УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
27 квітня 2022 року
м. Київ
справа № 947/2174/20
провадження № 51-1217ск22
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянув касаційну скаргу прокурора на ухвалу Одеського апеляційного суду від 25 січня 2022 року, яка постановлена в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019160480003879, за обвинуваченням 
ОСОБА_4 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Коротчаєво, Тюменська область Російської Федерації, зареєстрованої у АДРЕСА_1 , проживаючої у тому АДРЕСА_2 , раніше судимої вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 29 березня 2019 року за ч. 1 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі — КК України) до покарання у виді штрафу в сумі 850 грн, який сплачено не було, 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України.
Суть питання
За вироком Київського районного суду м. Одеси від 28 вересня 2020 року ОСОБА_4 засуджено: за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік; за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_4 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців. 
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного за цим вироком повністю приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком і остаточно ОСОБА_4 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців і штраф у розмірі 850 грн. Покарання у виді штрафу підлягає самостійному виконанню.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_4 звільнено від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік і покладено на неї обов`язки, передбачені ст. 76 КК України. 
За вироком суду ОСОБА_4 визнано винуватою і засуджено за те, що вона 10 листопада 2019 року о 19 год 00 хв, знаходячись в приміщенні магазину «Нью Йоркер», розташованому в ТЦ «Сіті Центр» за адресою: м. Одеса, пр-т Небесної сотні 2/1, таємно, шляхом вільного доступу із стелажів розташованих у торгівельній залі вказаного магазину, під приводом примірки, поклала товар до сумки, яка була при ній із саморобним вкладишем із фольги та липкої стрічки, та не оплативши його, покинула приміщення магазину, чим спричинила потерпілій стороні - ТОВ «Нью Йоркер», матеріальний збиток на загальну суму 703 грн 23 коп.
Крім того, цього ж дня, приблизно 20 год 00 хв ОСОБА_4 , перебуваючи в приміщенні магазину «Глорія Джинс», розташованому в ТЦ «Сіті Центр» за вищевказаною адресою, таємно, шляхом вільного доступу із стелажів розташованих у торгівельній залі магазину, під приводом примірки, поклала до сумки, яка була при ній із саморобним вкладишем із фольги та липкої стрічки товар, який вона не оплатила й покинула приміщення зазначеного магазину, однак була затримана працівниками магазину при виході з нього. 
Одеський апеляційний суд ухвалою від 25 січня 2022 року залишив вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_4 без змін. 
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій засудженої ОСОБА_4 , посилаючись на допущене, на його думку, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного засудженій покарання тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення та її особі через м`якість, просить скасувати ухвалу апеляційного суду й призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор указує на те, що суд апеляційної інстанції необґрунтовано погодився з рішенням місцевого суду про можливість звільнення ОСОБА_4 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Крім того, прокурор зазначає, що апеляційний суд не дав вичерпної відповіді на доводи його апеляційної скарги та не навів переконливих підстав для залишення цієї скарги без задоволення, що свідчить про недотримання судом апеляційної інстанції вимог ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі — КПК України).
Встановлені обставини та мотиви Верховного Суду
Доведеності винуватості засудженої ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованого їй злочину за обставин, установлених та перевірених місцевим судом у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, правильність кваліфікації її дій за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, Верховний Суд не перевіряє, оскільки законність й обґрунтованість судових рішень у цій частині прокурор не оскаржує.
Зі змісту скарги прокурора вбачається, що він фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання.
Разом із тим, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 409, 414, 438 КПК України, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема, коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість (див., наприклад, постанову Верховного Суду від 12 липня 2018 року у справі № 745/398/16-к).
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Частиною 2 ст. 50 КК України закріплено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. 
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний урахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Статтею 75 КК України визначено, що в разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, врахувавши тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням (у редакції, чинній на час вчинення кримінального правопорушення).
Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання (див. постанови Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі № 740/5424/15-к, від 05 лютого 2019 року у справі № 753/24474/15-к та інші).
