, що Оператором ГТС (позивачем) не надано суду доказів вчинення конкретних дій по врегулюванню обсягів газу в газотранспортній системі, а отже й не доведено надання послуг балансування за спірними відносинами.
          Апелянт вважає, що місцевий господарський суд не дослідив наданих ним належних і допустимих доказів наявності чотирьох умов, які у сукупності свідчать про виникнення у відповідача обов`язку з оплати послуг балансування.
Зокрема, скаржник посилається на те, що обов`язок оплати послуг балансування виникає у замовника за наявності сукупності передбачених Кодексом чотирьох умов (обставин) - виникнення негативного місячного небалансу; не врегулювання замовником цього небалансу самостійно; оформлення оператором одностороннього акту; надання оператором замовнику розрахунку вартості послуг балансування та рахунку-фактури. Вважає, що факт складення позивачем як оператором ГТС односторонніх актів свідчить про те, що замовником не було врегульовано місячний негативний небаланс.
          Колегія суддів відхиляє такі доводи заявника апеляційної скарги з огляду на те, що передбачений Кодексом ГТС порядок оплати послуг з балансування (чотири умови) діє лише у випадку укладення сторонами договору про надання послуг з балансування. Якщо такий договір не є укладеним або якщо сторонами не погоджено істотних договірних умов щодо надання послуг балансування, як встановлено апеляційним судом у цій справі, то позивач - Оператор ГТС має надати суду не лише односторонні акти та розрахунки, але й докази фактичного надання ним послуг з балансування. 
          При цьому наявність у замовника негативного небалансу, підтверджена відповідними доказами, ще не є свідченням надання Оператором ГТС послуг з балансування, адже оператор ГРС мав можливість самостійно врегулювати небаланс (п. 4 гл. 3 розд XIV Кодексу ГТС у редакції 2017 року). 
          Отже, апелянт помилково ототожнює факт наявності небалансу із фактом надання Оператором ГТС послуг балансування.
          Відповідно до ч. 2 ст. 28 Закону "Про ринок природного газу"   оператор ГРС придбаває енергоресурси, необхідні для здійснення своєї господарської діяльності, у недискримінаційний та прозорий спосіб.
          У ст. 35 Закону України "Про ринок природного газу" визначено, що правила балансування повинні бути справедливими, недискримінаційними, прозорими та обумовленими об`єктивними чинниками.
          Такі правила мають відображати реальні потреби газотранспортної системи з урахуванням ресурсів у розпорядженні оператора газотранспортної системи.
          Такі правила мають бути засновані на ринкових принципах.
          Такі правила мають створювати економічні стимули для балансування обсягів закачування і відбору природного газу самими замовниками.
          Розмір плати за небаланси замовників визначається виходячи із обґрунтованих та реальних витрат оператора газотранспортної системи, пов`язаних із здійсненням балансування. При визначенні розміру плати за небаланси замовників не допускається перехресне субсидіювання між замовниками, у тому числі шляхом збільшення вартості приєднання нових об`єктів замовників до газотранспортної системи.
          Оператор газотранспортної системи повинен забезпечити замовників безкоштовною, достатньою, своєчасною та достовірною інформацією про статус балансування в межах інформації, що знаходиться у розпорядженні оператора газотранспортної системи у відповідний момент часу.
          Згідно правового висновку Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 31.10.2019  року у справі №920/61/19 вказано, що визначальною ознакою господарської операції є те, що внаслідок її здійснення має відбутися реальний рух активів, а тому окрім обставин оформлення первинних документів, підлягають доведенню обставини щодо наявності або відсутності реального руху такого товару. 
          Зважаючи на принцип превалювання сутності над формою, слід враховувати, що фактичне здійснення господарської операції, у випадку заперечення однією із сторін факту здійснення такої господарської операції, повинно підтверджуватися, в тому числі, і наявністю у продавця у власності товару, вибуття із власності такого товару, оприбуткування товару іншою стороною та іншими непрямими доказами (правова позиція Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 19.02.2019 року у справі №911/5309/14).
          Апеляційний суд зазначає, що позивачем (апелянтом) не надано суду доказів понесення ним, як оператором ГТС, обґрунтованих та реальних витрат, пов`язаних із здійсненням балансування.
          АТ "Укртрансгаз" ні до суду першої інстанції, ні апеляційному суду не надано доказів резервування частини діючої ємності газосховища, потужності закачування та відбору газосховища, що необхідні для виконання ним обов`язків з балансування системи, не надано жодної інформації щодо технічних параметрів звичайного рівня функціонування газотранспортної системи, що вказує на відсутність дій АТ "Укртрансгаз" з балансування газотранспортної системи.
          Відповідно до пп. 1 п. 3 розділу XIII Кодексу ГТС, якщо існує загроза цілісності газотранспортної системи, оператор газотранспортної системи вживає таких заходів: - купівлю-продаж природного газу за короткостроковими договорами в точці, в якій відбувається передача природного газу, а в разі відсутності такої можливості - за конкурсною процедурою та за ринковими цінам.
          Отже, оператор газотранспортної системи надає послуги балансування з метою підтримання звичайного рівня функціонування газотранспортної системи, усунення загрози цілісності газотранспортної системи.
          Разом з тим, матеріали справи таких договорів на підтвердження купівлі-продажу природного газу не містять.
          При цьому за наявними у матеріалах справи доказами неможливо перевірити, який саме обсяг газу позивач облікував у системі, який, на думку АТ "Укртрансгаз", відповідач використав за період з липня 2018 по лютий 2019 року, як безпідставно відібраний відповідачем з газотранспортної системи природного газу для покриття його власних виробничо-технологічних витрат без подання таких обсягів природного газу до газотранспортної системи.
          Отже, позивачем не надано достатніх первинних документів та вичерпної інформації, які б свідчили про реальність надання послуг балансування АТ "Дніпропетровськгаз" у період з липня 2018 - лютий 2019 року відповідно до положень Кодексу ГТС, з огляду на що складені позивачем односторонні акти врегулювання небалансів не можуть бути визнані належними доказами на підтвердження визначення обсягу та, відповідно, вартості послуг балансування газу.
          З приводу посилань апелянта на судову практику, яка, на його думку, свідчить про обґрунтованість та доведеність заявлених ним у цій справі позовних вимог, колегія суддів зазначає таке.
          В матеріалах справи наявні правові висновки Верховного Суду, викладені у подібних правовідносинах, які сформовано касаційним судом викладені після поновлення провадження у справі, а саме:
- постанова Верховного Суду від 27.05.2021 року у справі №904/5807/19 (позивач - AT "Укртрансгаз", відповідач - AT "Дніпропетровськгаз");
- постанова Верховного Суду від 23.06.2021 року у справі №904/261 1/18 (позивач - AT "Укртрансгаз", відповідач - AT "Дніпропетровськгаз").
          Відповідно до правової позиції Верховного Суду, що викладена у постанові від 23.06.2021 року у справі №904/2611/18, де відповідачем виступало AT "Дніпропетровськгаз", в якій розглядались вимоги АТ "Укртрансгаз" щодо іншого періоду нарахування, Верховний Суд, відмовляючи у задоволенні касаційної скарги AT "Укртрансгаз", дійшов висновку про наступне:
          "Оскільки сторони не укладали додатки до Договору, то фактично не погодили предмет Договору (потужність та обсяг транспортування газу), що є істотною умовою, не визначили перелік комерційних вузлів обліку газу, встановлених на всіх фізичних точках входу/виходу до відповідного замовника. А неузгодження істотних умов договору свідчить про те, що Договір є неукладеним і, відповідно такий Договір не створює наслідків для його сторін.
          Укладені AT "Укртрансгаз"' на підставі пункту 11.4 Договору односторонні акти послуг балансування не можуть бути визнані належними доказами на підтвердження визначення обсягу та, відповідно, вартості послуг балансування газу в спірних періодах.
          Наведене унеможливлювало задоволення попередніми судовими інстанціями заявлених позовних вимог".