Як слідує з долучених до касаційної скарги копій судових рішень, суд першої інстанції, при призначенні ОСОБА_4 покарання зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України, згідно з указаними нормами закону, врахував ступінь тяжкості вчинених нею злочинів, особу обвинуваченої, а також конкретні обставини справи, зокрема: повне визнання вини, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, відсутність претензій до неї з боку потерпілих, принесення публічного вибачення за вчинене, наявності реєстрації, постійного місця проживання і певних соціальних зв`язків, характеру, тривалості і обставини вчинення злочинів. Також суд врахував наявність обставин, які визнав такими, що пом`якшують покарання, а саме: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів. При цьому обставин, що обтяжують покарання обвинуваченої, судом не встановлено.
З урахуванням наведеного суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, встановлених КК України, і дійшов обґрунтованого висновку про призначення засудженій покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням з іспитовим строком на підставі ст. 75 цього Кодексу. 
Зі змісту касаційної скарги та долученої до неї копії ухвали апеляційного суду видно, що прокурор, не погоджуючись із вироком місцевого суду, подав апеляційну скаргу, в якій наводив доводи щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України та невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого засудженим кримінального правопорушення внаслідок м`якості, які за змістом та суттю є аналогічні доводам, викладеним прокурором у касаційній скарзі.
Під час розгляду кримінального провадження в апеляційному порядку цей суд перевірив усі посилання та доводи, викладені прокурором у згаданій апеляційній скарзі, і, не встановивши підстав для скасування або зміни вироку місцевого суду, вмотивовано відмовив у задоволенні заявлених апеляційних вимог, навівши достатні аргументи та підстави для прийняття такого рішення. 
Суд апеляційної інстанції звернув увагу на посилання прокурора відносно того, що ОСОБА_4 вчинила інкриміновані кримінальні правопорушення до повного відбуття покарання за попереднім вироком у виді штрафу і вказав, що, враховуючи обставини цієї справи та положення ст. 50 КК України, зазначена прокурором обставина не є безумовною підставою для призначення засудженій більш суворого покарання в межах вказаного провадження.
Верховний Суд погоджується з висновком місцевого суду, залишеним без змін апеляційним судом, про можливість виправлення засудженої ОСОБА_4 та попередження вчинення нею нових злочинів без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за її поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та з покладенням на неї обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Призначене засудженій покарання відповідає принципам законності, індивідуалізації та справедливості. 
Також Верховний Суд вважає, що посилання прокурора на те, що в ході судового розгляду не здобуто даних, які дозволяють обґрунтовано застосувати до обвинуваченого інститут звільнення від відбування покарання є безпідставними, а незгода прокурора з призначеним судом покаранням ОСОБА_4 , не може бути достатньою підставою для визнання рішень суддів попередніх інстанції такими, що ухвалені у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. 
Крім того, виходячи з обставин цієї справи, посилання прокурора на неприпустимість повторного звільнення засудженої від відбування покарання з випробуванням не є доречними, оскільки ОСОБА_4 не було вчинено кримінальне правопорушення у період іспитового строку за попереднім вироком.
Переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність рішень судів першої та апеляційної інстанцій, умотивованість їх висновків з питань правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_4 покарання та справедливості обраного їй заходу примусу, прокурор у касаційній скарзі не навів.
Підстав вважати його явно несправедливим унаслідок м`якості або призначеним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність Верховний Суд не вбачає.
Таким чином, Верховний Суд дійшов висновку, що прокурор у своїй касаційній скарзі не навів переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність рішення апеляційного суду.
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів убачається, що підстав для задоволення скарги немає. 
Таким чином, оскільки з касаційної скарги та наданих до неї судових рішень убачається, що підстав для задоволення скарги немає, Верховний Суд на підставі п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України вважає, що у відкритті касаційного провадження слід відмовити. 
На цих підставах Верховний Суд постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Одеського апеляційного суду від 25 січня 2022 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                             ОСОБА_2                                   ОСОБА_3