          У подібних правовідносинах (за позовами AT "Укртрансгаз" до Операторів ГРМ про стягнення вартості послуг балансування) сформована наступна правова позиція Верховного Суду:
                  Так, у постанові Верховного Суду від 06.09.2021 року у справі №922/1381/20  суд зазначив: 
          "51. Судами попередніх інстанцій встановлено, що Позивачем здійснено алокацію обсягів природного газу. відібраних Відповідачем, за результатами чого у останнього виявлені обсяги негативних місячних небалаисів, що зафіксовано у односторонніх звітах по точках входу/виходу замовника послуг транспортування, за період з січня по червень 20IS року. Також, позивачем для оформлення наданих відповідачу послуг балансування, складено односторонні акти про надання послуг балансування для врегулювання небалаисів за вказаний період па загальну суму 415 056 840.09 грн, які надіслано Відповідачу разом з рахунками на оплату та звітами по точкам входу/виходу.
     52. Судами встановлено. що вказані дії позивачем вчинено з порушенням строків. визначених Кодексом ГТС та п. 9.4 договору, для оформлення та направлення відповідачу розрахунку вартості наданих послуг балансування та рахунка-фактури.
          Також, судами встановлено, що позивачем не надано суду доказів наявності небалансів в системі, у вказаний період, не надано доказів резервування частини діючої ємності газосховища, потужності закачування та відбору газосховища, що необхідні для виконання обов`язків з балансування системи. Із звітів по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування за період січень - червень 201Н року вбачається, що розрахунок послуг з балансування проводився Позивачем по точкам входу/виходу Відповідача, лише з урахуванням обсягу природного газу відібраного замовником (Опертором ГРМ) з газотранспортної системи та без урахування обсягу газу відібраного кінцевими споживачами.
          52.           3 урахуванням зазначеного суди дійшли правильного висновку, що позивачем безпідставно проведено розрахунок послуг з балансування обсягів природного газу у період січень - червень 2018 року, з урахуванням коефіцієнту компенсації - 1,2. оскільки такий розрахунок проведено з урахуванням відібраного обсягу газу газорозподільним підприємством -AT "Харківгаз" та без урахування обсягу газу, отриманого ним у фізичних точках виходу з ГТС для подальшого розподілу приєднаним споживачам.
          53.          Водночас, судами також встановлено, що Позивач посилаючись па наявність заборгованості Відповідача з оплати послуг балансування у розмірі 217 810 660,09 грн., не падав детального розрахунку заборгованості, документів, що підтверджують нарахування та оплати за даним договором із зазначенням призначення платежів (платіжних доручень, виписок банку, деталізованих звірок взаємних розрахунків за вказаний період, тощо).
          62.          Судами встановлено, що п.п. 2.1., 2.4. договору, визначено, що послуги транспортування природного газу надаються в обсягах, які визначаються у додатку 1 (розподіл потужності) та додатку 2 (транспортування) до договору, які відповідно до п. 2.8. договору є його невід`ємною частиною.
          63.          При ньому додаток З до договору, укладається у випадку, коли замовником послуг є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газодобувне підприємство або виробник біогазу.
          64.          Пунктом 5.4. договору визначено, що окремим додатком 3 до нього договору між оператором та замовником, який є оператором газорозподільної системи/прямим споживачем/газовидобувним підприємством /виробником біогазу, інших видів газу з альтернативних джерел, визначається перелік комерційних вузлів обліку газу, встановлених на всіх фізичних точках входу/виходу до відповідного замовника.
          65.          AT "Харківгаз" у спірних правовідносинах, крім статусу замовника послуг транспортування природного газу, мас також статус оператора газорозподільної системи (далі - оператор ГРМ), тобто є суб`єктом господарювання, який па підставі ліцензії здійснює діяльність із розподілу природного газу газорозподільною системою на користь третіх осіб (замовників).
           66.          Судами встановлено, що сторонами не укладались додатки 1, 2, 3 до договору, якими визначається перелік комерційних вузлів обліку газу, актів розмежування балансової належності газопроводів та експлуатаційної відповідальності сторін, які повинні містити схеми потоків газу через вузли обліку природного газу, їх місце розташування па схемі, межі балансової належності або схематичні позначення іншого обладнання чи засобів вимірювальної техніки, а позивач не передавав об`єми (обсяги) природного газу в точках комерційного обліку. Тобто, сторони фактично не погодили предмет договору (потужність та обсяг транспортування газу), іцо є істотною умовою, не визначили перелік комерційних вузлів обліку газу, встановлених на всіх фізичних точках входу/виходу до відповідного замовника. Отже, суди дійшли висновку, що скіадені AT "Укртрапсгаз"  на підставі пункту
11.           4 договору, односторонні акти надання послуг балансування обсягів природного газу, не можуть бути належними доказами па підтвердження визначення обсягів та вартості послуг балансування газу у вказаний період, а тому Позивачем не доведено належними та допустимими доказами факту надання Відповідачу послуг балансування.
          67.          Таким чином, суди, дослідивши зібрані у справі докази, дійшли висновку, що Позивачем не доведено належними та допустимим доказами негативного місячного небалансу AT "Харківгаз" у вказаний період, а тому відсутні підстави для стягнення з Відповідача па користь Позивача заборгованості за послуги балансування природного газу.
          68.          Зважаючи на вищезазначене суд касаційної інстанції погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про відсутність правових підстав для задоволення позову".
          В постанові Верховного Суду від 28,07.2021 року у справі №927/1041/19 суд зазначив: 
          "148. Верховний Суд відхиляє аргументи скаржника з таких підстав. Передбачений Кодексом ГТС порядок оплати послуг з балансування (чотири умови) діє лише у випадку укладення сторонами договору про надання послуг з балансування. Якщо такий договір не є укладеним, як встановлено судами у цій справі, то позивач - Оператор ГТС мас надати суду не лише односторонні акти та розрахунки, але й докази фактичного надання ним послуг з балансування. При цьому наявність у замовника негативного небалансу, підтверджена відповідними доказами, ще не є свідченням надання Оператором ГТС послуг з балансування, адже оператор ГРС мав можливість самостійно врегулювати небаланс (п. 4 гл. З розд XIV Кодексу ГТС у редакції 2017 року). Отже, скаржник помилково ототожнює факт наявності небалансу із фактом надання Оператором ГТС послуг балансування.
          149.          Таким чином, Верховний Суд відхиляє зазначений довід скаржника про виникнення у замовника обов`язку оплати послуг балансування внаслідок виконання Оператором ГТС чотирьох умов, передбачених Кодексом ГТС.
Щодо тягаря доведення факту надання послуг балансування
          150.          Укртрансгаз зазначає, що в матеріалах справи відсутні докази купівлі Чернігівгазом природного газу в інших замовників послуг транспортування або здійснення ним відбору природного газу шляхом подання оператору газосховища балансуючої номінації з метою врегулювання небалансу. На думку позивача не є достатнім доказом надання Укртрансгазом відповідачу послуг балансування.
          151.          Чернігівгаз, в свою чергу, стверджує. що судами попередніх інстанцій правильно встановлено, що доводити факт надання послуг мас Укртрансгаз, тоді як Укртрансгаз не довів надання ним послуг балансування.
          152.          Верховний Суд відхиляє доводи скаржника і погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те. що тягар доведення факту надання послуг покладається на позивача, який звертається до суду позовом про стягнення оплати за надані послуги.
          Щодо обов`язків Оператора ГТС забезпечити прозоре надання послуг
          163.          Надання послуг транспортування, включаючи послуги балансування, без Договору, належним чином підписаного та приведеного у відповідність до вимог закону, Кодексу ГТС та Типового договору, є порушенням вимог чинного законодавства з боку Укртрансгазу як Оператора ГТС.
          164.          Відповідно, непідписання додатків, неприведення Договору у відповідність до Типового договору, затвердженого НКРЕКП, в тому числі для уникнення ризиків несплати заборгованості за негативні небаланси. є наслідком в першу чергу неналежної поведінки Оператора ГТС.
          165.          Кожна сторона при укладенні правочину має поводити себе добросовісно, обачливо і розумно, об`єктивно оцінювати ситуацію. Якщо обидві сторони правочину є суб`єктами господарської діяльності (професійними комерсантами, підприємцями), стандарти обачності, розумності є зовсім іншими, аніж у випадку, якщо б стороною правочину були дві фізичні особи, або суб`єкт господарювання та пересічний громадянин, споживач. Стандарт розумної та обачливої поведінки комерсанта набагато вищий, порівняно зі стандартом пересічної розумної людини (постанова Верховного Суду від 27.01.2021 року у справі №904/876/19).
          166.          Невжиття заходів щодо приведення Договору у відповідність до вимог законодавства (підписання додатків 1. 2). невжиття передбачених законом заходів щодо припинення/'обмеження надання Чернігівгазу відповідних послуг, невжиття заходів щодо врегулювання ситуації мас наслідком прийняття Укртрансгазом як суб`єктом господарювання ризиків не доведення фактичного отримання замовником послуг, які надані без належних правових підстав.
          167.          У постанові від 18.04.2018 у справі ЛЬ753/11000/14-ц Верховний Суд зазначив, що коли правила, встановленні статтею 213 ЦК, не дозволяють визначити зміст відповідної умови договору, то потрібно застосовувати тлумачення contra proferentem - особа, яка включила ту або іншу умову в договір, повинна нести ризик, пов`язаний з неясністю такої умови. При цьому це правило застосовується не тільки в тому випадку, коли сторона самостійно розробила відповідну умову, але й тоді, коли сторона скористалася стандартною умовою, що була розроблена третьою особою. Це правило підлягає застосуванню не тільки щодо умов, які "не були індивідуально узгоджені", але також щодо умов, які хоча і були індивідуально узгоджені, проте були включені в договір "під переважним впливом однієї зі сторін”.
          168.          Аналогічна позиція міститься у постановах Верховного Суду від 02.05.2018 у справі №910/16011/17, від 15.05.2019 у справі №917/803/18, від 17.02.2021 у справі №16/948/19 від 18.03.2021 у справі №910/9525/19.
          169.          Оскільки "Укртрансгаз" є монополістом, то він мав переважний вплив на процес укладання Договору та на зміст його положень. Скаржник визнає, що всі договори транспортування природного газу, які підписуються ним як Оператором ГТС з операторами ГРС, є однотипними.
          170.          Таким чином, непідписання додатків 1, 2 до Договору призвело до неузгодженості істотних договірних умов щодо надання послуг балансування, і така неузгодженість при вирішенні судом спору про стягнення заборгованості за надання відповідних послуг мас тлумачитися проти "Укртрансгазу"".
          Отже, в матеріалах справи відсутні докази, які б підтверджували надання послуги, а також докази, які б підтверджували вчинення позивачем заходів спрямованих на усунення загрози цілісності газотранспортної системи у зв`язку з наявністю в ній небалансів газу.
          Таким чином, оскільки Верховний Суд вже виклав свій висновок щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, підстави для задоволення апеляційної скарги AT "Укртрансгаз" у даній справі  відсутні.
          На підставі викладеного колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої інстанції, дослідивши зібрані у справі докази в їх сукупності, дійшов правильного висновку про наявність підстав для відмови у задоволенні позовних вимог у зв`язку з недоведеністю надання позивачем відповідачу послуг балансування природного газу у заявлених обсягах за спірний період відповідно до укладеного сторонами договору транспортування природного газу, а відтак, і відсутністю підстав для задоволення похідних вимог про стягнення пені, 3% річних та інфляційних втрат.
          Відповідно до ч. 1 та 5 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
          З огляду на усе вищевказане, колегія суддів відхиляє доводи апелянта, наведені ним у апеляційній скарзі, як необґрунтовані.
          Порушень або неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи, апеляційним судом під час перегляду справи в апеляційному порядку не встановлено.
          З урахуванням фактичних обставин справи та норм чинного законодавства, які підлягають до застосування у спірних правовідносинах, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що доводи скаржника, наведені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків господарського суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному рішенні, у зв`язку з чим, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для зміни чи скасування оскаржуваного рішення.
          Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги покладаються на скаржника.
          Керуючись статтями 269, 270, 276, 275-279, 282 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

          Апеляційну скаргу залишити без задоволення.
          Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 09.06.2020 у справі №904/5877/19 залишити  без змін. 
          Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання повного судового рішення.

          Повний текст складено 21.04.2022 року.

          Головуючий суддя                                                            Т.А. Верхогляд   

          Суддя                                                                                   В.Ф. Мороз

          Суддя                                                                                   І.О. Вечірко